CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1773-2023 Radicación n.° 93128 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILLIAM DE JESÚS BOLÍVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de agosto de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ROSITA Y ASOCIADOS S. A. S. I.

ANTECEDENTES William de Jesús Bolívar demandó a Rosita y Asociados S. A. S., con el fin de que se declare que existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo verbal e indefinido entre el 24 de mayo de 2013 y el 28 de enero de 2018 y en esa medida, se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima legal de servicios, Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 2 vacaciones, auxilio de transporte y recargos por trabajo dominical causados durante la vigencia del vínculo.

Así mismo deprecó que la convocada fuera condenada a la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2014 y hasta la terminación del contrato; al igual que a la cancelación de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, la indemnización moratoria por la falta de pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social, la indemnización derivada de la terminación unilateral del contrato de trabajo, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado para prestar sus servicios personales como «músico – cantante» en el establecimiento de comercio de la demandada denominado «asados doña Rosa», a partir del 24 de mayo de 2013 a través de un contrato verbal a término indefinido, para laborar los viernes, sábados, domingos y lunes festivos, hasta el 28 de enero de 2018 cuando se dio por terminado el vínculo sin que se le esgrimiera causal alguna para ello.

Indicó que la remuneración pactada correspondía al salario diario de $80.000, los que se pagaban a la finalización de cada jornada; que dicho valor a partir del mes de febrero de 2016 se incrementó a $90.000 para los días viernes y sábado y $80.000 para los domingos «quedando por fuera y sin laborar a partir de este mes los días lunes festivos por Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 3 orden de la empleadora».

Adujo que cumplía con el horario determinado y asignado por su empleador los viernes de 4:00 p. m. a 11:00 p. m.; los sábados de 1:00 p. m. a 10:00 p. m.; y los domingos y lunes festivos de 12:30 p. m a 10:00 p. m., el que en todo caso cambiaba conforme a las necesidades del negocio, lo que le era comunicado en cada oportunidad. Señaló que la ejecución de la actividad contratada se desarrolló de manera directa, permanente e ininterrumpida y bajo la exclusiva subordinación y dependencia de Sandra Patricia Rendón Sánchez, de quien recibía órdenes e instrucciones tales como: en qué momento cantar y cuándo descansar o «recibir el permiso para ello», así como para retirarse a la finalización del horario fijado.

Puso de presente que dentro de sus obligaciones estaban las de cantar en la tarima, pedir autorización para comer o tomar un refresco, no llegar tarde al puesto de trabajo y mantener este organizado, cuidando además los implementos proporcionados, «mantenerse limpio e impecable durante la ejecución de las labores, no recibir licor por parte de los clientes que asistían al restaurante, y retirarse del puesto de trabajo una vez se les diera la indicación para ello».

Expuso que durante la vigencia de la relación de trabajo nunca fue sustituido o reemplazado en los días asignados para laborar, de ahí que fuera «cantante de planta» y, por ello, se le suministraban las herramientas requeridas como Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 4 sonido, amplificador, cables, bases para micrófono, consola y parlantes, entre otros.

Afirmó que continuamente recibía llamados de atención verbal y le eran impartidas instrucciones; que la alimentación se la proveía el empleador, de la misma forma en que la recibían los demás trabajadores, esto es, los meseros y cocineros. Arguyó que a partir de mayo de 2016 el pago de su salario diario se condicionó a «firmar en caja un documento denominado contrato de prestación de servicios» con el único propósito de «camuflar» la relación laboral existente y bajo el supuesto de simples formalidades; documentos en los que siempre quedaban espacios en blanco y no se le suministraba copia.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aseveró que no eran ciertos como estaban planteados. En su defensa sostuvo que las actividades desempeñadas por el promotor de la contienda fueron mediante un contrato de prestación de servicios, las cuales eran de carácter artístico, en tanto aquel, pertenecía a una agrupación musical conformada por otras dos personas, de manera que «se contrató con la agrupación musical»; última que ejecutó la labor de forma independiente y sin subordinación «situación que se subsume en el contrato denominado de arrendamiento de obras inmateriales» al tenor Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 5 de los artículos 2063 a 2069 del Código Civil.

Aclaró que, si bien a la agrupación musical se le solicitaba la prestación del servicio en determinados días y horas, obedecía a que la razón que la llevaba a adelantar tal contratación era «entretener a su clientela, y por tanto requería que existiera el entretenimiento en los momentos de más afluencia de clientes» sin que correspondiera a un acto de subordinación, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL, 16 ag. 2017, rad. 48531.

En cuanto a los elementos que afirma el actor le fueron suministrados, precisa que, si bien algunos eran de su propiedad, ello obedecía a que en su interior se encontraba el sistema de sonido requerido para cualquier actividad o presentación, pero que era el grupo musical el que contaba con los instrumentos necesarios para la prestación del servicio contratado, que también se ejecutaba a favor de terceros ajenos a la demandada.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de un contrato laboral a término indefinido; inexistencia de la obligación de pagar indemnización por despido sin justa causa; inexistencia de la obligación de pagar sanción moratoria alguna; inexistencia de la obligación de pagar la liquidación de las prestaciones sociales y los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social Integral; prescripción y; buena fe.

Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Bello Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2020 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que, entre el demandante WILLIAM DE JESÚS BOLÍVAR, identificado con la cédula 3.371.279 y la demandada ROSITA ASOCIADOS S.A.S. no existió un contrato de trabajo en los términos plasmados en los hechos de la demanda.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones impetradas por el demandante, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de proveído del 27 de agosto de 2021 confirmó íntegramente la decisión de primer grado e impuso las costas de la alzada al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural expuso que el impugnante estaba inconforme porque no se había declarado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a pesar de que, a juicio de aquel, se había demostrado sus elementos esenciales, tal como emergía de la prueba testimonial y de los recibos de pago allegados que correspondían a «cada participación musical» y que inicialmente fueron «hechos al señor Nelson Taborda, desde 1 de enero de 2014 en adelante por una suma de $160.000 y Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 7 posteriormente variaron al hacerse individualmente al señor William por el show musical, por una (sic) valor inferior».

Precisó el sentenciador que los anteriores documentos no mostraban otro detalle adicional, por lo que le quedaba claro que el demandante «prestó su concurso (sic) en el establecimiento de comercio dela (sic) demandada como músico, amenizando las tardes y noches, haciendo más placentera la estadía de los clientes, lo que indiscutiblemente atraía».

Pero, que de los dichos de los partes vertidos en sus interrogatorios y de las declaraciones de Hernán de Jesús Salazar, Luis Carlos López, Elsy Ocampo y Hernán Torres, lo que se derivaba era que: […] el señor William Bolívar se entrevistó con la representante de la firma demandada para ofrecer sus servicios como músico en el establecimiento denominado asados doña Rosa, ubicado en el municipio de Copacabana Antioquia, presentándose un acuerdo en puntos como la animación por su parte, a través de cantos y shows musicales en la tarima que tenía instalada ese establecimiento, la que contaba con un espacio suficiente para los cantantes y músicos, sonido, bases micrófonos, poniendo el demandante la guitarra e instrumentos, y su voz, igualmente se acordó una entrada al sitio, que oscilaba entre las dos y las cuatro de la tarde, y el momento de salida era determinado por el número de mesas ocupadas, es decir había trabajo hasta que permaneciera gente en el establecimiento.

El convenio se desarrollaba todas las semanas, a partir del viernes y avanzaba hasta los lunes festivos, más como no le estaba resultando rentable a la demandada se cancelaron las presentaciones de los lunes festivos. También quedó acreditado el pago de cada día, que fue inicialmente $80.000 y luego de 90 mil (sic). En síntesis, de lo anterior se tiene que las partes pactaron un contrato de prestación de servicios, consistente en la animación del establecimiento los fines de semana, mientras hubiere público, y el número de actuaciones en el día dependía del flujo de personas, el cual iba variando porque recordemos que se trataba de un restaurante y también de las fechas especiales.

Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 8 Este servicio musical se hizo a cambio de una suma dinero determinando por cada día de actuación, sin otro agregado diferente a la alimentación. No había un horario definido como lo dice el demandante, sino que este se mantenía disponible a la espera de que llegaran los clientes y a partir de dos mesas debía tocar.

También estaba autorizado para llevar un acompañante, pues de manera general se trataba de un dúo, y a cada uno de ellos se le pagaba la misma suma por actuación. Así coligió que el vínculo que existió entre las partes correspondió al de un contrato de prestación de servicios profesionales, pues al margen de realizar personalmente el servicio, no existía prueba de la subordinación del actor hacía el demandado, elemento exigido por el artículo 23 de CST.

Acotó que a pesar de que el accionante refirió haber estado sometido a las órdenes del empleador, a través de su representante, así como la obligación de acudir todos los días entre viernes y domingos, y en ocasiones los lunes festivos, al establecimiento, con el propósito de ejecutar la actividad para la que se contrató «cuál era el canto acompañado de sus instrumentos», aquel también manifestó: […] que instrucciones no se le daban, pues era él quien escogía el reportorio (sic), y atendía las peticiones de los asistentes.

La única condición que se le puso fue la de tocar, o subirse al escenario y amenizar, cuando estuvieran clientes en el mismo, es decir que no podía estar pendiente de que se le dieran órdenes, sino que a motu propia (sic) ejecutaba su labor, cuando no había gente no tocaba, o utilizaba el recinto para ensayar. No se le exigía un número de actuaciones en cada jornada, y debía esperar hasta que se presentara afluencia de público y no de haberlo, pedía autorización para marcharse.

