CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1775-2022 Radicación n.° 81131 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSUELO BELTRÁN ARIZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Consuelo Beltrán Ariza demandó a las administradoras antes mencionadas, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual estuvo «mediado de error», porque no se Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 2 le informó de manera completa y comprensible sobre las modalidades pensionales en el RAIS, la posibilidad que tenía de retractarse de la afiliación y retornar al régimen de prima media, y por no habérsele entregado el plan de pensiones y reglamento de funcionamiento.

En consecuencia, solicitó disponer su retorno a Colpensiones y ordenar a Protección S. A. asuma las diferencias a que haya lugar y el traslado de los aportes efectuados, junto con los rendimientos, a la entidad administradora del régimen de prima media, y se le condene al pago de las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, esencialmente, en que nació el 22 de enero de 1962; que tiene un total de 1757 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; que se trasladó a Davivir Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Protección S. A., entidad que la convenció de cambiarse de régimen porque era la mejor opción que tenía, pues obtendría una pensión de valor superior a la que recibiría en el ISS; que en el proceso de afiliación no se le explicaron las condiciones del traslado, ni se le informó que tenía la posibilidad de retractarse, ni mucho menos se hizo una proyección pensional para poder identificar las ventajas, razón por la cual la entidad no cumplió con el deber de proporcionar información veraz y completa respecto de las consecuencias de su decisión. Manifestó que nunca se le informó que podía retornar al régimen de prima media antes de que le faltaren diez años Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 3 para cumplir la edad prevista para la pensión de vejez en el RPM; que la falta de información suficiente le impidió tener mejores elementos de juicio para sopesar las condiciones favorables que tenía, amén de las grandes bondades y ventajas que le ofrecieron, induciéndola en un error del consentimiento; que solicitó una proyección del monto de la pensión a Protección S. A., quien le manifestó que la prestación, a los 57 años de edad, sería de $1.235.636; y que el 21 de octubre de 2015 reclamó la «nulidad» ante Colpensiones, la que fue respondida negativamente.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, así como la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa argumentó que no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto el traslado que realizó la actora resultaba plenamente válido, en la medida que no acreditaba ningún vicio del consentimiento; que según un principio de derecho, nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse, por lo que la accionante no podía sacar provecho de su negligencia, la cual se había prorrogado por un largo periodo de tiempo; y que tampoco demostraba los presupuestos fijados en la sentencia CC SU062-2010 a favor de aquellas personas que podían retornar al régimen de prima media.

Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 4 Al respecto, propuso las excepciones que denominó: prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica. Por su parte, Protección S. A., al contestar el escrito inaugural, se opuso a las pretensiones y, con relación a los supuestos fácticos dijo que no le constaban.

En su defensa arguyó que, según la propia demandante, la gestión comercial de afiliación fue realizada por los asesores comerciales de la entonces AFP Davivir, la cual era una entidad diferente e independiente; que según el historial de vinculaciones SIAFP, la actora se trasladó el 1 de junio de 1994 a ING Pensiones y Cesantías y no a Davivir, por lo que los asesores de esta fueron quienes debieron realizar el mandato comercial; y que desconocía la información que pudieron suministrar las anteriores entidades, «dado que sólo en el año 2012 fueron absorbidas por mi mandante».

Agregó que, como entidad administradora siempre ha tenido la política de brindar capacitación a sus funcionarios, especialmente, a los que trabajan en el área comercial, de manera que su labor sea transparente y se lleve a cabo de conformidad con las normas legales, con el fin de que los afiliados que se trasladan lo hagan de manera espontánea y sin presiones.

Al efecto, impetró las excepciones que tituló: inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y la genérica. Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017, resolvió absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, no imponer costas y ordenar el trámite del grado jurisdiccional de consulta, en caso de que la sentencia no fuera apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante proveído del 30 de enero de 2018, confirmó la sentencia del Juzgado, sin imponer costas en la instancia. Inicialmente, el sentenciador señaló que como la demandante para el 1 de abril de 1994 tenía 32 años de edad, por haber nacido el 22 de enero de 1962 (f.º 16), y acreditaba tan solo 609 semanas de cotización (f.º 77), no era beneficiaria del régimen de transición; destacó que según constaba en el formulario de traslado, aquella había solicitado el traslado a la AFP del régimen de ahorro individual en mayo de 1994 (f.º 34), el que se hizo efectivo en junio del mismo año (f.º 71), época para la cual acreditaba más de los cinco años mínimos de afiliación requeridos para trasladarse de régimen, según las normas vigentes de la época.

Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 6 Argumentó que al absolver el interrogatorio de parte la demandante había dicho que nunca recibió asesoramiento, ni le contaron cuál era la diferencia sí se quedaba o no en Colpensiones; aunque había confesado que le explicaron que las personas que estaban con un fondo dependían de lo que se tuviera ahorrado, proyectado a la edad de pensión; que tendría una cuenta individual; que se pensionaría antes de la edad con el salario que quisiera y que no tendría que compartir con los demás. Consideró que a pesar de que la actora alegaba que la información proporcionada por la administradora la indujo a error y que no tuvo conocimiento de las implicaciones que tenía el cambio de régimen, lo cierto era que no había demostrado haber sido constreñida, obligada o inducida en error al momento de firmar el formulario de afiliación, pues ninguna prueba corrobora su dicho, «único elemento con el que se pretende se declare la nulidad de un acto jurídico que suscribió de manera libre y voluntaria».

Al respecto, recordó algunas características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para afirmar que la cuantía de la pensión es variable y en proporción a los valores acumulados, «no definida como el régimen de prima media». Por tanto, no era posible que, en junio de 1994, cuando la demandante se cambió de régimen, le informaran cuál sería el monto de la pensión que recibiría, pues este es variable en el RAIS por diferentes factores, tales como: capital acumulado, bono pensional, saldo de la cuenta de ahorro individual, edad, rendimientos del capital y calidad de los Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 7 beneficiarios.

En consecuencia, dijo, los argumentos de la actora «no tienen la fuerza [para] llevar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configura, ya que en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de estas variables», máxime que para el momento en el que se cambió de régimen pensional «apenas contaba con 32 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado y expectativa pensional materializada» (subraya la Sala).

Agregó que, tampoco existía evidencia de que hubiera hecho uso del retracto y menos aún, que antes de cumplir los 47 años hubiese solicitado retornar al régimen de prima media, lo que hubiera sido procedente; por el contrario, la inquietud de trasladarse nuevamente se presentó 21 años después, esto es, con la solicitud presentada a Colpensiones el 20 octubre 2016, cuando ya estaba a menos de diez años para alcanzar la pensión. Así las cosas, insistió en que como para la época en que la actora solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, ni acreditaba 750 semanas cotizadas para regresar en cualquier tiempo, no era «posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión», y, por tanto, como la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales era libre y voluntaria, pero con unos límites temporales, no era posible que aquella pretendiera corregir los efectos Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 8 económicos de su decisión alegando hechos inexistentes.

Finalmente, señaló que la obligación legal de suministrar la doble asesoría a los afiliados para el traslado de régimen solamente había surgido a partir de la expedición de la Ley 1748 de 2014 y, por consiguiente, debía confirmar la sentencia de primera instancia, como quiera que la demandante no cumplió con su carga probatoria al no demostrar vicio del consentimiento alguno que acarreé nulidad del traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, la argumentación se complementa y persigue el mismo fin. Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta imputa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Se acusa al sentenciador de haber incurrido en ostensibles errores de hecho, a saber: 1) Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte del demandado DAVIVIR SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A hoy LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a la demandante CONSUELO BELTRÁN ARIZA. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Demandada le dio a la demandante una información al trasladarse consistente en la asistencia en todas las etapas del proceso de selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prima media etc. 3) Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre voluntad del afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones DAVIVIR S. A. HOY PROTECCIÓN S.A. Como medio de convicción apreciado erróneamente se acusa la «solicitud de vinculación en preforma», elaborado por Davivir, hoy Protección S. A., cuyo texto señala expresamente lo siguiente: […] VOLUNTAD DEL AFILIADO” y en la que se dice “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA (sic) Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 10 Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR HOY PROTECCIÓN PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE SUS APORTES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN LA SOLICITUD SON VERDADEROS.” Manifiesta que el yerro del Tribunal consistió en dar por demostrado, sin estarlo, que Davivir, previamente a que la actora se trasladara de régimen pensional, le suministró la información completa que se requería para cumplir con el deber del buen consejo, dándole a conocer el derecho de retracto, el monto de la futura pensión y su diferencia con la del régimen de prima media etc.

