República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Canelón Laboral Sala de Deseesendói 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1772-2021 Radicación n.°85884 Acta 16 Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARCELA MANRIQUE ESCALLON, contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó contra FUNERARIA GAVIFtIA SA.

I.

ANTECEDENTES Marcela Manrique Escallón, demandó a Funeraria Gaviria SA., (f.°3 a 14, subsanada de folios 74 a 75), para que se declarara la ineficacia del «numeral segundo de la 'Cláusula Primera Remuneración' del Otrosí del contrato de trabajo», que suscribieron el 16 de junio de 2009. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°85884 En consecuencia, solicitó condenarla a reconocer y pagarle, por los arios 2010, 2011 y 2012, los dominicales y festivos laborados, con los recargos dispuestos en la normatividad laboral; 174 días compensatorios por el trabajo en dominicales y festivos; 4 días de descanso mensuales, es decir, 48 días por ario, con el salario mínimo de cada ario; las horas extras diurnas y nocturnas; además, los valores resultantes de la reliquidación de: el auxilio de cesantía, sus intereses, las primas de indemnización por despido servicio, vacaciones, la sin justa causa, los aportes efectuados al sistema de pensiones con el promedio de los salarial que correspondía; la sanción moratoria y, los intereses de mora del artículo 65 del CST, la indexación y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que laboró para la demandada en ejecución de un contrato de trabajo escrito, desde el 16 de mayo de 2006 hasta el 22 de enero de 2013, que fue terminado sin justa causa por parte de la empleadora. Afirmó que desempeñó el cargo de directora de protocolo, cuando se presentaba el fallecimiento de una persona, tenía como funciones, atender la orden de la funeraria en cualquier hora del día y de la noche, para contactar con la familia, recoger el cadáver donde se encontrara, tramitar la documentación, traslado a la «sede de la 43 para arreglo del cuerpo», su posterior «instalación a la sede de velación y entrega a la familia», todos esos trámites en un promedio de 8 horas del día o de la noche y, al día SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.°85884 siguiente debía dirigir personalmente las exequias y destino final, que podía durar 4 o 5 horas.

Anotó que debía tener disponibilidad las 24 horas, laboraba habitualmente domingos o festivos, durante todo el vínculo laboró 26 días al mes, en jornadas de trabajo establecidas por la funeraria, que eran la diurna de 7 am a 7 pm., y la nocturna de 7pm., a 7 am., con 4 días de descanso al mes, que no eran remunerados. Aseveró que ala demandada le hizo firmar» un otrosí, relacionado con la remuneración, donde se estableció: 2.

Adicionalmente a los rubros anteriores, EL EMPLEADOR quincenalmente reconocerá al TRABAJADOR una suma de SETENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($79.100) rubro que incorpora, compensa, remunera y paga todos los recargos por la labor del TRABAJADOR en días domingos y festivos de acuerdo con los turnos asignados por el EMPLEADOR, eventual trabajo nocturno, en horas extras y descansos compensatorios.

Afirmó que, en aplicación de dicha cláusula, la llamada a juicio nunca le pagó el trabajo habitual en dominicales, festivos con los recargos de ley, los descansos compensatorios, ni el trabajo extra diurno y nocturno. Adujo que la jefe de gestión humana de la empresa, en relación con los hechos que suscitaron la demanda, elevó consulta jurídica, cuyo objeto transcribió, así como la respuesta.

Para concluir, relata que presentó reclamación el 15 de marzo de 2013, que la exempleadora respondió negativamente el 22 de marzo siguiente. SCLAJP7-10 V.00 3 Radicación n.°85884 Funeraria Gaviria SA, se opuso a las pretensiones (f.°93 a 113) y no aceptó ninguno de los hechos de la demanda. En su defensa expresó, en relación con las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, que la demandante de forma tímida planteó que desempeñó sus funciones en horarios y trabajo suplementario, pero olvidó que la pasiva los liquidó y pagó, según lo disponía el artículo 132 del CST y, siguiendo lo convenido en otro sí del 16 de junio de 2012.