Esta autorización no puede confundirse con órdenes o el sometimiento de una jornada especial. Cuando no iba no se le pagaba. No se le llegó a amonestar o sancionar. No advierte la Sala ese elemento que distingue el contrato de trabajo, y bien vale la pena aludir a que en todo contrato oneroso existe subordinación, consistente en la realización por las partes Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 9 de las prestaciones mutuas, a las que se comprometieron, y en este caso por el hecho de ir algunos días de la semana, fijos, a tocar [a] un establecimiento, no se puede decir que se presenta la subordinación propia de un contrato de trabajo.

A lo anterior se suma la conducta del presunto trabajador, quien durante el desarrollo de la actividad no reclamó prestaciones sociales, únicamente recibía los honorarios pactados. Por otro lado, señaló el sentenciador de segundo grado, dentro del objeto social de la demandada no se encontraba la de hacer espectáculos o «shows» sino la de preparar alimentos y venderlos en uno de sus sitios; de ahí que no era dable aducir que la actividad del demandante era esencial para el logro del mencionado objeto, sino que correspondía a una manera de atraer la clientela «y cuando no iba, simplemente no había cantos».

Agregó que la prestación del servicio por largo tiempo no lo convierte necesariamente, como se alega en la alzada, en un contrato de trabajo del que, en el asunto, «no se dan los elementos propios» y por ello confirmaba la decisión absolutoria de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 10 condene a la demandada al reconocimiento del contrato de trabajo y el pago de las pretensiones incoadas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica, el cual se pasa a definir.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3, 5, 22, 23, 24, 37, 38, 47 literal «1» (sic), 161 literal c, 165 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2064, 2065, 2063, 2057 y 2059 del Código Civil. Enlista como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que dentro de la prueba documental en detalle se especifica explícitamente que el músico tenía un turno de trabajo y se le pagaba por ese turno de trabajo durante todas las jornadas que se dieron entre el año 2013 y el año 2018, entre otros detalles importantes para dilucidar el asunto. 2.

No dar por demostrado estándolo que la representante legal confesó la inexistencia de cualquier tipo de contrato y el desconocimiento de las condiciones del contrato de prestación de servicios alegado como fundamento de derecho en la contestación de la demanda. 3. Dar por demostrado sin estarlo que las partes pactaron un contrato de prestación de servicios. 4.

No dar por demostrado estándolo el elemento subordinación. 5. No dar por demostrado estándolo que existió un horario definido. 6. Dar por acreditado sin estarlo que el trabajador no recibía instrucciones ni órdenes. Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 11 7. Dar por acreditado sin estarlo que cada semana se desarrollaba un convenio a partir del viernes y que avanzaba hasta los lunes festivos.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que «la infracción indirecta de la sentencia denunciada se produce por la errada e indebida valoración de los medios probatorios arrimados al proceso, en tanto que el fallador se expresa sobre todos los medios de prueba, calificados y no calificados en el fallo». Destaca que el juez colectivo se equivocó al valorar la prueba documental obrante de folio 30 a 192, correspondiente a los «recibos de caja menor» en los que se emplean frases como «turno músicos o turno música», como es el caso de los folios 42 a 49, 51 a 66, 69, 71 a 75, 78, 83 y 85, «turno laborado» folios 38, 39, 47; «día laborado» folio 40 y «tocada música turno noche» folio 36; «Proveedor: Nómina.

Pago día músico William» folios 94 a 100, 102 y 104. Indica que en otros recibos «se hace un pago a varios músicos por valor de $160.000, pago que correspondía a los dos músicos y era firmado por otro músico distinto al demandante porque este no sabía firmar para la fecha. En unos firmaba Nelson Taborda y en otros firmaba “Antonio Torres o Reinaldo Torres” y en otros Hernán Salazar» folios 43 a 57, 59 a 90.

Y que aquellos vistos entre los folios 191 y 192 «se realizan pagos de ochenta mil y noventa mil pesos» a su favor, de lo que da cuenta su firma. Que, así las cosas, se acreditó la prestación de servicios durante 450 días en el lapso comprendido entre el 1 de enero Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 12 de 2014 y el 28 de enero de 2018, a razón de 12 días al mes, por los que recibía una remuneración aproximada de $1.080.000.

Señala que cuando el Tribunal argumentó que las anteriores pruebas no mostraban un detalle distinto a los pagos realizados como músico, y se adentró en el estudio de las demás pruebas del proceso «incurre en un fulgurante error de hecho» al «apreciar una información explícita de los recibos y en soslayar otra muy importante en favor de la sustancia fáctica», esto es, que la demandada «reconoce en la prueba» que cumplía y le era asignado un turno de trabajo para ejecutar la acción de músico cantante, pues, insiste, en tales elementos de convicción se emplean frases como «turno músicos o turno música»; «turno laborado»; «día laborado» y «tocada música turno noche».