Agrega que la suscripción de un formulario no demuestra que se le haya dado la información en los términos que exige la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; y CSJ SL17955-2017, de las cuales transcribe de manera extensa la primera y última referidas.

VII. RÉPLICA Colpensiones argumenta que el cargo no debe prosperar porque no demuestra el error en la apreciación de las pruebas acusadas y, además, en el proceso quedó suficientemente acreditado que el traslado se realizó de manera libre y voluntaria, sin que se haya evidenciado incumplimiento por parte de la AFP del RAIS. Por su parte, Protección S. A. manifiesta que el cargo no se refiere a todos los argumentos fácticos y a las pruebas en Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 11 que se soporta la decisión como quiera que no se refiere a la confesión en la que la demandante admitió haber recibido información. VIII.

CARGO SEGUNDO Se acusa por vía directa la infracción directa de la siguiente normativa: […] literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal f, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el art. 167 del Código General del Proceso, siendo esta última norma aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social Argumenta la censura que el sentenciador de segundo grado infringió «de medio» el artículo 167 del CGP, lo que condujo a la infracción directa de las disposiciones sustantivas enlistadas en la proposición jurídica, toda vez que entre las características generales del Sistema General de Pensiones están las de que la afiliación es obligatoria; que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 es libre y voluntaria por parte del trabajador; y que entre los derechos y deberes de los afiliados está el de recibir el reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, aspecto que hace parte del derecho a la información, obligaciones que no cumplió la AFP.

Agrega que, además, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 impone como multa la ineficacia de la afiliación cuando Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 12 se impide o atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección por parte de los organismos e instituciones que integran el sistema; que no se puede menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores como consecuencia de la falta de información lo cual no permite tomar una decisión suficientemente informada.

A continuación cita literalmente los artículos 72 literal f, 97, 98 y 235 del Decreto 663 de 1993, para luego señalar que esas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero imponen a los fondos privados y, en general, a las administradoras de pensiones, el deber de información con todas las características que ha indicado la jurisprudencia de esta Sala y, además, se trata de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con lo cual se descarta el argumento de que no existía regla al respecto.

Aduce que el artículo 15 del Decreto 656 de 1994 establece que el reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones debe ser entregado al afiliado, aspecto que hace parte del derecho a la información, obligación que no cumplió la demandada; que, en materia de traslados de régimen pensional, las entidades administradoras tienen la carga de probar el cumplimiento del deber de información, el cual consiste, entre otras, en asistir al afiliado en todas las etapas del proceso de selección (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083;

CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL1542-2019; CSJ SL1688-2019, y CSJ SL17595-2017). Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 13 Bajo este contexto normativo, considera que el Tribunal debió concluir que el fondo de pensiones demandado no le dio información en los términos de la jurisprudencia antes citada, con lo cual menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre; y que, además, exigió una carga de la prueba mayor de la que tenía, pues, no le bastaba a la demandada con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar toda las condiciones que implica el derecho a la información y el asesoramiento dado a la demandante, omitiendo dicho deber, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado.

Termina diciendo que, para la época del paso del RPM al RAIS, el deber de información ya estaba en la normatividad del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual es aplicable en razón a lo dispuesto por el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuando señala que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera.

IX. RÉPLICA Colpensiones se refiere de manera conjunta a los cargos dos y tres, para señalar que los mismos adolecen de reparos técnicos, como quiera que, a pesar de que transcribe las normas acusadas, omite argumentar la forma en que se infringieron; y que no se le puede atribuir al fondo demandado faltar al deber de asesoría para el momento del cambio de régimen pensional, que el deber de información ha Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 14 sido progresivo y a través de varias etapas.

