CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64569 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1775-2019 Radicación n.° 64569 Acta 12 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁN RÍOS MANTILLA contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, administrado por la FIDUCIARIA POPULAR S.A. (FIDUPOPULAR S.A.), y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Hernán Ríos Mantilla llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se declare que cumplió con los requisitos legales para acceder a una pensión de jubilación en calidad de trabajador oficial de la ESE demandada; en consecuencia, pidió que se ordenara al PAR ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación a que le reconociera esa prestación a partir del 17 de julio de 2007, teniendo en cuenta los factores salariales señalados en los artículos 98 y 101 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS, y a pagar a este último «[…] la cuota establecida en la ley, hasta tanto sea decretada la pensión de vejez», y en caso de que esta sea inferior «[…] a la reconocida como pensión de jubilación el excedente o a hacer los aportes legales para que el ISS asuma la totalidad de la misma».

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 16 de julio de 1952; que laboró más de 24 años para entidades de derecho público, así: del 25 de junio de 1974 al 1º de enero de 1981 como funcionario de la Junta de Deportes Departamental de Santander (Fundeportes), a través de la cual cotizó para el ISS; del 28 de septiembre de 1987 al 25 de junio de 2003, se vinculó al ISS como conductor mecánico, entidad que fue escindida por el Decreto Ley 1750 de 2003, tras lo cual fue incorporado en la ESE Francisco de Paula Santander al día siguiente, hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando fue desvinculado según el Oficio GG1506 del 18 de noviembre de 2003 (sic); que en este momento devengaba una asignación básica de $998.490 y estaba afiliado a Sintraseguridad Social; que la convención colectiva de trabajo atrás referida, le es aplicable según lo determinó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga mediante la sentencia del 6 de agosto de 2009, con base en lo precisado en las providencias CC C-314 y C-349-04, en concordancia con la decisión T-1166-08, que señaló que para el 6 de agosto de 2009, aquella norma convencional estaba vigente.

Indicó que el artículo 98 de la citada convención previó una pensión de jubilación en cuantía del 75% del «[…] promedio de lo percibido por concepto de todos los factores» salariales, a saber: asignación básica mensual, primas de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transportes, valor de trabajo nocturno y suplementario y horas extras, valor de trabajo en días dominicales y feriados, mientras que el precepto 111 estableció que los servicios prestados sucesiva o alternativamente en entidades públicas se acumularían para el cómputo del tiempo de servicios allí exigido.

Aseguró que en situaciones similares se ha reconocido la acreencia solicitada a otras personas, y que reclamó al ISS y al Ministerio de la Protección Social, sin obtener respuesta. Fiduprevisora S.A. se opuso a lo pretendido, dado que la prestación económica impetrada no se previó en el contrato de fiducia que fijó las obligaciones del PAR ESE Francisco de Paula Santander liquidada.

Dijo que no le constaban los hechos. En su defensa, arguyó que de ser la ESE la obligada a reconocer la pensión de jubilación según lo manda el Decreto Ley 1653 de 1977, pues fue la última empleadora, en todo caso no es procedente pues cuando el actor cumplió los requisitos, no estaba vinculado a la entidad debido a la supresión de los cargos ordenada por los Decretos 4032 y 4033 -no precisó año-, criterio que apoyó en la Circular 00019 de 2004.

Presentó las excepciones de prescripción; cumplimiento exclusivo de lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil n.º 062 de 2009; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; carencia del derecho reclamado; pago y; falta de legitimación en la causa por pasiva. El ISS también se opuso a las pretensiones, por cuanto no van dirigidas en su contra.

Respecto de los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, los extremos laborales que este alegó en cuanto a esa entidad, y el cargo desempeñado. Sobre los demás dijo que no le constaban, dado que son entes distintos e independientes. Arguyó que a partir de la escisión del ISS, la ESE quedó a cargo de las deudas pendientes, a más de que el actor pasó a ser empleado público.