Indica que no es un «detalle menor» el que se aluda al «turno», dado que aquel «es inseparable de la concepción subordinada del contrato de trabajo que se avistaba para el Tribunal, en tanto todo sujeto sometido a un turno de trabajo se debe mirar como un trabajador regido por un contrato de trabajo» y, por ende, es contario a la naturaleza del contrato de prestación de servicios.

De tal suerte que de la prueba denunciada: […] no queda más que decir que todos los días trabajados fueron bajo la misma modalidad, esto es, que la expresión turno de trabajo plasmada en varios recibos de pago le es aplicable a los demás días trabajados, en atención a que los días que prestaba turno de músico en nada distan de los demás días en que dicha Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 13 leyenda no quedó plasmada, de donde se deduce que los demás días fueron días regidos también por una relación laboral.

Luego señala que el Tribunal erró al apreciar las confesiones efectuadas por la representante legal de la demandada, pues: Ante la pregunta: Indique al despacho que (sic) tipo de contrató (sic) celebró usted con el señor William, ella respondió: minuto 3.20 “el señor iba y cantaba y se le pagaba por el día que trabajaba, que laboraba” Ante la pregunta: que (sic) tipo de contrato celebró usted con el señor William, ella respondió: minuto 3.32 “no tenía ningún tipo de contrato con él”.

Ante la pregunta: Usted al hecho décimo tercero contestó que el contrato estaba regido por las normas del Código Civil, indíquele al despacho bajo qué tipo de normas o preceptos se rigió. Y esta responde: minuto 11.45 “no entiendo”. Ante la pregunta: usted dice que fue bajo las normas del Código Civil, bajo qué normas o preceptos, ¿usted sabe? respondió. minuto 12.32.

“no pues no sé de eso”. minuto 12.36. “pues hábleme en otro idioma”. Ante la pregunta: sabe cuánto valía la hora del señor William en la ejecución de sus labores. Respondió. minuto 6.36. “No”. Ante la pregunta: cuánto era el pago que recibía el señor William por cada día que prestaba el servicio en el estadero respondió: minuto 6.50 “no recuerdo, había algo pactado pero la verdad en este momento lo olvidé”.

Ante la pregunta: cómo fijaron ustedes la remuneración por la labor que él desempeñaba respondió: minuto 5.03. “no pues cuando él, cuando se habló con él se le dijo quedamos pues en cuanto se le pagaba por ir a cantar y listo.” (negrilla y subrayado del texto citado) Lo anterior, toda vez que ante la afirmación relativa a que «no tengo ningún tipo de contrato con él» hace inexplicable que el juez plural haya concluido que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios, cuando lo que ocurrió fue que negó cualquier vínculo, de ahí que surja «una Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 14 contradicción insuperable bajo las leyes de la lógica».

Así mismo pone de presente que «no es que haya sido una ligereza del lenguaje lo confesado por la representante legal» sino que estuvo antecedido de un reconocimiento expreso de la prestación de los servicios cuando manifestó: «el señor iba y cantaba y se le pagaba por el día que trabajaba, que laboraba» lo que da cuenta entonces de una relación laboral, lo que se refuerza cuando respondió «no entiendo», «pues no sé de eso» y «pues hábleme en otro idioma», al poner en evidencia su desconocimiento sobre «normas o preceptos civiles que regularan la relación contractual con el demandante».

Agrega: Ahora, si nos adentramos más en la confesión de la representante legal, encontraremos que lo que describe del inicio de la relación contractual es algo inconcreto, indeterminado, ella misma confiesa no saber cuánto vale la hora de trabajo del señor demandante, inclusive olvida el valor del día y esa indeterminación en los términos de un contrato no es identificable con la tonalidad de los contratos de prestación de servicios donde siempre es claro y determinado el tiempo que durará el servicio, el valor del contrato, el valor de la hora, etc, elementos ausentes dentro de la declaración de la representante legal.

Al quedar tal indeterminación e indefinición en las formas del contrato pactado, no se podía deducir por el Tribunal más que un contrato verbal de trabajo a término indefinido, por eso sorprende a este recurrente que el Tribunal hubiera incurrido en error fáctico tan manifiesto y hubiera concluido en contra de normas de carácter nacional por la desidia de apreciar debidamente la prueba señalada.

Señala que el colegiado le asignó otra afirmación inexistente en torno a que entre las partes no se pactó un salario, cuando ello surge de la respuesta según la cual «no Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 15 pues cuando él, cuando se habló con él, se le dijo quedamos pues en cuanto se le pagaba por ir a cantar y listo» lo que debe asimilarse a un pacto de salario y no de honorarios, en consideración a que «el pacto de honorarios requiere elementos de una mayor precisión y determinación que la de un salario».