Subrayó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las condenas al pago de esas acreencias deben ser el producto de pruebas concretas y específicas, no se pueden basar en supuestos genéricos, según providencia que identificó como «Rad. 31610 de 2010». Resaltó que, la accionante recibió la suma de $79.100., que incorporaba, compensaba y remuneraba, todos los recargos por la labor días domingos, festivos según los turnos que ejecutara, así como el eventual trabajo nocturno, horas extras y descansos compensatorios, en armonía con el artículo 170 del CST., sobre el «trabajo por equipos» cuando implica rotación. Apuntó que la demanda fue radicada pasados más de 24 meses desde la terminación del contrato, por tanto, no había lugar a acceder al pago de la indemnización moratoria pretendida.

Como excepciones previas, propuso ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, indebida acumulación de pretensiones. De mérito las de pago, compensación, prescripción, y las que llamó inexistencia de SClAPT-10 V.00 4 Radicación n.°85884 las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en la demandante, enriquecimiento sin causa, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de mayo de 2018 (CD a f.°553), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, según las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada FUNERARIA GAVIRIA SA., de todas las pretensiones incoadas en su contra por la demandante set-lora MARCELA MANRIQUE ESCALLGN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante. En firme la presente providencia, por Secretaria practíquese la liquidación e inclúyase agencias en derecho por valor de $300.000.

CUARTO: SE DISPONE la consulta de esta sentencia ( ). Inconforme, la promotora del juicio apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 3 de octubre de 2018 (CD. f.°559), y en él dispuso confirmar íntegramente el de primer grado y condenar en costas en la alzada a la recurrente.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°85884 En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural expresó, que no era motivo de controversia que, entre las partes existió una relación laboral desde el 16 de mayo de 2006 y hasta el 31 de enero de 2013, en virtud de la cual la demandante prestó sus servicios como directora de protocolo.

Luego precisó que, teniendo en cuenta los argumentos expuestos, debía memorar para los efectos de la decisión, las normas reguladoras del trabajo dominical y festivo, que eran los artículos 179, 181, y 172 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Manifestó que desde la suscripción del contrato, las partes acordaron que la remuneración de la actora sería variable, así lo estipularon en la cláusula tercera del acuerdo (f.°120), donde se estableció que prestaría sus servicios por turnos de trabajo diurnos y/o nocturnos, «hasta las 8 horas diarias, fijando una suma para los turnos diurnos y otra para los turnos nocturnos y adicionalmente se pactó el pago de $69.000 con la que remunera de manera anticipada el valor de eventuales horas extras, recargo nocturno y trabajo dominical».

Anotó que esta cláusula, luego fue modificada por las partes el 16 de junio de 2009, mediante la suscripción del otrosí al contrato de trabajo (f.° 132 a 134), que era conocido por las partes. Advirtió que, revisado el contenido de la cláusula del otrosí, la pretensión no saldría avante, «dado que el citado texto al contrastarse con la realidad probatoria que se SCLMPT-10 V.00 6 Radicación n.°85884 abordará más adelante, no vulnera los derechos del demandante», por cuanto no demostró los dominicales y festivos efectivamente laborados, en orden a comparar lo que legalmente le correspondería con lo allí acordado.

Agregó que, de acuerdo a la normatividad citada al comienzo, cuando hay trabajo dominical habitual se debe reconocer el recargo y un día de descanso. Que en este evento, se estableció en el mencionado otrosí, que aun porcentaje de la suma pactada por servicio prestado de la actora se destina a retribuir o pagar dicho recargo dominical» y de día de descanso, la demandante al absolver el interrogatorio de parte (CD. f.° 319 récord 37:21), contestó que descansaba 4 días en el mes, es decir, que sí disfrutó de los compensatorios.

Aseveró que, tampoco eran de recibo los argumentos de la apelante, consistentes en que tal acuerdo no fue suscrito de manera libre, por cuanto no acreditó que fue objeto de presión, por el contrario, confesó que lo rubricó. Reiteró que no probó de manera específica y concreta como lo exige la jurisprudencia de esta Corte, los días y las horas laboradas en dominicales y festivos, por cuanto «el único medio de convicción fue la prueba testimonial», concretamente Lucila Ortiz y Olga Lucía Sandoval, quienes manifestaron que la labor de acompañamiento y organización de los sepelios a las familias de los fallecidos, se prestaba en turnos diurnos o nocturnos y de manera habitual en dominicales, sin embargo consideró que ello no SCLA1PT-10 V.00 7 Radicación n.°85884 era suficiente para impartir condena, pues «debía demostrarse de manera específica los dominicales trabajados y dado que eran por servicios, también debía probarse igualmente (sic) las horas laboradas en domingo».

