PAGE Radicación n.° 56615 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1777-2018 Radicación n.° 56615 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ALBA AGUILERA PACHECO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Flor Alba Aguilera Pacheco demandó a la Fundación San Juan de Dios en liquidación, al Departamento de Cundinamarca, la Beneficencia de Cundinamarca y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que la demandante era beneficiaria de la pensión de jubilación que le fuera reconocida por la Fundación San Juan de Dios – Hospital San Juan de Dios mediante Acta de Reconocimiento n.° 0055 del 28 de octubre de 2002, además del incremento salarial pactado entre la mencionada Fundación y el Sindicato de Trabajadores de Hospitales, Clínicas, Consultorios y Sanatorios de Bogotá D.C. y el Departamento de Cundinamarca SINTRAHOSCLISAS, en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1998.

Señaló que al momento de la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, percibía un salario mensual de $1.812.516,48, correspondiente a un sueldo básico además de los promedios de primas adicionales; que en la liquidación de la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta los mencionados factores, y sobre el total se aplicó una tasa de reemplazo del 75% para obtener su monto, reconociendo así la suma de $1.359.387.

Dado que el incremento salarial convencional equivalía al 18.5% sobre el salario básico, éste debió aplicarse para los años 2000, 2001 y 2002; que para el cálculo de la pensión de jubilación que le fue reconocida por la Fundación, en virtud de los incrementos hasta el año 2002, el último salario devengado sería de $2.884.016, al cual, aplicándole el 75%, arrojaría un total de $2.163.012, correspondiente al monto de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a las entidades demandadas, en forma solidaria, a cubrir la reliquidación de la pensión de jubilación desde el 9 de octubre de 2007, es decir, lo correspondiente a los 3 últimos años, teniendo en cuenta el aumento del IPC para cada año y los pagos efectivamente realizados a la demandante; así como el pago de la reliquidación de la pensión de jubilación en el futuro y mientras el derecho a percibirla subsista; y a la indexación de estos montos desde el 9 de octubre de 2007.

Señaló que la Fundación demandada era una entidad privada, regida por las normas del derecho laboral y privado en todo lo relacionado con sus empleados y pensionados, cuyos estatutos y reglamentación estaban consagrados en los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998; que prestó sus servicios en el Hospital San Juan de Dios, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 28 de octubre de 2002, desempeñando el cargo de enfermera jefe nocturna; que como empleada de la Fundación, estuvo cobijada por las convenciones colectivas de trabajo suscritas con el sindicato SINTRAHOSCLISAS; que la Fundación demandada le reconoció la pensión de jubilación a través del Acta de Reconocimiento n.° 0055 del 28 de octubre de 2002; que al momento de realizar el cálculo para la pensión de jubilación, la Fundación efectuó la sumatoria de los factores antes descritos, sin haber aplicado el incremento salarial del 18.5% pactado para los años 2000, 2001 y 2002, lo cual repercutió no solo en el salario sino en los mencionados factores de liquidación de la pensión; que en consecuencia, se calculó erróneamente el monto de la prestación de jubilación. Afirmó que a raíz de la acción de nulidad adelantada contra los decretos que contenían los estatutos de la Fundación, y la consiguiente sentencia del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2005 que los declaró nulos, ésta dejó de tener sustento jurídico y por ende se impuso su liquidación. Finalmente informó que presentó derechos de petición ante las entidades demandadas con el objeto de agotar la vía gubernativa.

Al dar respuesta, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones e indicó que los hechos no le constaban y se atendría a lo probado. En su defensa, propuso como excepciones la inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandante y el Ministerio, la falta de legitimación en la causa por pasiva y la caducidad.

La Beneficencia de Cundinamarca se opuso a las pretensiones y sobre los hechos afirmó como ciertos la acción de nulidad impetrada contra los decretos que contenían los estatutos de la Fundación, el consecuente fallo del Consejo de Estado, la adopción de la liquidación, la expedición de los decretos que la ordenaron y nombraron la liquidadora, y el agotamiento de la vía gubernativa.

En su defensa, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, el cobro de lo no debido, y la improcedencia de la aplicación de la convención colectiva por falta de requisitos. El Departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones aceptando los mismos hechos que la Beneficencia de Cundinamarca. En su defensa, propuso como excepciones la prescripción, la falta de legitimación en la causa para ser demandada, el cobro de lo no debido, la inexistencia de la obligación, de la relación causal entre el Departamento de Cundinamarca y la demandante, y de la sustitución patronal y por ende de la consecuente subrogación de las obligaciones contraídas por la Fundación o de la solidaridad en el pago de dichas obligaciones.

