CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 55673 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17720-2017 Radicación n.° 55673 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA LUZ MERY RENDÓN TORO contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante inició proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el que pretendió el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a partir del 16 de julio de 2006, fecha del fallecimiento de su cónyuge Jesús Nazareno Gómez Torres, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas y las costas.

Como hechos relevantes, refirió que estuvo casada con Jesús Nazareno Gómez Torres; que de esa unión nacieron «varios hijos», ninguno menor de edad a la fecha; que convivieron en forma ininterrumpida del 25 de diciembre de 1976 al 16 de julio de 2006 y añadió que dependía económicamente del finado, por lo que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes al «tener trescientas semanas cotizadas en cualquier tiempo».

La promotora señaló que el 15 de enero de 2008 presentó reclamación administrativa ante el Instituto de Seguros Sociales, de la cual no se ha recibido respuesta. En su contestación, el instituto accionado dijo no constarle los hechos afirmados en la demanda, se opuso a todas las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas e imposibilidad de la indexación de las condenas (f.°22 a 25).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 28 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS a reconocer la pensión vitalicia de sobrevivientes a María Luz Mery Rendón Toro desde el 16 de julio de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales, los incrementos anuales e intereses moratorios.

En el mismo proveído, condenó en costas a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En razón al recurso de apelación que presentó el ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín revocó la decisión del juez de primera instancia (f.° 78 a 85; C. 1), mediante sentencia de 6 de octubre de 2011. Para el efecto, estableció que nada se discute en torno a la calidad de beneficiaria de la demandante y se concentró en determinar si el afiliado dejó causada la pensión de sobrevivientes que se pretende.

Al respecto, adujo que de acuerdo a la fecha del fallecimiento de Jesús Nazareno Gómez Torres -16 de julio de 2006- la disposición aplicable es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación hecha por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que exige haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, lo cual en el sub lite no se cumple «dado que en dicho interregno cuenta con cero (0) semanas de cotización».

El Tribunal descartó el principio de la condición más beneficiosa porque este solo tiene cabida en casos en los que el fallecimiento ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993 –original-, de acuerdo a lo sentado por esta Corporación en la sentencia CSL SL 32649, 20 feb. 2008, la cual transcribió in extenso. Según lo expuesto, concluyó que la providencia impugnada debia revocarse porque no era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa para reconocer la prestación económica y, además, no se acreditaron los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se estudiarán conjuntamente por cuanto acusan similares normas, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Plantea que la sentencia impugnada incurre en «interpretación errónea (sic) del Art. 12, parágrafo 1° de la ley 797 de 2003 en armonía con los Artículos Arts. (sic) 9° de la misma ley; Arts. 33 y 36 de la ley (sic) de 1993, Art. 6° Literal b) 12 el Acuerdo 49 de 1990, y Art. 25 literal a) Arts. 27, 28. Del Dto. 758 de 1990 y art. 288 de la ley 100 de 1993, el Decreto 3041 de 1966, Dto. 3170 de 1964 que aprobó el Acuerdo 155 de 1966, Art. 24 ley 90 de 1946 y los Arts. 36, 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 Ley 797 de 2003, arts. 12 13 (sic).

El Artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, y el Artículo 7° del Decreto 1295 de 1994, y las de medio, Artículos 4°, 175, 177, 179, 180, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 51, 54, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los Artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia».

En sustento de su acusación, plantea que Jesús Nazareno Gómez Torres para el año 1994 contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que le permitía pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990. A partir de lo anterior, señala que en calidad de cónyuge sobreviviente su derecho prestacional se rige por el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que para los efectos de la densidad de cotizaciones hay que remitirse al régimen anterior aplicable, que corresponde al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en el que « solo requería 500 semanas para La Demandante ser Beneficiaria de la pensión impetrada », condición que cumplió el causante, ya que aportó en toda su vida laboral 694 semanas, suficientes para acceder a una pensión de sobrevivientes.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 9.° de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 6.° literal b), 25 literal d), 27 y 28 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, refiere la violación medio de los artículos 4.°, 175, 177, 179, 180, 228, 305 y 306 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 54, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que ocasionaron el quebrantamiento de los artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Asegura que tales violaciones fueron resultado de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que el finado JESUS (sic) NAZARENO GOMEZ (sic) TORRES al momento de su muerte cumplía con los requisitos para que su Esposa MARIA (sic) LUZ MERY RENDON (sic) TORO tuvieran el derecho a Recibir la pensión de Sobrevivientes al tener más de 300 de semanas cotizadas en cualquier tiempo para el riesgo dentro de la Vigencia del Dto. 758 de 1990. 2.

No dar por demostrado estándolo que el Señor JESUS (sic) NAZARENO GOMEZ (sic) TORRES (…) al momento de su muerte ocurrida el 16 de Julio (sic) de 2006 había cotizado para el riesgo de sobrevivencia, más de 500 Semanas dentro de los veinte años anteriores a su muerte. En sustento de su acusación, la parte recurrente refiere como mal apreciadas las pruebas documentales de folios 12 y 43, que dan cuenta que el causante cotizó un total de 694 semanas, de las cuales 428 fueron pagadas al 31 de diciembre de 1993.