En lo tocante al argumento de la apelación, referido a la ausencia de prueba del trabajo en domingos y festivos, expuso que, tampoco tenían acogida las críticas de la apelante, atinentes «a la supuesta omisión de la encartada en allegar los medios de convicción», por cuanto no era el momento procesal oportuno para exponer inconformidades con el decreto de pruebas, especialmente lo referente a la inspección judicial, dado que en su momento debió interponer los recursos contra el auto que las decretó. Recordó que «cuando se solicita el pago de trabajo dominicales es al trabajador a quién le corresponde la carga de la prueba de la realización de ese trabajo en tales días, lo que no puede demostrarse de manera genérica sino discriminada y concreta», pero en este trámite, lo «cierto es que brilla por su ausencia la prueba con esas características», lo que impedía la prosperidad de lo pedido, sin que le fuera dable al fallador, efectuar cálculos o suposiciones, afirmaciones que soportó en la sentencia CSJ SL2051-2014.

Para concluir, explicó: «no es posible establecer si el otrosí mantiene o no la eficacia propia de los acuerdos celebrados entre las partes, ante la imposibilidad de corroborar si afecta o desconoce el mínimo de derechos y SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°85884 garantías», del artículo 13 del CST, tal y como se había anunciado al comienzo de la providencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado den tiempo, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia censurada, en sede de instancia se revoque el fallo del a quo, y se acceda a las pretensiones. Con este propósito, plantea 2 cargos, que recibieron réplica y, enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía directa, «falta de aplicación» del artículo 43 del CST, «lo que generó», la violación de los artículos 1, 13, 14, 16, 161, 164, 168, 172, 174, 177, 179, 181, 183 y 53 de la CN. El desarrollo inicia con el título de «Cláusula ineficaz Otrosí de contrato de trabajo» (f128 a 130). Manifiesta que el 16 de junio de 2009, la llamada a juicio «le hizo firmar a la demandante el numeral segundo de la 'Cláusula Primera Remuneración'», la cual transcribe: SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.°85884 2.- Adicionalmente a los rubros anteriores, EL EMPLEADOR quincenalmente le reconocerá al TRABAJADOR una suma de SETENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($79.100), rubro que incorpora, compensa, remunera y paga todos los recargos por la labor del TRABAJADOR en días domingos y festivos de acuerdo con los turnos asignados por el EMPLEADOR, eventual trabajo nocturno, en horas extras y descansos compensatorios.

Apunta que el sentenciador, sin ningún análisis, concluyó que la estipulación no era contraria al artículo 43 del CST., avaló su legalidad «con el único argumento de que como la trabajadora la firmó entonces era válida», cuando a simple vista surge que atenta contra el mínimo de derechos y garantías consagradas en la ley laboral, pues por la naturaleza de la empresa y del trabajo asignado, implicaba que laborara prácticamente todos los días domingos y festivos, por ende, debía atenderse que la ley (artículos 168, 170, 172, 174, 177, 179, 181 y 183), tiene establecida la forma como debe liquidarse y pagarse el trabajo en dominicales y festivos, y el trabajo suplementario, junto con los compensatorios, por tanto la suma fija establecida, era irrisoria, no compensaba el trabajo de la actora con 24 horas de disponibilidad.

Destaca que el artículo 43 del CST, existe como salvaguarda de los derechos de los asalariados, para que tengan la posibilidad de demandar, sin embargo, el juez de primer nivel, como el plural, declararon legal lo que evidentemente no lo es, debido a que había firmado la estipulación, y se liberaron de estudiar todo el acervo probatorio. SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.°85884 A continuación, aborda un nuevo título que llama «Contexto en que la Funeraria Gaviria redacta la cláusula y Porque (sic) es ineficaz», y describe que, por la naturaleza del servicio, «la gente no puede escoger el día ni la hora para morir», por eso es necesario prestar el servicio los 365 días del ario, 24 horas, lo que implicaba el trabajo de las directoras de protocolo, en días de descanso obligatorio, domingos y festivos, día o noche.