Frente a la subordinación, que no se dio por demostrada por parte el juez de la apelación, argumenta que basta con acudir a la prueba documental para acreditar que los 450 días computados en los recibos de caja que militan en los folios 30 a 192 del plenario «son prueba clara de una relación laboral subordinada que implicó para una persona como el demandante presentarse en un número indefinido de veces al lugar de trabajo – indefinición que culminó cuando la relación fue terminada abruptamente por la empresa-» en cumplimiento de un turno de trabajo por más de cuatro años, lo que además se respalda en lo dicho por la representante legal cuando se le preguntó: «qué tipo de acuerdo o cláusulas pactaron ustedes como contratantes.

Minuto 4.09. “pues que él cantaba cuando nosotros lo necesitáramos y por ese trabajo se le pagaba». Asevera que aun cuando en el mismo interrogatorio de parte la representante legal adujo que el demandante no cumplía un horario y que iba cuando quería, cuando se le preguntó «si él podía ir cualquier día, entonces podía ir de lunes a domingo cualquier día» señaló «no porque obviamente los días del voleo del restaurante, pues los días de más trabajo en el restaurante pues eran los fines de semana, más sin Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 16 embargo hay veces que en los fines de semana él no iba porque pues no había gente».

De manera que él no iba cuando quería sino cuando subordinadamente la empresa se lo indicaba, que eran los fines de semana que había «más abundancia de trabajo». Por lo anterior, afirma que: […] fácticamente la conducta de las partes en la ejecución del contrato se adecua a los postulados de la subordinación exigida en el contrato de trabajo, pues es claro que existía un reglamento impuesto al trabajador previamente aplicable al lugar de trabajo al decir la representante legal que don William “ya sabía a qué horas era que había una horita de almuerzo que había también un momento en la cena y ya”, concluyendo esto que ya en el trabajador estaba impuesto un reglamento de trabajo, una orden que por demás ya el demandante al parecer de la representante legal, venía asumiendo por haberla introyectado.

Se remite a los dichos del actor contenidos en el interrogatorio de parte en relación con el horario de trabajo, que recibía órdenes «hasta de las cajeras, porque la señora Sandra iba poco al negocio, entonces me daban órdenes las administradoras para salir ya libre» y que cantaba siempre y cuando hubiera gente, siendo claro que «al tratarse de una actividad única de músico cantante, no existe otra orden o instrucción que se le pueda dirigir a un trabajador así que la de “cantar” o “cante”».

Sostiene que los testigos fueron coincidentes en informar que el actor recibía órdenes de cantar, de los administradores y de otras personas del establecimiento, y que tenía un horario, como lo afirmó Elsy Ocampo Arias y Luis Carlos López Velásquez, Hernán de Jesús Salazar, Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 17 Reinaldo Torres y Hermes Trujillo.

Por último, afirma la censura: Frente a todo este caudal probatorio quedan rebatidos las conclusiones del tribunal de que existió un contrato de prestación de servicios, cuando las pruebas solo demuestran subordinación, cumplimiento de horarios, órdenes y reglamentos internos impuestos al trabajador, demostración extensa de la prueba de la existencia de errores manifiestos en el fallo de segunda instancia, pues la prueba indicó que el trabajador se le impuso no solo un horario, sino que también se le impuso reglamentos como que debía cantar después dos mesas con clientes.

Y también es clara la prueba en cuanto al modo de ejecución de la labor que era en la tarima, a disposición de la orden de cantar, proviniera de la administradora o de cualquier otro empleado que les indicaba que debían cantar y ni qué decir del tiempo, que a la postre, era el de un horario de trabajo ya ampliamente demostrado con la prueba documental y con las declaraciones y respecto de la cantidad de trabajo, la misma es clara en las declaraciones de los testigos quienes no dudaron en afirmar que la cantidad de canciones era indefinida en un día de trabajo por ser muchas las canciones cantadas […].

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo manifestando que los supuestos errores de hecho esgrimidos no existen dado que tal como lo sostuvo el juez de segundo grado, los recibos de pago allegados no muestran «otro detalle» diferente al pago, pues a pesar de haberse anotado en aquellos «turno músico o turno laborado» como indica el censor, tales documentos eran diligenciados por la cajera y no la administradora ni la representante legal «únicamente con el ánimo de entender la contabilidad al momento de entregar caja» de manera que solo constituyen una forma que debe analizarse en conjunto con los demás medios de prueba arrimados al plenario.

Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que tal como se expresó por los jueces de instancia el actor no logró demostrar la relación laboral alegada, pues de la prueba documental y testimonial recibida lo que se infería era que el vínculo que se desarrolló entre las partes lo fue en el marco de una subordinación general «propia del contrato de músico como por ejemplo cuando se les pedía que cantaran porque había varias mesas ocupadas o que entonara un tema determinado a petición de un cliente» lo que afirma, no resulta extraño a todo contrato oneroso en el que no existe subordinación, consistente en la realización por las partes de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron.