Finalmente, la Fundación San Juan de Dios se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como ciertos el objeto social de la Fundación San Juan de Dios, su naturaleza privada anterior, las prestaciones consagradas en las convenciones colectivas de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación sobre los factores señalados, la acción de nulidad impetrada contra los decretos que contenían sus estatutos, el consecuente fallo del Consejo de Estado, la adopción de la liquidación, y la expedición de los decretos que ordenaron su liquidación y nombraron a la liquidadora.

En su defensa, propuso como excepciones la falta de causa, el cobro de lo no debido, la inexistencia de la obligación, el pago, y la buena fe y la confianza legítima. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de octubre de 2011, declaró como solidariamente responsables a las entidades demandadas del pago de las diferencias dinerarias generadas como consecuencia de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida el 28 de octubre de 2002, donde no se tuvo en cuenta el aumento salarial del 18.5% sobre el sueldo básico para los años 2000, 2001 y 2002; y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Como consecuencia, condenó a las entidades demandadas a pagar de manera solidaria las diferencias dinerarias que resultaren entre el monto de la mesada pensional primigenia que venían pagando y el monto de la mesada pensional que resulte con la reliquidación ordenada, a partir del 28 de octubre de 2007, sumas que se cancelarían, debidamente indexadas, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Fundación San Juan de Dios, el Departamento de Cundinamarca y la Beneficencia de Cundinamarca, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a las demandadas.

Para llegar a tal determinación, el Tribunal adujo que, en primera medida, no existía controversia respecto de la calidad de pensionada de la demandante, pues la misma fue aceptada en la contestación de la demanda por parte de la Fundación San Juan de Dios en liquidación, calidad que se corrobora con el Acta de Reconocimiento n.° 0055 del 28 de octubre de 2002, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación. Indicó que, si bien es cierto la declaratoria de nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998 por parte del fallo del Consejo de Estado, que consideraban la Fundación San Juan de Dios como una entidad de carácter privado, produjo un cambio sustancial en su naturaleza jurídica y en la de todas las entidades que la conformaban, regresando las mismas a la naturaleza de establecimientos de beneficencia del Estado, pertenecientes a la Beneficencia de Cundinamarca, no es menos cierto que esta situación en nada afectó los derechos laborales que se consolidaron durante la relación laboral de los trabajadores con la Fundación, debido a que durante ese lapso estuvieron amparados por la presunción de legalidad de que están revestidas esas decisiones, y por razones de seguridad jurídica de cara a los administrados.

Así, la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria laboral. Manifestó que, la relación laboral finalizó el 28 de octubre de 2002, fecha anterior a la expedición de la sentencia del Consejo de Estado -8 de marzo de 2005-, por cuanto no había lugar a aplicar a la accionante las consecuencias que la misma conllevaba, pues su situación jurídica como trabajadora particular ya se encontraba consolidada para el momento de la declaratoria de nulidad y contaba con derechos adquiridos de buena fe, los cuales debían respetarse y protegerse.

De manera que la calidad de la actora era la de una trabajadora particular. Frente a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, empezó por afirmar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha considerado que el derecho a la pensión en sí mismo resulta imprescriptible, por ser una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, mientras que el derecho al reajuste de las pensiones no prescribe en cuanto tal, sino en la medida que afectan la cuantía de las mesadas, por cuanto depende directamente de ellas, y éstas sí tienen el carácter de prescriptibles.

En otras palabras, la calidad o status de pensionado es un derecho personalísimo e imprescriptible, mientras que sí prescriben las mesadas o mensualidades exigibles no cobradas por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral, al igual que prescribe el reconocimiento de factores económicos que inciden sobre ellas y que integran su monto o cuantía. En consecuencia, no se puede declarar prescrito el término para interponer la acción judicial de reliquidación de la pensión cuando se han dejado de incluir factores salariales reconocidos por el empleador, pues los mismos resultan inherentes a la calidad de pensionado.

Expuso que, no obstante lo anterior, el incremento salarial convencional que la actora pretende, esto es, el 18.5% sobre su salario devengado en los años 1999 a 2002, el cual tendría incidencia en la liquidación de los beneficios convencionales y a su vez en la pensión de jubilación a la que tendría derecho, no aparece que fuera reconocido a su favor por parte de la Fundación demandada, ni que fueran devengados por ella los factores salariales incrementados en la forma señalada en la demanda inicial, o si acaso que fueran reclamados al empleador dentro del término prescriptivo de la acción laboral con el fin de interrumpir este fenómeno, pues no existe dentro del plenario prueba alguna que lo demuestre.