Luego procede a detallar lo que llama «Perversa Modalidad de Pago de salario», el «pago de suma fija por cada servicio o funeral atendido», y el «Generoso pago de suma mensual fija por trabajo en dominicales y festivos y Horas extras diurnas o nocturnas». Critica nuevamente la remuneración; afirma que la compañía, redactó un sistema de retribución en el cual, la trabajadora no tuviera un salario mínimo, sino que prácticamente se le pagaba a destajo, pues en la cláusula primera del otrosí, se determinó un salario variable, por cada servicio asignado.

Menciona que debía laborar prácticamente todos los días, de domingo a domingo, o festivo, mínimo 12 horas diarias, es decir, 4 horas extras, diurnas o nocturnas, de domingo a domingo, que la funeraria con el otrosí abusivo e ilegal, decidió compensar ese trabajo de todo un mes con el monto de $79.100, para el 2009; $84.732, para 2011 y $88.656, para el 2012, montos que no correspondían a los establecido en la ley, pues si el promedio diario devengado era de $133.498, por laborar un solo domingo con el recargo SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°85884 del 75%, daría como resultado $233,625, más $133.498 del dominical, sería un total de $367.119,50.

Posteriormente, bajo los epígrafes: «No devengaba salario mínimo», y «sin descansos obligatorios remunerados», describe que, no tenía garantizado el ingreso mínimo en aquellos días en que no le era asignado servicio, sin embargo, sí debía estar disponible las 24 horas del día, los 365 días del ario. Expone que los 4 días de descanso al mes, no le eran remunerados, el contrato se suspendía, «algo así como una licencia», por eso no es válido el argumento según el cual, en el pago ya estaba incluido el descanso dominical y festivo, puesto que estaba acreditado, que el trabajo era habitual, en los días atrás mencionados, horas extras diurnas, nocturnas, prácticamente los 365 días del ario, por tanto, «dichos días no pueden ser contabilizados como compensatorios».

En el título «Turnos y Jornadas Establecidos por la Funeraria», describió que las directoras de protocolo laboraban turnos diarios de 12 horas, de 7 am a 7 pm o de 7pm a 7 am., con disponibilidad 24 horas, 4 días de descanso no remunerados. Para concluir, asevera que la pasiva actuó de mala fe, pues la cláusula pluricitada es abiertamente violatoria del mínimo de derechos y garantías, por cuanto el trabajo tiene unos recargos que no son negociables, que pretendió sufragar la empleadora con una irrisoria suma.

SCLART-10 V.00 12 Radicación n.°85884 WI. RÉPLICA Eleva objeciones de orden técnico, considera que la recurrente efectúa elucubraciones y conjeturas complejas, plantea un debate probatorio que no es susceptible de ser controvertido por la vía directa. En lo concerniente al otro sí, alude que el fallo del colegiado se sustentó que no se había acreditado que hubiese causado recargos por encima de la cifra pactada, por tanto, el fundamento de la sentencia es mucho más amplio que el que enuncia el libelista.

VIII. CONSIDERACIONES Es del caso recordar, que cuando se acude a la senda jurídica de ataque en casación laboral, se parte de la completa conformidad del recurrente con las conclusiones y soportes tácticos del fallo censurado, es por eso que el esfuerzo argumentativo del recurrente debe enfocarse, exclusivamente, a demostrar un choque entre la sentencia y la ley, para que surja la violación endilgada, por eso en este asunto yerra el memorialista al acudir, en la sustentación del cargo, a discusiones tácticas propias de las instancias, lo que además, deja ver que no está conforme y discute tales soportes y que erró en la vía seleccionada.

No obstante, en aras de efectuar un estudio de fondo, la Sala fijará su atención en el único razonamiento jurídico que construye, es decir, se analizará si el juez de segundo grado incurrió en la infracción directa del art. 43 del CST, al SCLA)PT-10 V.00 13 Radicación n.°85884 analizar el otrosí que genera el reclamo, cuyo contenido tuvo claro.

El Tribunal advirtió que no saldría avante la solicitud de ineficacia del otrosí, por cuanto al no estar acreditado el detalle del trabajo en dominicales y festivos, más allá de lo remunerado por la demandada, por ende, en aplicación del art. 43 del CST al contrastar el texto de la estipulación, con la realidad, uno es posible establecer si el otrosí mantiene o no la eficacia propia de los acuerdos celebrados entre las partes ante la imposibilidad de corroborar si afecta o desconoce el mínimo de derechos y garantías».