Propuso las excepciones de fondo que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 11 de octubre de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, seccional Santander, existió un contrato de trabajo entre el 25 de junio de 1974 al 1º de enero de 1981 y, con la ESE desde el 28 de septiembre de 1987 al 20 de noviembre de 2005 (sic).

SEGUNDO: DECLARAR que el demandante HERNÁN RÍOS MANTILLA le asiste el derecho a la pensión de jubilación en un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio atendiendo los factores de remuneración que señala el artículo 98 de la convención, esto es, la asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transporte, valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras y el valor del trabajo en días dominicales y feriados; pensión que se deberá cancelar a partir del 17 de julio de 2007, de acuerdo a lo dicho en la parte motiva de esta sentencia, a cargo de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, la que deberá pagar a través del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en LIQUIDACIÓN, cuyo vocero y administradora es la FIDUCIARIA POPULAR S.A. hasta que el ISS, administrador de pensiones, reconozca la pensión de vejez con fundamento en la ley, caso en el que la ESE demandada asumirá el mayor valor que llegare a resultar.

TERCERO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en LIQUIDACIÓN, cuyo vocero y administradora es la FIDUCIARIA POPULAR S.A. a pagar la pensión de jubilación del demandante en la forma establecida en esta decisión. Condenó en costas al PAR y absolvió al ISS. En síntesis, el a quo consideró que tras la escisión del ISS, el actor pasó a ser empleado público de la ESE mencionada; sin embargo, con apoyo en la sentencia CC T−1166−08, estimó que ocurrió una situación sui generis en que las prerrogativas laborales convencionales previstas para los trabajadores oficiales del ISS, subsistieron no obstante el cambio de categoría del servidor público, sin solución de continuidad.

De modo que esta jurisdicción era la competente para resolver este asunto, «[…] pues se tratan de derechos que tienen su cuna en los contratos de trabajo inicialmente celebrados». Luego halló que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, que tuvo vigencia entre el 31 de octubre de 2001 y el mismo día y mes del 2004, y que cumplía con los requisitos establecidos en sus artículos 98 y 101 para acceder a una pensión de jubilación, pues tenía más de 20 años al servicio de entidades de derecho público y 55 años de edad; la dispuso en un 75% dado que no trabajó exclusivamente para el ISS.

Mediante auto del 3 de abril de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga reconoció a Colpensiones como sucesor procesal del ISS en liquidación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 22 de mayo de 2013, revocó la del a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todo lo pedido.

Tras resaltar que la convención fue aportada con la constancia de su depósito ante el Ministerio del Trabajo (f.º 27 a 62), subrayó que la Corte Constitucional en sentencia CC SU-897/12 determinó que estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, a más de que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL35399, 25 jul. 2009, reiterada en decisión CSJ SL39825, 24 en. 2012, señaló que esa norma convencional no era aplicable a quienes pasaron a formar parte de las ESE en calidad de empleados públicos.

Por lo anterior, coligió que: […] la subregla jurisprudencial que aflora para decidir casos como el de marras, señala que sólo quienes conservaron su calidad de trabajadores oficiales, a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 1993 (sic), conservaron los derechos adquiridos por virtud de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que la misma dejó de producir efectos jurídicos.

Tal situación no es la del demandante, que tal y como lo afirma en la demanda sólo cumplió requisitos de pensión hasta el 16 de julio de 2007 (f.º 10 y 11). En este entendido, no le asiste al demandante el derecho a la convención colectiva de trabajo que aporta como base de sus pretensiones. Por último, precisó que, si bien, con anterioridad en un caso promovido por el actor sostuvo un criterio opuesto en cuanto a la vigencia y aplicabilidad de la convención, era porque acogía las reglas de las sentencias CC C−314 y C −349−04, que fue validado en la citada decisión CC C−897−12, por lo que no era dable atribuirle la violación de su propio precedente, «[…] cuando, en virtud de una sentencia de unificación proferida por el Guarda Constitucional, el balance alanzado por la jurisprudencia viene modificado».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aunque no delimitó un apartado concreto, en los cargos primero y segundo el recurrente pretendió que se casara la sentencia del Tribunal «[…] y acceder a la […] pensión de jubilación […] a partir del 17 de julio de 2007», conforme a la Ley 33 de 1985 o a la convención colectiva de trabajo, respectivamente.