Así, esta falta de reclamación y reconocimiento impide la reliquidación de la pensión, pues éste es una condición previa y estaba sujeto a la existencia del derecho salarial, sin el cual resulta imposible hacerle producir algún efecto jurídico y, por ende, al estar los mencionados factores prescritos, no cuentan como factores devengados para efectos de una posible reliquidación pensional.

En conclusión, manifestó que, no habiendo sido devengados y pagados estos factores incrementados, no forman parte del monto de la pensión, es decir, del ingreso base de liquidación IBL, más aun si ya está prescrito el derecho a reclamarlos para que formen parte del salario. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « […] se sirva casar totalmente la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el día 29 de febrero de 2012 […]. Que como resultado […] se disponga por la Honorable Corte, actuando como tribunal de instancia, confirmar el fallo proferido por el juzgador de primer grado […] », y así se concedan las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Beneficencia de Cundinamarca, la Fundación San Juan de Dios, y el Departamento de Cundinamarca. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 14 numeral 3º, 25 numeral 9, 40, 51 y 61 del CPTSS; 151, 174, 175, 177, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 262, 264, 268 y 277 del CPC, aplicables al cargo en razón a lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS; 3º, 5º, 14, 16, 22, 23, 29, 37, 39 y 489 del CST; y 1495, 2512, 2513, 2514, 2515 y 2517 del CC.

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: […] no tener como demostrada, estándolo, la vigencia de las pretensiones contentivas de los derechos reclamados […]; […] el error de hecho incidió en el fallo al negar éste a la demandante inicial las pretensiones alegadas en la demanda con el argumento de que los derechos a que aquellas se refieren, se encuentran prescritas a favor de las entidades demandadas […] Consideró que los yerros ocurrieron por la falta de apreciación de los siguientes documentos: a) La certificación obrante a folio 13 del expediente, sobre la vinculación de la demandante al Sindicato de Trabajadores, y que era beneficiaria de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes. b) El escrito de agotamiento de la vía gubernativa con cada una de las entidades demandadas, obrante a folios 14 y 15. c) El Acta de Reconocimiento No. 055 del 28 de octubre de 2002, en donde aparecen los criterios expuestos para liquidar el monto del a (sic) pensión de jubilación, sin que obre en la misma el valor del reajuste salarial del 18.5% por los años 2000, 2001 y 2002, ya que del monto del salario $1.812.516,48, no se registra que se le hubiese incrementado el 18.5% por los años mencionados.

En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal cometió un error de hecho al considerar que sobre las pretensiones había operado el fenómeno prescriptivo, lo cual evidencia el desconocimiento de la prueba documental enlistada, así, no se presenta la prescripción de la acción, en primera medida, « por haberse presentado una renuncia tácita de la misma », y además, por cuanto para las entidades demandadas las obligaciones económicas reclamadas tienen origen en la sentencia CC SU-484-2008 de la Corte Constitucional.

Expuso que, así el fallo acusado omitió considerar que la sentencia CC SU-484-2008 « creó para las entidades demandadas, a excepción de la Fundación San Juan de Dios por su extinción, la obligación de cubrir las acreencias laborales reclamadas por quienes laboraron para la citada Fundación », basándose en los principios de solidaridad y equidad, siendo este fallo el origen inmediato de la obligación radicada en ellas para cubrir la diferencia en el monto de la pensión de jubilación deprecada.

Manifestó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen del concurso de voluntades plasmadas en los contratos, como fuente primera de obligaciones, en el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (artículo 1495 del CC), y entre la demandante y la Fundación San Juan de Dios existió efectivamente un contrato de trabajo, que originó el pago de una remuneración y otras acreencias de orden económico de origen legal y convencional.

Señaló que el ad quem erró al considerar que la prescripción de las acciones había operado debido a que, para el momento de la presentación de la demanda, habían transcurrido más de tres años desde que se terminó la relación laboral dispuesta en la sentencia CC SU-484-2008, siendo que entre la fecha en que se radicó el reclamo ante las entidades demandadas en octubre de 2010, y la fecha en que se radicó la demanda el día 24 de noviembre de 2010, no habían transcurrido los 3 años del término prescriptivo.

VII. RÉPLICAS CONJUNTAS El Ministerio de Hacienda y Crédito Público arguyó que, si a la demandante se le reconoció la pensión de jubilación mediante Acta de Reconocimiento n.° 0055 del 28 de octubre de 2002, emitida por la Fundación demandada, el término para reclamar e interrumpir la prescripción para que se incluyeran los incrementos salariales, corrió hasta el mismo día y mes del 2005, por lo que, al ser presentada la demanda el 24 de noviembre de 2010, es obvia la procedencia del fenómeno prescriptivo.

Además, las razones que tuvo el ad quem para proferir el fallo recurrido fueron muy distintas a las planteadas por el casacionista en su ataque, circunstancia que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 del CPTSS y la jurisprudencia, demuestra que el mismo no cumple con los requisitos exigidos para su eventual éxito en la Corte. Lo anterior, por cuanto la supuesta infracción en la apreciación de la prueba no pudo darse, pues al no existir en el expediente sustento probatorio alguno que demuestre que la actora devengó o reclamó oportunamente los incrementos pretendidos, mal puede predicarse que se ignoró o apreció erróneamente una prueba inexistente.

Por su parte, la Beneficencia de Cundinamarca, a pesar de haber presentado escrito de oposición, y haber relacionado el proceso, se refirió a tres cargos que no corresponden con la demanda de casación presentada objeto de la presente decisión. De igual manera, la Fundación San Juan de Dios declaró que la demanda de casación, al integrar la proposición jurídica, no incluyó las normas esenciales de las cuales se originó el derecho reclamado, esto es, los artículos 467, 468 y 478, que regulan la convención colectiva de trabajo, su contenido y la prórroga automática, por lo que sólo este error de técnica es motivo suficiente para el fracaso del cargo.

Sin embargo, a este error se suman otros, por ejemplo, que el error de hecho atribuido al Tribunal no es explícito al no precisar en qué consistió, haciéndolo evidente y con efectos trascendentales respecto del derecho reclamado. Manifestó estar de acuerdo con la posición del ad quem en cuanto a la prescripción del reajuste al salario, el cual era un requisito previo a la solicitud del reajuste de la pensión, en todo caso, también está prescrita.

Agregó que si lo que se proponía la recurrente para salvar su derecho era acudir a la « renuncia tácita de la prescripción », ha debido formular el cargo por una vía distinta a la escogida. Finalizó señalando que, en caso de casar la sentencia, en sede de instancia se debe insistir en los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado, pues si bien es cierto ya no se puede afectar el derecho pensional de la actora al haber sido adquirido con anterioridad a la fecha del fallo, también lo es que no se pueden tomar decisiones posteriores al mismo que los reconozcan, una vez restablecida la verdadera naturaleza pública de la Fundación y una vez extintos los decretos que dieron origen a tales derechos.

El Departamento de Cundinamarca señaló que la recurrente no atacó la motivación fundamental de la sentencia acusada, como fue la de no haberse demostrado en el proceso el pago de todos los conceptos que eran constitutivos del salario, así como tampoco las reclamaciones hechas para lograr la reliquidación de pensión dentro de los 3 años siguientes al reconocimiento de la misma, lo cual generó que operara la prescripción. Hizo alusión a que el Tribunal, para efectos de la prescripción, en ningún momento se refirió a la fecha indicada en la sentencia de la Corte Constitucional, pues a su juicio la demandante tenía consolidada su calidad de trabajadora particular, y por ello no podría verse afectada tal calidad por lo resuelto en la sentencia del Consejo de Estado, ni mucho menos con la de la Corte Constitucional.

VIII. CONSIDERACIONES Desde 1966 el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil existieron bajo una misma entidad a la que se identificaba como Fundación San Juan de Dios. A partir de 1974, con la constitución de la Beneficencia de Cundinamarca como establecimiento público del orden departamental, los centros hospitalarios pasaron a la administración departamental, ya no como una delegación que la Nación había venido haciendo desde mitad del siglo XX, sino como patrimonio del Departamento de Cundinamarca y su Beneficencia. Cinco años después, en 1979, el Presidente de la República emitió los Decretos 290 y 1374 por medio de los cuales suplió la voluntad del fundador de la Fundación San Juan de Dios y se adoptaron disposiciones generales, así como sus estatutos que, entre otros aspectos, le imprimieron la naturaleza de institución de utilidad común con el carácter de Fundación, lo que significó transformarse en una entidad de derecho privado.