Por lo anterior, sostiene que aun cuando se aludiera al término «turno de trabajo» ello solo obedece a que la prestación del servicio lo era para momentos específicos, lo que adquiría respaldo en la confesión del demandante derivada de su interrogatorio de parte, en el que reconoció que en una oportunidad en la que estuvo incapacitado le pidió a otra persona que fuera a cantar, lo que era muestra de su independencia frente al servicio contratado y lo que desvirtúa cualquier posibilidad de un contrato de trabajo.

En lo que tiene que ver con el supuesto error del Tribunal al haber derivado del interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada manifestaciones que no fueron parte de la declaración rendida, arguye que el recurrente intenta demostrar tal equivocación transcribiendo frases aisladas, lo que resulta desacertado y desconoce que de acuerdo con el artículo 176 del CGP, las pruebas deben Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 19 analizarse en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en esa medida impone que el interrogatorio se estudie de manera completa.

VIII. CONSIDERACIONES Para confirmar la decisión absolutoria de primer grado el colegiado consideró que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios, no uno de índole laboral, en la medida que no halló prueba de la subordinación, elemento distintivo de este último según lo prevé el artículo 23 de CST. La censura por su parte asegura que no solo obra prueba de la prestación personal del servicio sino también de la subordinación con la que aquella ocurrió, pues el demandante ejecutó la labor de músico dentro de los turnos que le fueron asignados en el horario de fines de semana y en cumplimiento a las órdenes e instrucciones que se le impartían para tal fin.

Así las cosas, a la Sala le corresponde establecer si el juzgador de segunda instancia se equivocó, desde la óptica fáctica, pues a pesar de que encontró demostrada la prestación personal del servicio, no predicó la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, debido a la apreciación errada de los medios de convicción denunciados, a cuyo análisis objetivo se procede.

Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 20 i) Recibos de caja menor (fos. 30 a 192). De los recibos de caja menor denunciados en el desarrollo del cargo, es preciso destacar que los que reposan de folio 30 al 34, involucran los fechados entre el 1 y el 25 de enero de 2014 y del 16 de febrero de 2014 al 1 de mayo de 2015. En ninguna parte aluden al actor y están suscritos, al aparecer, por «Nelson Taborda», en la casilla que se denomina «Pagado a» se registra «pago de músicos», «música» o «Nelson Taborda», «músicos».

Lo mismo ocurre con los que militan de folio 67 a 75, expedidos entre el 2 de mayo y 17 de julio de 2015 y los que reposan a folio 79 a 89 que datan del 21 de agosto al 28 de noviembre de 2015; aunque allí la firma que se registra dice ser la de Antonio Torres, y por concepto de «pago músicos», «turno músicos» o «turno laborado». Tampoco alguno de ellos refiere en específico al promotor de la contienda.

Por otro lado, conforme se aprecia en los documentos de folio 35 y 36, reportan la labor de música desplegada los días 2, 7, 8, 9, 14 y 15 de febrero de 2014 y en el aparte que se relaciona como «concepto» se indica «pago a Nelson Taborda y William Bolívar» «música», «tocada de música», registrando la rúbrica al parecer, del primero de los mencionados.

Idéntica situación se presenta con los que reposan en los folios 75 a 78 que figuran elaborados los días 18, 19, 10, 11, 12, 20, 24, 25, 26, 31 de julio de 2015, pues a pesar de que solo se suscriben por Antonio Torres, en el recuadro Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 21 «pagado a» se relaciona «William Bolívar – Antonio Torres» o «William y Antonio».

Y en dos recibos que se observan en el folio 90 de los días 29 y 30 de enero de 2016, si bien tienen una firma, no puede establecerse a quién corresponde; ahora, señala como concepto «pago músicos William y Hernesto». Y los recibos que militan de folio 91 al 192 diligenciados con fechas interrumpidas del 21 de febrero de 2016 al 28 de enero de 2018, dan cuenta de pagos que, al parecer, únicamente se hicieron al demandante, pues reportan: «pago músico William», «William Bolívar pago músico», «William Bolívar», «pago día William (músico)» «show musical» o «grupo musical».

Pues bien, aunque estos últimos recibos de caja menor evidencian el pago de diferentes sumas a favor exclusivo del actor, y los primeros en conjunto con otra persona, ellos por si solos no permiten desvirtuar la conclusión del fallador de segundo grado en torno a la autonomía con la que el actor prestó sus servicios; en tanto no consignan nada diferente a la cancelación de las cifras referidas y la alusión a que respondían a la prestación de los servicios de músico o del grupo musical.

De tal suerte que el Tribunal no podía inferir o corroborar los hechos que alega la censura y, por ende, no se equivocó al valorarlos. Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 22 ii) Interrogatorio representante legal. La censura afirma que de las respuestas que transcribió en la demanda extraordinaria, rendidas por el representante legal de la demanda a la hora de absolver el interrogatorio de parte que se le formuló, se desprende la confesión acerca de la prestación personal del servicio por parte del actor, pues allí se admitió que la labor si se desarrolló. Además, que como el absolvente de manera contradictoria dijo desconocer el valor que cancelaba, precisión que correspondería a un contrato de prestación de servicios, el sentenciador no podía concluir otra cosa más que en realidad lo que operó entre las partes fue un acuerdo de índole laboral.