En el tercero señaló que, en subsidio de lo anterior, se casara la mencionada decisión y se ordenara la prestación pensional de acuerdo con el «[…] principio más favorable […] y a cargo de las demandadas». Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas y, por metodología de decisión, se resolverán conjuntamente.

CARGO PRIMERO Lo trazó del siguiente modo: «Violación por vía indirecta y no aplicación de lo establecido en el artículo primero y segundo de la Ley 33 de 1985, desconociendo lo establecido en los artículos 11, 36 y 273 de la Ley 100 de 1993». Destacó que estaba demostrado que laboró por más de 24 años, su condición de servidor público y que el 16 de julio de 2007 cumplió 55 años de edad.

Luego reprodujo los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1985, que de aplicarse habría permitido el reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia. CARGO SEGUNDO Lo planteó así: «Violación por vía directa por inaplicación de las normas y jurisprudencias vigentes en la época en que se generó el derecho a adquirir la pensión de jubilación […] desconociendo lo establecido en la sentencia T-1166 de 2008, y lo previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002».

Destacó que el Tribunal revocó la condena de primer grado con base en la sentencia de esta Corte, CSJ SL39825, 24 en. 2012, y la decisión CC SU897/12, que modificó lo dispuesto en la providencia CC T-1166/08. De esta última reprodujo apartes, para señalar que era la vigente a la época en que cumplió los requisitos pensionales, pues se desvinculó el 20 de noviembre de 2005 y cumplió 55 años el 16 de julio de 2007, de manera que su derecho se configuró dentro de los tres años siguientes al retiro y, por lo tanto, debió aplicarse el retén social reconocido en aquella providencia, en la que además se le dio plena vigencia a la convención colectiva de trabajo antes referida.

Lo anterior, a su juicio, le generaba un derecho adquirido que fue desconocido por la Empresa Social del Estado demandada. CARGO TERCERO Denunció la infracción directa de los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977, en relación con el precepto 36 de la Ley 100 de 1993 «[…] y por inaplicación del principio constitucional de la favorabilidad de la norma laboral» previsto en los artículos 53 superior y 21 del CST.

Consideró que, sin apartarse de la duda que tuvo el Tribunal en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, y «[…] así como se adujo algo nunca cuestionado en la contestación de la demanda, lo deduzco por la fecha de las sentencias aplicadas», su caso también pudo analizarse de acuerdo con otras normas que protegían su derecho y aplicar el principio de favorabilidad.

En ese sentido, transcribió parcialmente las sentencias CC T−572−11, T−800−99, sobre aquella regla, y la de esta Corte, CSJ SL30581, 9 jul. 2008, acerca del principio de la condición más beneficiosa, con el fin de enfatizar que la prerrogativa que más le conviene es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Esto por cuanto sus «[…] condiciones laborales […] no solamente estaban enmarcadas dentro del régimen convencional, sino que de acuerdo a estos principios […], otras normas podían ser supletorias de los beneficios constitucionales, legales y jurisprudenciales para reclamar el derecho».

RÉPLICA El ISS en liquidación adujo que el recurso no precisó la sentencia contra la que se dirigía, y tampoco explicó con claridad los errores cometidos teniendo en cuenta las vías de violación escogidas. Frente al primer cargo, señaló que la inaplicabilidad no es un motivo de casación y que no es dable pretender la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto el actor pasó a ser empleado público de la ESE tras la escisión del ISS, y esto además hace que no se beneficie de la convención colectiva de trabajo.

Por último, anotó que no se fundamenta la violación de los preceptos 11, 36 y 273 de la Ley 100 de 1993. Por último, al tercero le criticó no explicar la manera en que se violó las normas y el principio denunciados. Fidupopular S.A., vocera del PAR ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, reiteró su naturaleza jurídica y recalcó un marco normativo y jurisprudencial que lo llevó a colegir que solo los trabajadores oficiales pueden negociar convenciones colectivas de trabajo, pero el actor tras la escisión del ISS pasó a ser empleado público, así esto haya ocurrido sin solución de continuidad, momento para el cual no había reunido los requisitos establecidos en la convención, vigente hasta el 31 de octubre de 2004 y, en todo caso, no le es oponible por cuanto no la suscribió. Señaló que el accionante reúne los requisitos para acceder a una pensión conforme al Decreto 1653 de 1977, pero liquidada con apego en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

CONSIDERACIONES Independientemente de los reproches técnicos que tienen los cargos, como que propone una discusión por la vía indirecta sin precisar los errores de hecho puntuales que presuntamente cometió el Tribunal, o que no obstante denunciar la infracción directa del Decreto 1653 de 1977, no explica las razones por las que considera debió tenerse en cuenta; en todo caso, para la Sala, los ataques se concentran en tres aspectos: i) la aplicación de la Ley 33 de 1985 al caso concreto, por considerar la censura que era la más favorable a sus intereses; ii) que el Tribunal no se percató de que era beneficiario del retén social, y iii) que se descartó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, que determinaba la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo referida en la reseña, al momento de cumplir los requisitos de esa norma el 17 de julio de 2007.

Procede la Sala a resolverlos: i) Aplicación al caso de la Ley 33 de 1985 Se recuerda que el demandante pretendió en su demanda inicial que el PAR ESE Francisco de Paula Santander en liquidación le reconociera una pensión de jubilación con base en los factores salariales señalados en la convención colectiva de trabajo del ISS, y esto fue coherente con lo alegado en los planteamientos fácticos, donde enfatizó que era afiliado de Sintraseguridad Social y se beneficiaba de aquella norma, según lo había determinado una sentencia del Tribunal de Bucaramanga en proceso adelantado con otros objetivos; por lo demás, allí resaltó la tasa de reemplazo que debía tenerse en cuenta conforme a las prerrogativas convencionales, y especificó los conceptos salariales contenidos en esa fuente formal.

De tal manera, resulta cristalino que la prestación litigada es de orden convencional y no legal. Pese a ello, los cargos primero y tercero pretenden variar completamente esa causa inicial, al atribuirle una transgresión legal al Tribunal por cuanto no elucidó el derecho pretendido conforme a la Ley 33 de 1985, que le era más favorable. El actor pasa por alto que la prestación que contempla esa norma es legal y, por ende, su base fáctica es distinta.

Esto no es una cuestión menor, sino que tiene plena incidencia en la relación jurídico procesal y sustancial delimitada en el juicio. Lo anterior, toda vez que con sujeción a los planteamientos primigenios fue que el extremo pasivo blandió su defensa en torno a demostrar que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable al accionante, debido a su recategorización a empleado público una vez se dio la escisión del ISS mediante el Decreto 1750 de 2003, y por lo demás, sobre esa base litigiosa versó el pronunciamiento judicial confutado, en respeto del principio de congruencia que debe garantizarse en toda sentencia (art. 305 CPC).

Al respecto, es útil destacar lo puntualizado en sentencia CSJ SL13277−2016 –entre muchas otras–, que sobre el tema en cuestión iteró: Desde siempre se ha dicho que la pretensión inicial del proceso marca el thema decidendum del mismo, por ende, que compete al demandante generar ese marco inicial y para ello debe sustentar la demanda en los hechos que considera dan pábulo o sustento a la pretensión formulada.

De manera que, así, el petitum de la demanda debe guardar por lo menos cierta simetría con la causa petendi que le sirve de soporte. Trabada en debida forma la relación jurídica procesal la pretensión se constituye en el hilo conductor del proceso, de manera que las sentencias de las instancias y, por tanto, de haberla la de casación, deben guardar cierta coherencia con ese lineamiento trazado por quien en ejercicio del derecho de acción convocó a otros de forma forzosa al proceso como demandados y aún como terceros.

Si ello es así, como lo es, el promotor del proceso debe guardar identidad permanente con su pretensión y la causa petendi que originó aquélla, por manera que, solo en las oportunidades en que la misma norma procesal lo permite podrá alterar el petitum de la demanda, acompañando las razones que justifican tal comportamiento, pues de hacerlo en otros distintos momentos o no de las formas regladas, afecta el debido proceso pues sorprende a la parte contraria, quien frente a esa nueva situación seguramente no habrá esgrimido defensa o ejercido contradicción. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que en esa circunstancia se incurre en un medio de nuevo que es de imposible estudio en sede de casación, dado que sobre él no ejerció defensa alguna el extremo pasivo y en esa medida es necesario resguardar el derecho a la defensa y contradicción que también le asiste (CSJ SL7121−2016).

Lo precedente no desconoce el criterio de esta Corte conforme al cual es deber del juzgador encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial, pues tal ejercicio debe ir acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso, lo que no ocurrió en lo tocante a la pensión legal cuyo reconocimiento ahora y de forma extemporánea se pretende discutir.

Así se ha precisado, entre otras, en reciente sentencia CSJ SL571-2018 (rad. 60708), que puntualizó: «[…] es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso».

Por lo demás, y acorde con la técnica del recurso extraordinario de casación, es imposible que el Tribunal cometiera una transgresión legal sobre una materia que no resolvió, pues se recuerda que siguiendo las pautas dadas, se limitó a elucidar si el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y, por consiguiente, si le era aplicable, no si tenía derecho a una pensión legal, y tiene dicho la Corte que si no hay razonamiento sobre el punto que se reprocha, lógicamente no es viable edificar un yerro fáctico (CSJ SL16497-2016).

De tal suerte, aún si en gracia de discusión se dijera que debió resolverse esa cuestión, tenía que presentar la adición correspondiente en los términos del artículo 311 del CPC, que era el mecanismo idóneo para remediar esa omisión, no el recurso extraordinario de casación que, como se dijo en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en decisión CSJ SL, 20466-2017, no está establecido para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias.

Así lo dijo aquella providencia: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. ii) Del retén social Lo mismo ocurre con lo propuesto en el segundo cargo, pues nunca se discutió si el actor era beneficiario de un retén social que este vislumbra en la época de su retiro definitivo de la ESE en la que laboró, de manera que, por idénticas razones a las expuestas, es un planteamiento que deviene improcedente. iii) Aplicación de la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional Frente a este embate conviene precisar que el Tribunal no solo fincó su providencia en el recorrido jurisprudencial que sobre la materia ha tenido la Corte Constitucional, sino en el criterio de esta Corte, concretamente en sentencia CSJ SL35399, 23 jul. 2009, que ha sido reiterado en un sinnúmero de decisiones, entre otras en sentencias CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL7910-2014, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16159-2015, CSJ SL9443-2017 y CSJ SL686-2018, en el sentido de que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado en virtud del Decreto 1750 de 2003, que cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, tienen un régimen salarial y prestacional especial y, por lo tanto, no gozan dentro del ordenamiento de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales.

Esto, desde luego, es distinto a que a la fecha de entrada en vigor del D. 1750/2003 (Diario Oficial No. 45230, 26 de junio de 2003), se hayan consolidado los requisitos convencionales de edad y tiempo de servicios exigidos para acceder a la pensión jubilatoria, pues en tal caso habría un derecho adquirido que no puede ser menoscabado. En la sentencia CSJ SL12348-2014, sobre la temática en comento se asentó Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional”. En este asunto no se discutió que el accionante pasó a ser empleado público de la ESE y que al momento de la escisión no reunió los requisitos para acceder a una pensión de jubilación convencional, de suerte que, acompasado lo transcrito con lo definido por el Tribunal, resulta patente que no pudo cometer la transgresión legal que se le endilga.

No prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN RÍOS MANTILLA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, administrado por la FIDUCIARIA POPULAR (FIDUPOPULAR S.A.), y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00