Protección S. A. dice que el Tribunal no pasó por alto la obligación de información sino que resaltó la dificultad de ofrecer la que pretendía la demandante, quien en la demanda inaugural insistentemente cuestionó que no se le hubiera informado sobre el monto de la pensión y la falta de una proyección pensional; y que la argumentación del sentenciador no es desacertada porque esta Corte ha explicado que la obligación de suministro de información no ha sido igual en todas las épocas y, por tanto, para el momento en que la demandante se trasladó no era obligatorio realizar una proyección del monto de la pensión. Agrega que, no se quebrantó el principio de la carga de la prueba, pues el fallador se limitó a examinar si estaba demostrado el suministro de la información. X. CARGO TERCERO Por la senda de puro derecho acusa la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal e) referente a la escogencia de régimen, la posibilidad de traslado cada tres (3) años, hoy cada 5 años, respecto al cual no existe discusión en el proceso, dejando de aplicar los literales a y b del artículo 13 ibídem; así como que empleó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil, pues, en primer lugar, las normas que debió utilizar son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en segundo, porque si se aplicara el Código Civil, el error derivado de la actuación del fondo son los artículos 1610 y 1611 del Código Civil sobre el Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 15 error de hecho y error esencial.

XI. RÉPLICA Protección S. A. dice que el cargo carece de sustentación y, por tanto, no debe prosperar. XII. CONSIDERACIONES Inicialmente, advierte la Sala que, aunque el último de los cargos contiene un desarrollo muy sucinto y que algunos de los reparos de orden técnico a que se refieren las opositoras, son acertados, especialmente, el relacionado con que por la vía fáctica no se atacan todas las pruebas en que se fundamentó la decisión; lo cierto es que este desatino no impide el estudio de fondo de los reparos, toda vez que tanto por la vía jurídica como por la de los hechos se controvierte el argumento esencial en que se fundamentó la decisión acusada.

En efecto, la censura alega, desde la óptica jurídica, que las conclusiones a las que llegó el Tribunal respecto a la inexistencia de causal de «nulidad» del traslado, no son acertadas; ya que sí se requería que la AFP le hubiera dado una información suficiente a la afiliada, para que el deber previsto legalmente en el ordenamiento laboral y a cargo de dichas entidades, se configurara.

Y que, ante tal falencia, la decisión adoptada, no fue libre, por lo que el traslado resulta ineficaz. Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 16 Y desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el juzgador de la alzada hubiera concluido que a la actora le fue suministrada la información suficiente en el momento en que se cambió de régimen pensional.

Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, desde la perspectiva del derecho, si el colectivo de instancia erró al considerar que en este evento no era procedente declarar la ineficacia del traslado de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, debido a que, según lo advierte la censura, desconoció el contenido y las implicaciones del deber de información a cargo de las AFP previstas tanto en la Ley 100 de 1993 como en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al igual que soslayó la carga de la prueba cuando de traslados de régimen pensional se trata.

Igualmente, la Corte debe verificar, esta vez desde el punto de vista fáctico, si el juzgador plural se equivocó al colegir de las pruebas cuya valoración se denuncia, concretamente de la suscripción del formulario de traslado, que la afiliada fue enterada de manera completa sobre los pros y los contras que le acarrearía su decisión y, que, por tanto, estaba demostrado el deber de información. Para iniciar, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019 se identificaron tres etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 17 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, esto es, el 1 de junio de 1994, la obligación de la AFP Protección S. A. se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora bien, esta corporación ha insistido en que para que la elección del régimen pensional se considere asumida de forma libre y voluntaria, debe probarse que aquella estuvo precedida de una orientación diáfana y veraz sobre las ventajas o desventajas que le implicaban en particular a cada afiliado el cambio de régimen.

Así lo adoctrinó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al decir: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De esta suerte, emerge claro que al juez de la apelación le corresponde verificar la configuración de un consentimiento informado previo al traslado de régimen, a efecto de establecer si aquel es eficaz; por ello se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales, cuando se refirió a la inexistencia de error o fuerza en la suscripción del formulario de afiliación, tema Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 19 que, se insiste, no era el que realmente se le planteaba en la sustentación de la demanda, aun cuando equivocadamente la pretensión se dirigiera a buscar la nulidad.