Manifiesta, en concreto, que de haber considerado correctamente la información sobre los tiempos cotizados por el afiliado, el Tribunal habría aplicado en debida forma el Decreto 758 de 1990 y el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para arribar a una conclusión distinta y así garantizar los derechos irrenunciables a la Seguridad Social, la igualdad « y llevar una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que es la muerte ».

VIII. RÉPLICA CONJUNTA El instituto demandado se opuso a la prosperidad de los cargos y aseveró que la sentencia atacada está acorde con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, conforme al cual la norma llamada a regular el caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de acuerdo a la fecha de fallecimiento del causante -16 de julio de 2006-.

Menciona que la interpretación que hizo la Sala no luce equivocada, ya que una cosa es el régimen de pensión de sobrevivientes del ISS y otros los de la Ley 100 de 1993, por lo que no es cierto que el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 haga alusión al Acuerdo 049 de 1990, sino a la densidad de cotizaciones que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de vejez.

Por consiguiente, aplicar el Acuerdo en cita como lo reclama la impugnante, implicaría concluir que la Ley 797 de 2003 en dicho parágrafo elevó a derecho positivo la vigencia de dicho acuerdo para quienes estan cobijados por el régimen de transición, cuando en realidad dicho acuerdo fue aplicable hasta la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Agrega que no era viable fundar un cargo por la senda directa porque dicho supuesto no fue objeto de análisis por parte del Tribunal; además, que las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, debieron ser cotizadas en los 20 años anteriores a la edad y no en cualquier tiempo como refiere la actora.

Respecto de los reproches que se erigen por la vía indirecta expuso que no existió el yerro fáctico, toda vez que el juzgador acertadamente concluyó que el de cujus no cotizó las 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, lo que hacía improcedente la pretensión planteada. IX. CONSIDERACIONES Previo a cualquier consideración, debe recordarse que es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la legislación que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

Así se ha precisado entre otras sentencias en CSJ SL 36135, 10 jun. 2009, CSJ SL 42828, 1.° feb. 2011, CSJ SL 39887, 23 mar. 2011 y CSJ SL 37799, 3.° de may. 2011. En este caso, comoquiera que el afiliado falleció el 16 de julio de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, dados los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y lo aceptado por la recurrente en los cargos, el causante no sufragó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no efectuó cotizaciones al sistema, de manera que la prestación reclamada no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Y como el debate jurídico que plantea la censura parte de que el finado consolidó el derecho con base en la segunda hipótesis de la disposición antes citada, traída en su parágrafo 1.°, se impone precisar su tenor literal: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

En torno a la interpretación que se ha hecho del artículo aludido, esta Corporación ha indicado que en él se plantean dos hipótesis para alcanzar el derecho pensional, la primera exige que el asegurado hubiese aportado 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, y la segunda, consagrada en el parágrafo trascrito, se da cuando, en tiempo anterior al fallecimiento, el causante haya cumplio con el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a una pensión de vejez.

Sobre el particular en sentencia CSJ S7358-2014 señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago (sic) 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene (sic) y 22 Feb (sic) 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb (sic) 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May (sic) 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Conforme lo anterior, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros que se le enrostran por concluir que « no se puede otorgar la pensión de sobreviviente, debido a que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 12 de la ley 797 de 2003», pues tal inferencia parte de un entendimiento inequívoco del precepto comentado y de la verificación de las pruebas aportadas, que revelan que la actora no cumple los supuestos fácticos establecidos en la norma en cita.

En efecto, Jesús Nazareno Gómez Torres era beneficiario de la transición porque a 1.° de abril de 1994 contaba con 52 años de edad y ello le permitía dirimir su derecho pensional a la luz del régimen anterior, es decir, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige 500 semanas de aportes en los 20 años previos al cumplimiento de la edad pensional –27 de marzo de 2002-.

Sin embargo, es desatinado sostener que el difunto dejó causado el derecho pensional, ya que no cumplió tales requisitos porque en ese interregno solo aportó 413.18 semanas y no alcanzó las 1.000 en toda su vida laboral –según reporte de cotizaciones que obra a folio 38 del plenario. En tal contexto, como el afiliado no aportó 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento –primera hipótesis del artículo 12 de la ley 797 de 2003 - ni las 1.000 en toda su vida laboral, como tampoco las 500 durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, como lo exige la segunda hipótesis del artículo 12 de la ley 797 de 2003, no era posible acoger las pretensiones de la actora, máxime si se tiene en cuenta que tales supuestos fácticos no fueron controvertidos en las instancias.

Aunado a lo expuesto, hay que decir que la accionante pretende la aplicación retroactiva del Acuerdo 049 de 1990, lo cual no es posible, ya que se itera, la norma que dirime el derecho pensional es aquella vigente al momento de la estructuración del riesgo asegurado, en este caso, del deceso del afiliado. Por lo tanto, no es viable la plusultractividad de la ley y mucho menos que el juzgador emprenda una búsqueda interminable para hallar la legislación que más le beneficie.

En conclusión, el Tribunal no incurrió en los errores que le atribuye la recurrente, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de octubre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que MARÍA LUZ MERY RENDÓN TORO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15