Atendiendo la vía de puro derecho por la que se presenta el cargo, se parte de la certeza de las premisas tácticas enunciadas, es decir, que la parte actora, a quien correspondía la carga procesal, no probó de manera específica los dominicales y festivos laborados, ni el número de horas que en esos días pudo haber laborado, por ende, bajo este entendido, se procede a examinar si el sentenciador, incurrió en la trasgresión endilgada al no haber declarado la ineficacia de la estipulación censurada (f.°128 y 129), que es del siguiente tenor: CLÁUSULA PRIMERA.- REMUNERACIÓN. Las partes de mutuo acuerdo y de forma libre y voluntaria ratifican y acuerdan que EL TRABAJADOR, de conformidad con lo estatuido en el numeral 1 del articulo 132 del Código Sustantivo de Trabajo, devenga un salario de acuerdo con los servicios que realice y que se compone de la siguiente forma: SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°85884 1.

Por cada servicio diurno que realice EL TRABAJADOR, EL EMPLEADOR le reconocerá una suma de CIENTO TRES MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($103.800,00). 2. Por cada servicio nocturno que realice ( ) le reconocerá una suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($134.700,00). 3. Por cada servicio internacional que realice ( ) Dentro de los pagos referenciados en los numerales 1 y 2 de la presente cláusula se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los Capítulos I, II y III del Titulo VII del Código sustantivo de Trabajo. 4.

Adicionalmente a los rubros anteriores, EL EMPLEADOR quincenalmente le reconocerá al TRABAJADOR una suma de SETENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE ($79.100), rubro que incorpora, compensa, remunera y paga todos los recargos por la labor del TRABAJADOR en días domingos y festivos de acuerdo con los turnos asignados por el EMPLEADOR, eventualmente trabajo nocturno, en horas extras y descansos compensatorios.

Para contextualizar el planteamiento del memorialista, se transcribió toda la cláusula de la remuneración, sin embargo, el parágrafo final, es el que genera sus reparos de legalidad, pues insiste en su ineficacia, arguye que el sentenciador plural la consideró ajustada al ordenamiento «con el único argumento de que como la trabajadora la firmó entonces era válida», aseveración que no es acertada, toda vez, que como se vio, el punto central de la providencia en esta materia, fue la ausencia de prueba del trabajo en SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°85884 dominicales y festivos con el detalle de las horas trabajadas, lo que no permitía afirmar que la estipulación contractual vulnerara algún derecho mínimo de la actora.

Además, el sentenciador, como razonamiento accesorio, sí hizo alusión a que, no había prueba de alguna presión para que la trabajadora firmara el otrosí, sin embargo, esta consideración la efectuó, para dirimir parte de las reflexiones de la apelación, por eso dijo: «no son de recibo los argumentos de la alzada consistentes en que, el acuerdo no fue suscrito de manera libre», pero esta alusión sobre la suscripción libre del acuerdo, no fue el fundamento para avalar la citada cláusula, como equivocadamente lo enuncia el memorialista, sino que, la decisión se sustentó, se itera, en la ausencia de prueba del trabajo en los días de descanso obligatorio, que permitiera mediante un ejercicio de confrontación probatoria, inferir su ineficacia ante eventuales violaciones de los derechos mínimos.

En consecuencia, como lo dedujo el sentenciador plural, la cláusula no es ineficaz per se, pues la misma solo constituye una estimación y remuneración anticipada, del eventual trabajo adicional a la jornada ordinaria, que de haber excedido del monto allí pactado, obviamente habría de ser remunerado en lo adicional, sin embargo, como lo esgrimió el juez plural, hecho que se tiene por cierto, no se probó el trabajo realizado en dominicales y festivos, lo que conduce a que carezca de soporte el discurso de la ineficacia, SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°85884 porque no emerge trasgresión a derechos mínimos de la trabajadora.