Posteriormente se emitió el Decreto 371 de 1998 por medio del cual se reformaron los estatutos. Por lo anterior, a partir de 1979, tenían la categoría de trabajadores particulares quienes laboraban tanto para el Hospital San Juan de Dios como para el Instituto Materno Infantil, lo que conllevó a la celebración de contratos de trabajo, a la creación del “ Sindicato de Trabajadores de Hospitales, Clínicas, Consultorios y Sanatorios de Bogotá D.C. y el Departamento de Cundinamarca SINTRAHOSCLISAS”, y la correlativa suscripción de convenciones colectivas de trabajo en el período comprendido entre 1980 a 1998.

Fallo 145 de la Sala Plena del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2005. C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo En virtud de una acción de nulidad interpuesta contra los decretos presidenciales mencionados, el Consejo de Estado emitió sentencia de nulidad el 8 de marzo de 2005, la cual quedó ejecutoriada el 14 de junio del mismo año, trasladando así la administración de los centros hospitalarios a la Beneficencia de Cundinamarca desde el momento en que se emitieron los decretos, es decir, con efectos ex tunc.

Estos efectos generados por el mencionado fallo implicaron que la naturaleza de los trabajadores de los centro hospitalarios fuera siempre la de servidores públicos, con el consecuente cambio de legislación aplicable. El efecto inmediato de la sentencia fue la declaratoria de la liquidación de la Fundación, a través del Acuerdo marco del 16 de junio de 2006 suscrito por el Ministerio de la Protección Social, el Departamento de Cundinamarca, y Bogotá D.C., con mediación de la Procuraduría General de la Nación. Fue así como el Departamento de Cundinamarca, a través de los Decretos departamentales del 21 y 30 de junio del mismo año, ordenó la iniciación del proceso liquidatorio y el correspondiente nombramiento de la liquidadora.

Sentencia SU 484 del 15 de mayo de 2008 de la Corte Constitucional. M.P.: Jaime Araujo Rentería La Corte Constitucional, a través de su sentencia de unificación CC SU-484-2008 del 15 de mayo del mismo año, concretó las medidas judiciales frente a los trabajadores de la Fundación San Juan de Dios, así: i) declaró terminadas las relaciones de trabajo de los servidores del Hospital San Juan de Dios el día 29 de octubre de 2001, y las del Instituto Materno Infantil entre agosto y diciembre de 2006, según la fecha determinada en cada una de las resoluciones de insubsistencia; ii) para aquellas personas que obtuvieron a través de procesos laborales o de tutela el reconocimiento de aportes y cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social, así como de salarios, prestaciones sociales, descansos e indemnizaciones, no produciría efectos el fallo constitucional; iii) el pago de las pensiones causadas, salarios, prestaciones sociales, descansos e indemnizaciones a los trabajadores de la Fundación, causados hasta el 14 de junio de 2005, se haría en un plazo de 1 año a partir de la notificación de la sentencia, y concurrirían en el pago el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un 34% de participación, Bogotá D.C. en un 33% y la Beneficencia de Cundinamarca solidariamente con el Departamento de Cundinamarca en un 33%; y, iv) el pago de aportes y cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y otras obligaciones atinentes a la financiación del pago de las pensiones, causados entre el 1º de enero de 1994 y el 14 de junio de 2005, se haría en un plazo máximo de 5 años a partir de la notificación de la sentencia, y concurrirían en el pago el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un 50% de participación, Bogotá D.C. en un 25% y la Beneficencia de Cundinamarca solidariamente con el Departamento de Cundinamarca en un 25 %.

Posteriormente, en Auto 268 del 23 de junio de 2016, la Corte Constitucional, entre otras decisiones, señaló: i) la procedencia de la indexación en el reconocimiento de todos los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de la Fundación; ii) la procedencia de la indemnización moratoria de acuerdo con la decisión judicial en cada caso; y iii) la procedencia del reconocimiento de los beneficios convencionales, sólo cuando dichas prestaciones hubieran sido reconocidas por una sentencia judicial en firme, y ésta haya sido proferida con anterioridad al 8 de marzo de 2005, fecha del fallo de nulidad del Consejo de Estado.

El caso concreto En el caso en particular, es necesario precisar que, como recurso extraordinario que es, la casación debe sujetarse a los requerimientos técnicos que se exigen de su planteamiento y demostración, tanto en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, como en el extenso desarrollo jurisprudencial que ha tenido, ya que el incumplimiento de ellos acarrea que el recurso deba desestimarse por imposibilidad de su estudio de fondo.