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba y al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera asumir una alternativa de manera libre, por estar suficientemente enterados de las características, condiciones de acceso, probabilidades y en fin, las ventajas y desventajas de cada régimen, y por ello de las consecuencias que les generaría el cambio, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 20 efectos negativos de esa decisión. En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria; sobre el particular ha explicado esta Sala, que no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en dicho documento, como señal de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

En la sentencia SL2611-2020, se indicó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y al revisar el contenido del documento visible a folio 34, se encuentra que, aunque la demandante suscribió Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 21 solicitud de vinculación a la administradora Davivir en el que se registraron sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», se dejó constancia de que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no demuestra que se le hubiere brindado la asesoría pertinente y necesaria para que en realidad hubiera ejercido el derecho de elección de manera libre.

Lo expresado evidencia que la entidad no honró el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media. Por ello, no puede concluirse, que la firma impuesta en un formato, como señal de asentimiento, pueda sustituir la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros endilgados por la censura, de suerte que prosperan los cargos, y se deberá casar la decisión adoptada.

Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 22 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado fundamentó su decisión, esencialmente, en que la demandante se trasladó al RAIS, específicamente, a Davivir, hoy Protección S A., en mayo de 1994; que como la demanda se basó en la falta de información, le correspondía a Protección S. A., en virtud de la inversión de la carga de la prueba, demostrar que brindó todos los datos para que la señora Beltrán Ariza tomara la decisión que le resultara más favorable a sus intereses.

Agregó que, la afiliación o traslado de régimen conllevaba el derecho de la persona a ser informada y el correlativo deber de la administradora de brindar un estudio integral dando a conocer de manera clara y precisa y atendiendo en el caso particular de cada afiliado, las diferentes alternativas, tanto ventajas como desventajas, con especial cuidado de no menoscabar el derecho a la seguridad social en materia pensional (CSJ SL, rad. 31989;

CSJ SL12136- 2014). Argumentó que, si bien no estaba plenamente acreditada la falta de información, lo cierto era que de la historia laboral y el reporte SIAF se establecía que la actora estaba cotizando al RAIS desde 1994 y, por tanto, «tenía pleno conocimiento de los efectos que implicaba», como quiera que aquella había «venido trabajando en la misma institución financiera en la cual hizo el traslado y señaló que fue por la propia entidad, que era el propio fondo que tenía la entidad a donde realizó el traslado», y que además, durante los 24 años Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 23 que llevaba cotizando nunca verificó los efectos de su traslado.

Agregó que la demandante también había señalado algunos beneficios de permanecer en el RAIS (pensionarse a cualquier edad con el monto que arrojen sus aportes y que, eventualmente, ante la ausencia de herederos, lo ahorrado puede entrar a la masa sucesoral); y que las personas que trabajan en el sistema financiero sabían de los efectos que conllevaba el traslado.

Contra la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, manifestando que si bien en el interrogatorio de parte admitió trabajar en una entidad financiera también dejó claro que lo hacía en un área relacionada con la apertura de nóminas y cuentas; así mismo que la inquietud se la generó la entidad bancaria después de veintiún años.

Insistió en que hubo un error en el consentimiento y, además, que el fondo tuvo la oportunidad de entregar pruebas sobre la información que le dio sobre los efectos del traslado, y no lo hizo, señalando al respecto lo que se entiende por «suficientemente ilustrado». A fin de resolver el recurso de apelación formulado, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Consuelo Beltrán Ariza nació el 22 de enero de 1962 (f.º 16); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, desde el 28 de septiembre de 1982 hasta el 31 de mayo de 1994 (f.º 77); iii) se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Davivir S. A., hoy Protección S. A., con efectividad Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 24 a partir del 1 de junio de 1994 (f.º 77); y iv) desde la anterior fecha ha realizado cotizaciones a la AFP demandada.

Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993».