Lo primero que corresponde a la Sala es revisar el contenido íntegro de las respuestas que la representante legal de la demandada dio a las preguntas a que alude la censura, las cuales son del siguiente tenor: Pregunta 1: Indique al despacho ¿qué tipo de contrato celebró usted con el señor William? Respuesta: El señor iba y cantaba y se le pagaba por el día que trabajaba, que laboraba.

Pregunta 2: ¿Qué tipo de contrato celebró usted con el señor William? Respuesta: No tenía ningún tipo de contrato con él. […] Pregunta 18: Al hecho décimo tercero usted contestó que el contrato estaba regido por las normas del Código Civil, indíquele al despacho bajo qué tipo de normas o preceptos se rigió. Responde: No entiendo, ¿cómo así? Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 23 Frente a lo que el apoderado le aclara: «eso fue lo que dijo su abogada al contestar la demanda» La representante legal indica: «no sé de eso, hábleme en otro idioma».

Pregunta 10: ¿Sabe cuánto valía la hora del señor William en la ejecución de sus labores? Respuesta: No. Pregunta 11: ¿Cuánto era el pago que recibía el señor William por cada día que prestaba el servicio en el estadero? Respuesta: No recuerdo, pues había algo pactado pero la verdad en este momento lo olvidé. Pregunta 6: ¿Cómo fijaron ustedes la remuneración por la labor que él desempeñaba? Respuesta: No pues cuando él, cuando se habló con él, se le dijo quedamos pues en cuánto se le pagaba por ir a cantar y listo.

Como se puede apreciar, en ninguna de las respuestas suministradas por la representante legal de la pasiva, a las que se refiere el cargo, se admitió el haber dado órdenes, impuesto sanciones, restringir la actividad del músico demandante, u otra actitud que denotara el poder de mando, como para afirmar que el juez de la alzada erró en su apreciación. Y al analizar las respuestas a las preguntas que se efectuaron de manera específica con el objeto de evidenciar la subordinación, la interrogada dijo: Pregunta 7: ¿La remuneración se fijó por el número de horas que cantaba? ¿Por el número de canciones que ejecutaba? Respuesta: Ninguna de las anteriores, él simplemente si había gente se cantaba, si no había gente no se cantaba, él no tenía horario, no tenía que cumplir ninguna obligación conmigo.

Pregunta 8: ¿Cuántas horas prestaba el servicio el señor William Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 24 a Rosita y Asociados? Respuesta: No tenía horario. Pregunta 9: Cuando indica que no tenía horario era que él llegaba a qué horas y a qué horas salía. Respuesta: Él podía llegar a la hora que él quisiera, yo no le decía llegue a tales horas o tal hora, yo pues no estaba en el restaurante, entonces el señor conmigo poco se entendía, no sé a qué horas llegaba, no sé a qué horas se iba, solo si había gente se cantaba y ya. […] Pregunta 15: ¿Los administradores le daban órdenes o instrucciones al señor? Respuesta: Órdenes de ninguna clase porque simplemente era llamarlo para decirle que se necesitaba para cantar y listo, pero ellos nunca, nada de lo que el señor William alega hoy de porque yo en ese momento tenía un contrato laboral con otra empresa, yo no estaba en el restaurante, él dice que soy yo quien le daba las órdenes, yo no estaba en el restaurante porque yo tenía un contrato laboral con otra empresa. […] Pregunta 17: Dentro de 2013 y 2018 cuántas veces le solicitó esto y si hay prueba física de ello.

Respuesta: La administradora simplemente lo llamó, simplemente hizo una llamada, no hay prueba física, simplemente fue una llamada diciéndole eso, el señor William no siempre trabajó ese tiempo que dice ahí trabajo seguido, incluso el negocio a mí se me quemó el techo más o menos hace tres años que hubo como esa oleada de calor en Medellín, hace tres o cuatro años, no recuerdo bien, yo hice la reclamación a Suramericana, pero el negocio estuvo mucho tiempo cerrado porque hubo una reconstrucción. […] Pregunta 20: En el hecho 4 y 7 usted responde a través de su abogada que en el restaurante la música que se ejecutaba era por parte de un trio, indique el nombre de las otras dos personas.

Respuesta: No sé porque don William podía llevar cualquier persona. Preguntado por el Juez de conocimiento Pregunta: ¿El valor que se le cancelaba era individual o era Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 25 colectivo para los integrantes del grupo? Respuesta: Se le pagaba para los integrantes. Pregunta: ¿Cuántas personas intervenían o hacían el show musical? Respuesta: A veces solo, a veces llevaba cualquier amigo, o en diciembre llevaba otra persona para que tocara la raspa, pero ya era ideas de él. De tal suerte que, al revisar el interrogatorio en su contexto, la Sala encuentra que la absolvente lejos de admitir la existencia de un contrato laboral, lo que hizo fue negarlo, y advertir que el accionante no tenía un horario, que iba cuando se le llamaba, y especialmente que podía ir en compañía de otras personas para ejecutar la labor encomendada.

Por ello, el juzgador podía válidamente, afirmar que los servicios prestados por el actor lo fueron de manera autónoma. De otra parte, el hecho de que la interrogada no precisara el valor de la retribución de los servicios pactados, aduciendo no recordarlo, e igualmente señalara que no sabía si la vinculación estaba regida por el código civil, tampoco son muestra de la existencia de un vínculo de trabajo, pues, se insiste, de manera explícita negó la contratación aduciendo que al demandante se le había encargado cantar y a cambio se le daría un pago cuya suma no tenía presente.

Por tanto, mal podría hablarse de una confesión, pues la absolvente no expuso argumento que le desfavoreciera a la sociedad que representaba. Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 26 No puede olvidarse que el sentenciador no desconoció que la pasiva admitió la realización de una labor, concretamente la musical, solo que consideró que aquella se ejecutó con autonomía e independencia por parte del promotor de la contienda y por ello no podía aducir la prueba del elemento característico del contrato laboral, pues la representante legal de la pasiva no solo no lo había aceptado, sino que al analizar esta, en conjunto con los demás medios de prueba allegados al plenario, se concluía que entre las partes había operado un contrato de prestación de servicios, postura plausible dadas las respuestas ofrecidas por la absolvente y el ejercicio de la libertad valorativa que según el artículo 61 del CPTSS tienen los operadores judiciales.

Aquí vale la pena recordar que, el error, tratándose de acusaciones por la vía indirecta, debe ser protuberante, evidente, saltar a la vista. Y esa particular exigencia no se da en el presente caso, ya que, atendiendo la naturaleza de labor encomendada y las pruebas recaudadas, el Tribunal podía inferir que no estaba probado el contrato de trabajo que predicaba el demandante, en tanto la labor la ejecutó de manera autónoma. iii) Interrogatorio de la parte actora.

Sobre el interrogatorio de parte rendido por el recurrente destaca la Sala que la censura omite indicar cuál fue la confesión que allí se vertió y cómo debió valorarse por parte del Tribunal, pasando por alto, además, que, de existir, esta le tendría que haber desfavorecido a sus intereses. Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 27 Por lo señalado y como quiera que el discurso argumentativo del censor no está dirigido a demostrar una confesión, sino a probar con sus propios dichos que cumplía un horario de trabajo y que recibía órdenes «hasta de las cajeras», que cantaba siempre y cuando hubiera gente y que «al tratarse de una actividad única de músico cantante, no existe otra orden o instrucción que se le pueda dirigir a un trabajador así que la de “cantar” o “cante”», su análisis resultaría infructuoso para los intereses del recurso.

En efecto, el recurrente no puede pretender demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones a través de sus propias afirmaciones, como se dijo en la sentencia en CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 16168, al precisarse que: […] el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba», y en decisión CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, expuso: «[…] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que, a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas», es decir, «que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio.

En esa medida, nada consigue la censura al denunciar la indebida valoración del interrogatorio de parte que absolvió el demandante, pues no es dable atender sus propias afirmaciones para dar por demostrado un hecho contrario al establecido por el Tribunal, ya que ello equivale a fabricar la prueba a su favor. Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 28 iv) Testimonios Elsy Ocampo Arias y Luis Carlos López Velásquez, Hernán de Jesús Salazar, Reinaldo Torres y Hermes Trujillo.

Si bien en el cargo se denuncia la valoración errada de las declaraciones rendidas por los señores Elsy Ocampo Arias y Luis Carlos López Velásquez, Hernán de Jesús Salazar, Reinaldo Torres y Hermes Trujillo, ha de acotarse que no solo no se lleva a cabo un ejercicio argumentativo encaminado a exponer la inconformidad de la censura, sino que se soslaya que la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en esta sede por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: i) los documentos auténticos, ii) la confesión judicial y, iii) la inspección judicial.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal antes señalada, la Corte ha enseñado que al desatar el recurso extraordinario no es dable analizar si la valoración de la prueba testimonial realizada por el juez plural es correcta en tanto que no es una prueba objetiva. De ahí que, para poder estudiarlos es necesario que previamente se haya acreditado un error fáctico derivado de un elemento que sí tenga tal carácter, lo que aquí no ocurrió. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 29 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, y a favor de la opositora demandada, se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000, la cual deberá ser incluida en la liquidación de costas que realice el juzgado de conocimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM DE JESÚS BOLÍVAR contra ROSITA Y ASOCIADOS S. A. S. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93128 SCLAJPT-10 V.00 30