El recurso de casación no es una tercera instancia en la cual la Corte puede juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. Por el contrario, la función de la casación se circunscribe al estudio de la sentencia impugnada con el fin de establecer si el juzgador de segunda instancia aplicó convenientemente las normas jurídicas que debían solucionar el pleito, claro está, siempre que la censura plantee de manera adecuada el recurso.

En el estudio del cargo, se tiene que su formulación presenta errores de técnica, en cuanto a que ninguna de las normas señaladas de haber sido aplicadas indebidamente, fue adoptada por el ad quem como sustento para un estudio fáctico en su fallo, por lo que la acusación a estas normas carece de sustento. Aunado a lo anterior, la recurrente no atacó los pilares fundamentales de la argumentación presentada dentro de la sentencia de segunda instancia, pues deja incólume la sustentación sobre la imposibilidad del reconocimiento del aumento salarial, así como la falta de la reclamación ante la empleadora, lo cual era necesario para que dicho aumento también fuera procedente frente a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación. De manera que, al no haber sido atacados estos cimientos de la sentencia recurrida, se mantiene en pie, protegida por la doble presunción de acierto y legalidad.

La demostración del cargo de la recurrente, más que buscar el fin de derruir los argumentos del fallo del Tribunal, se asemeja más a un alegato de instancia, y por ende la Corte, con independencia de la razón que le asista o no en su razonamiento y deducciones, sólo puede estudiar si el ataque hacia la sentencia impugnada es eficaz. En todo caso, para la Corte es preciso recordar que el artículo 61 del CPTSS autoriza al juzgador a formar de manera libre su convencimiento, realizando una crítica científica de la prueba según las circunstancias del proceso, razón por la cual no se le puede atribuir al ad quem un error ostensible y manifiesto, pues su proceder y raciocinio se ajustaron a un sano juicio y análisis de lo que se logró probar en el proceso.

En efecto, de las pruebas analizadas el Tribunal concluyó que no eran suficientes para demostrar el reconocimiento efectivo del aumento salarial, o para demostrar si acaso la reclamación a la Fundación para lograr obtenerlo antes de finiquitar el término prescriptivo, pues tal reconocimiento era una condición previa y necesaria para que, a su vez, al reconocerse la pensión, se pudiera reclamar su reliquidación con base en dicho salario aumentado.

Además de todos los argumentos anteriores, esta Sala no puede reconocer a la recurrente lo pretendido en casación por cuanto su posición reiterada ha sido la de declarar la condición de empleados públicos a los trabajadores que ostentaban cargos como el de la aquí recurrente, en virtud de la decisión del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2005 que declaró la nulidad de los decretos constitutivos de la Fundación demanda, la cual tiene efectos ex tunc, esto es, desde siempre, por lo que el impacto de esta nulidad decretada tiene efectos desde la fecha de expedición de los mencionados decretos, y por ello se entienden como si no hubieran existido dentro del ordenamiento jurídico.

Lo anterior ha sido la posición insistente de esta Corporación en asuntos similares, como en la sentencia CSJ SL5170-2017, reiterada en sentencia CSJ SL20013-2017, así: Finalmente, cumple dejar sentado que, como lo expone la acusación desde la normativa contenciosa administrativa que denuncia como violada, también tiene claramente establecido la Corte que fallos del Consejo de Estado como el que desconoció el Tribunal, tiene efectos ex tunc, esto es, con impacto desde la fecha de expedición de los actos administrativos anulados.

Así lo advirtió, precisamente para el caso de la fundación demandada, en la sentencia SL 17428-2016, cuando aseveró: “Tampoco es de recibo el argumento que los servidores de la Fundación San Juan de Dios solo serían empleados públicos a partir de la declaratoria de nulidad de los decretos de creación del Centro Hospitalario, es decir, desde el año de 2005, en tanto por sabido se tiene, que las sentencias de nulidad del Consejo Estado producen efectos ex tunc, esto es, desde la expedición de los actos administrativos anulados, luego ello significa que la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la actora siempre ha sido la de empleada pública.” Dado que el origen del pago de los incrementos salariales y de la pensión de jubilación, encuentran relación directa con la vinculación laboral en la que estos elementos se dieron, de acuerdo con la posición antes señalada, no puede esta Sala llegar a una conclusión distinta.

Es así como el cargo planteado no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de las entidades opositoras, que serán repartidas entre éstas en porcentajes iguales, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR ALBA AGUILERA PACHECO contra la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00