De la revisión del material probatorio allegado, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de esta obligación, pues, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

(CSL SL5188-2021). Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 25 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

(subraya la Sala) Se aclara que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1994-, no se cumple con la sola manifestación de la demandante sobre el conocimiento que tuvo acerca de algunos beneficios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ni con la permanencia en este, a los que refirió el juez de primer grado, sino que era menester probar que la AFP efectuó una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la afiliada pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 26 En decisión CSJ SL1475-2021, esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, pues explicó, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Al efecto, lo primero que afirmó la demandante fue que trabajaba para Davivienda como asesora de pequeñas y medianas empresas; que le informaron que el RAIS era muy ventajoso porque era viable pensionarse antes de tiempo y con el salario que quisiera o si no, podía retirar el dinero si así lo deseaba, y que era una cuenta individual; que hasta «hace como cuatro años», Davivienda «nos volvió a reunir», para asesorar a las personas que no estaban con Colpensiones y les dijo que iban a quedar con «un salario, prácticamente, que el mínimo, mientras que con Colpensiones era más beneficioso».

Así las cosas, la Sala solo encuentra que a la accionante simplemente se le informó acerca de algunas características del RAIS, circunstancia que no puede ser calificada como Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 27 confesión acerca de la información que debió brindársele para que tomara la decisión de cambiarse de régimen, máxime que en ninguna de las respuestas dijo tener conocimiento acerca de las eventuales ventajas y desventajas que implicaba el traslado.

Dicho de otra manera, evidencia la Corte que la demandante expresó que nunca le contaron cuál era la diferencia entre uno y otro régimen pensional, a pesar de que aceptó que le explicaron que las personas que estaban con un fondo dependían de lo que se tuviera ahorrado; que tendría una cuenta individual; que se pensionaría antes de la edad con el salario que quisiera y que no tendría que compartir con los demás. Por tanto, de las afirmaciones de la demandante no resulta admisible concluir que la sola ilustración acerca de los beneficios y características del régimen de ahorro individual supla o compense ese deber de información que debió ser satisfecho por la AFP, pues no bastaba con poner en conocimiento del asegurado solamente las posibles ventajas del régimen al cual se trasladaba.

Era indispensable que igualmente advirtiera de las desventajas del RAIS, frente al régimen de prima media, y específicamente respecto de la situación particular del posible afiliado, para, si era necesario, desaconsejar la migración, por, eventualmente, ser contrario a sus intereses. Así mismo, el hecho de que la accionante haya laborado en una entidad financiera o que haya permanecido vinculada Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 28 al RAIS por varios años, ello no permite concluir que en mayo de 1994 se le hubiese suministrado información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados.

Por tanto, se advierte que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 1 de diciembre de 2001. De otra parte, se precisa que esta corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia del traslado lo que apareja la exclusión de todo efecto jurídico de dicho acto.

En consecuencia, el examen del petitum, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, ya que la demanda se apoyó en la falta de información para buscar la condena impetrada; y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, como equivocadamente se planteó en las pretensiones.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró, de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es su ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 29 jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues la ley expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1948-2021).

Ahora, la declaratoria de ineficacia del traslado implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de que aquel se diera, es decir, como si nunca se hubiera producido, lo que acarrea que la AFP Protección S. A. deba transferir a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse la anterior orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 30 justifiquen. Así se descarta la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, que adujo la AFP Protección S. A. como argumento de defensa; de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

Así y como consecuencia de la referida ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, a través de la demandada Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo. Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, accederá a las súplicas de la demanda inicial, en los términos antes explicados. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas. No se causan en la segunda. Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 31 XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró CONSUELO BELTRÁN ARIZA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de noviembre de 2017. En su lugar, PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen de la demandante CONSUELO BELTRÁN ARIZA al RAIS administrado por Protección S. A., efectuado en mayo de 1994 y cuya efectividad se definió en junio del mismo año, y, por ende, declarar que la actora se encuentra válidamente vinculada al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida a través de Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP Protección S. A. a transferir a Colpensiones, los saldos Radicación n.° 81131 SCLAJPT-10 V.00 32 obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO