Radicación n.° 55529 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17724-2017 Radicación n.° 55529 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que JÓSE ANTONIO DÍAZ adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que el ente de seguridad social demandado, reliquide la pensión con base en todo lo devengado en el periodo comprendido entre el 1.º de abril y el 31 de diciembre 1994, teniendo en cuenta la asignación básica mensual, la remuneración por horas extras, los dominicales y festivos, el auxilio de alimentación y las primas de navidad, vacaciones y de servicios; más el ajuste legal, retroactivo de las mesadas atrasadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación por la mora en el pago de las obligaciones reclamadas.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que prestó servicios para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde el 16 de agosto de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1994, periodo en el cual desempeñó el cargo de chofer por más de 20 años, lo que motivó el reconocimiento pensional por parte de la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución n.° 001054 de 15 de febrero de 1999, a partir del 14 de junio de 1998, fecha en que cumplió la edad, en cuantía de $477.239,20.

Relata que la prestación se liquidó con el promedio de lo percibido por concepto de «asignación básica, domingos y festivos y horas extras» durante el lapso comprendido entre el 1.º de abril y el 31 de diciembre de 1994, sin incluir el auxilio de alimentación, la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, pese a ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones del accionante. En cuanto a los hechos, admitió su condición de pensionado con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 14 de junio de 1998 y el IBL que empleó para liquidar la pensión; aclaró que los factores salariales que tuvo en cuenta fueron los previstos en el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año. Con el fin de enervar las pretensiones, propuso como excepción previa la falta de integración del litis consorcio necesario con el Ministerio de la Protección Social.

De fondo formuló las de inexistencia de la obligación, prescripción y pago. El entonces Ministerio de la Protección Social también se opuso al éxito de las pretensiones. Frente a los hechos, manifestó no constarle por no ser empleador del demandante y desconocer el procedimiento que se adelantó ante Cajanal. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de obligación legal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, a través del fallo de 18 de diciembre de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.

En sustento de su decisión, el ad quem comenzó por indicar que el problema jurídico se centraba en establecer si el actor tenía o no derecho a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado, incluido el auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, desde el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994) y la fecha de retiro del servicio del accionante (31 de diciembre de 1994).

Para responder tal cuestionamiento, transcribió una providencia emitida por una de sus salas, de la cual resaltó que la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello conforme a lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a ese grupo de afiliados le es aplicable el régimen anterior en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De igual manera subrayó de la providencia reproducida, que la no inclusión del «auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad» resulta ajustado a lo previsto en el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, el cual no incluye esos conceptos como generadores de cotizaciones.

Finalmente, concluyó que si el demandante pretendía que se le tuvieran en cuenta esos emolumentos como factores a tener en cuenta para liquidar el IBL «debió probar dentro del plenario que efectivamente los descuentos para el pago de las cotizaciones hechas al régimen de pensiones se hicieron también de dichos preceptos, empero como se echa de menos tales pruebas se deberá confirmar lo dicho por el primer juzgador».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo, y se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 48, 53, 89 de la Constitución Nacional. Consecuencia de lo anterior, también la violación de los artículos 8 y 9 de la Ley 153 de 1987».

Como argumentos principales del cargo, refiere que el Tribunal erró al confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que ésta última, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 decidió aplicar en su totalidad las normas que gobernaban sus derechos pensionales antes de la vigencia de la ley de seguridad social, incluida la forma de liquidar la mesada, pese a que el inciso 3.º de la citada disposición prevé que el IBL se debe hallar conforme al «promedio de lo devengado» en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

Consecuente con lo antes señalado, considera que el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace una diferenciación para liquidar la pensión entre aquellas personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho con las que les faltare más de ese tiempo, pues para el primer caso, el IBL se calculará con el «promedio de lo devengado en el periodo que le hiciere falta», mientras que, para el segundo, lo será «sobre aquellos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones»; señala que, por tanto, al encuadrarse su situación en el primero de los supuestos y bajo el principio de favorabilidad debe calcularse la mesada pensional con todo lo devengado en los últimos 9 meses, incluido el auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

CONSIDERACIONES La Sala advierte que el recurrente en su acusación da por sentadas situaciones que no fueron concluidas por el Tribunal, quien en momento alguno decidió aplicar en su integridad «la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales antes de la vigencia de la ley 100 de 1993». Por el contrario, la cita del artículo 36 de esa normativa fue para precisar que el régimen de transición solo conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la nueva ley seguridad social.

Consideración que por cierto no es contraria a la jurisprudencia sentada por esta Sala de manera reiterada y pacífica, como se puede advertir en la sentencia CSJ SL4983-2017, en la que se puntualizó: Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. De esta manera, el error jurídico propuesto por el recurrente esta llamado al fracaso, toda vez que su discurso es incoherente al no guardar relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para confirmar el fallo de primer grado.

En cuanto al argumento según el cual la pensión de jubilación debe liquidarse con el «promedio de lo devengado» por el demandante en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, en atención al tenor literal del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conviene mencionar que esta Sala de tiempo atrás puntualizó que tal precepto no define cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, pues lo único que establece son los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso, por lo que, ante esa omisión, es dable acudir al artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009 y CSJ SL4870-2017, adoctrinó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Igualmente la Corte, al referirse a los conceptos «devengado» y «cotizado», contenidos en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, enfatizó que no pueden entenderse de manera diferente, pues al tener el Sistema General de Pensiones una especial connotación contributiva, el monto de sus prestaciones deben estar en función de las cotizaciones efectuadas.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL3839-2015, reiterado en CSJ SL11257-2016, sobre el particular, se expuso: En cuanto al primer reproche, salta a la vista que el Tribunal no cometió ningún error frente el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se limitó a acoger el criterio de esta Corporación, vertido en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, el cual ha sido reiterado en múltiples ocasiones posteriores, como en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 44889, de conformidad con el cual no pueden entenderse de manera diferente los conceptos “devengado” y “cotizado”, contenidos en la norma citada, pues lo cierto es que el Sistema General de Seguridad Social Integral se soporta fundamentalmente en las cotizaciones que hagan los obligados, de modo tal que las prestaciones económicas otorgadas deben ser un reflejo directo de los aportes efectuados, por lo que la interpretación más acorde con la estructura y finalidad del sistema es aquella que entiende que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe hacerse con base en los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sirvan de base para el cálculo de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones.

En hilo con lo brevemente expuesto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que JÓSE ANTONIO DÍAZ adelanta contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11