Siendo así, si no acreditó que desplegó su fuerza de trabajo en dominicales y festivos, en cantidad detallada y específica superior a la que conforme a la estipulación se le pagó quincenalmente, no puede concluirse que ese acuerdo contenido en el otrosí cuestionado sea violatorio de sus garantías, mínimas. De lo que viene de estudiarse, la Sala encuentra que el colegiado de instancia sí aplicó la preceptiva del art 43 del CST, pues confrontó el texto del cuestionado convenio, lo que sucedió, se insiste, fue que ante la ausencia de prueba que detallara específicamente, como lo ha enseriado esta Corte, el trabajo dominical y festivo, omisión que aceptó la parte en su apelación, no pudo efectuar el ejercicio comparativo para corroborar si lo pagado fue inferior a lo laborado.

Al no demostrar vulneración del artículo 43 del CST, de contera, tampoco se transgreden los cánones que acusó como violados de forma consecuencial. De lo que viene de analizarse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la «efracción (sic) indirecta de la ley del articulo 43 del C. S del T lo que generó la violación de SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°85884 los artículos 1, 5, 13, 14, 16, 161, 164, 168, 172, 174, 177, 179, 181, 183 y del artículo 53 de la C.N».

Como causa eficiente de las violaciones, enlistó los siguientes yerros: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no probó el trabajo dominical y festivo: (Folios 31 a 69)[,] Algunas Planillas de Servicio Diario de la Funeraria Aportadas con la demanda. Y Folios 325 a 524-539 a 546 - aportadas por la demandada. No dar por demostrado estándolo, que la demandante probó el trabajo dominical y festivo: (Folios 31 - a 69) Algunas planillas de Servicio Diario de la Funeraria Aportadas con la demanda.

Folios 325 a 524 - 539 a 546 - aportadas por la demandada. En el desarrollo, enuncia como prueba del trabajo habitual en dominicales y festivos, los registros de servicios diarios de la funeraria Gaviria, los folios 31 a 69, 325 a 524, 539 a 546, «Donde figura la demandante laborando habitualmente dominicales y festivos». Afirma que el colegiado en su fallo, sin ningún estudio, aseveró que la accionante no había probado su trabajo en dominicales y festivos, con lo que desconoció en su totalidad el acervo probatorio, es decir, más de 250 folios, donde se encuentran las planillas de registros diarios de servicios de la funeraria, que contienen detalladamente el día, fecha, nombre del difunto, hora en que murió, iglesia, nombre de la directora de protocolo que lo atiende, la hora en que inicia, y en que termina, el cementerio y el nombre del conductor de la carroza fúnebre.

SCLA.IPT-10 V.00 18 Radicación n.°85884 Esgrime que es necesario contextualizar las pruebas dejadas de apreciar, para lo cual reitera, que en los folios 325 a 524, y 539 a 546, obran los registros diarios; narra que un servicio funerario dura 2 días, en algunos casos 3 días, desde el inicio hasta el final, es fundamental la participación de la directora de protocolo, como «a todos nos consta», que desde el primer momento la funeraria envía a su representante que es la directora de protocolo.

Describe que, en los registros de servicios, se encuentran unas siglas, cuyo significado aclara el libelista así: HRR. Hora de reporte. El momento en que entra el servicio a la funeraria, (y lo reportan a la directora de protocolo). Ti. Traslado Inicial. La camioneta traslada al fallecido a la funeraria en compañia de la Directora de Protocolo.

S.B. El fallecido entra al Salón Blanco para su tratamiento de conservación. HECS. Hora en que llega el fallecido a la Sala de Velación (no necesariamente empieza la velación). HES. Hora Salida del fallecido a la misa exequias. A.E. el nombre de la Directora de Protocolo que se le asignó al servicio. D.FINAL: Destino Final. Parque cementerio.

CONDUCTOR: Nombre del conductor que maneja la carroza fúnebre. VEH. Placas de la carroza fúnebre. A renglón seguido, se permite concretar el trabajo que asevera efectuó en dominicales y festivos, para 2010 señala los folios 31-69 y 325 a 524. Menciona que la llamada ajuicio solo aportó parcialmente la información de ese ario, y puntualiza que se encuentra: 1 dominical de los 10 días reportados del mes de mayo. 1 festivo 2 dominical del mes de junio. 1 dominical de los 5 días reportados del mes de julio. 1 festivo y 3 dominicales del mes de Agosto. 4 dominicales del mes de Septiembre. 4 dominicales del mes de Octubre.

SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.°85884 2 festivos, 4 dominicales del mes de Noviembre. 2 festivos y 3 dominicales del mes de Diciembre. De este estudio infiere que, en solo 7 meses de 2010, laboró un total de 28 domingos o lunes festivos, lo que hace que el trabajo fuera habitual. Para 2011, menciona que de acuerdo con los folios 31- 69 y 325 a 524, se encuentra que laboró los siguientes dominicales y/o festivos: 15 de mayo, 5 de junio, 6 de junio, 3 de julio, 17 de julio, 28 de agosto, 18 de septiembre, 25 de septiembre, 30 de octubre, y 7 de noviembre.

En 2012, enuncia que figuran a Veintinueve 29 Registros de Servicios Diarios de la Funeraria Gaviria ( ) para ser atendidos por Marcela Manrique en días Dominicales y Festivos», que detalló fueron: 29 de enero, 5 de febrero, 26 de febrero, 4 de marzo, 18 de marzo, 25 de marzo, 6 de abril, 15 de abril, 29 de abril, 10 de junio, 17 de junio, 18 de junio, 24 de junio, 2 de julio, 8 de julio, 15 de julio, 12 de agosto, 19 de agosto, 26 de agosto, 9 de septiembre, 23 de septiembre, 30 de septiembre, 14 de octubre, 15 de octubre, 5 de noviembre, 25 de noviembre, 16 de diciembre, 25 de diciembre y 30 de diciembre.

Alude a que, los 28 días de «descanso compensatorio a la semana siguiente», nunca se pagaron. Para concluir expresa que, actuó la demandada de mala fe, y el juzgador de primer grado fue permisivo, pues los documentos requeridos solo fueron allegados ante la insistencia de la actora, por tanto, se comprueba la habitualidad en la SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°85884 prestación de servicios en dominicales y festivos.

Detalla cómo deben ser las consideraciones de instancia. X. RÉPLICA Refiere que en los registros de folios 332, 340,372,379, 383,394, 405, 417, 425, 440, 460, 471, 474, 475,476,477, 478, 491, 497, 498, 509, 518 y 522, ni siquiera aparece relacionada la demandante, además que en las pruebas acusadas se registran las horas de inicio de las actividades llevadas a cabo por los distintos funcionarios de la funeraria, como conductores, tanopractor, área de servicios y de personal operativo, por lo que, dichos documentos no permiten determinar por sí solos la hora de inicio y finalización de la función de la directora de protocolo.

XI. CONSIDERACIONES El cargo se orienta a acreditar que sí laboró en los años 2010, 2011 y 2012, días dominicales y feriados que no fueron remunerados por la llamada a juicio, ni concedió los compensatorios correspondientes. Se recuerda que, al estudiar este punto de la apelación, el fallador de segundo grado dijo que, para que la condena saliera avante, «debía demostrarse de manera específica los dominicales trabajados y dado que eran por servicios también debía probarse igualmente las horas laboradas» y a continuación mencionó que no podía acoger los argumentos de la accionante (frente a la supuesta omisión de la encartada SCLA)PT-10 V.00 21 Radicación n.°85884 en allegar los medios de convicción, pues al respecto basta con señalar que no es este el momento procesal para exponer sus inconformidades con el decreto de pruebas especialmente lo referente a la inspección judicial».

El censor, al comienzo del ataque, cita los denominados «Registros de Servicios Diarios», y luego de aludir a tales documentos, reprocha que el Tribunal llegó a las señaladas inferencias, por cuanto «desconoció en su totalidad el acervo probatorio». Olvida el memorialista que si el fallador de segundo nivel no analizó una a una esas planillas, fue porque en la sustentación de su recurso de apelación, nada dijo al respecto, pues, se recuerda, aceptó que no había acreditado con el detalle requerido ese trabajo y, solo encaminó sus reparos a la falta de práctica de la inspección judicial en la sede de la pasiva y a la conducta procesal de la empleadora.

En efecto, en la sustentación del recurso, solo expuso: [ ] desde luego apelo la sentencia acabada de dictar por el despacho porque considero que la cláusula de acuerdo con la naturaleza del derecho laboral, la jurisprudencia y la doctrina, justamente es totalmente ineficaz porque al momento de suscribir esta cláusula, se tiene que entender que el trabajador es la parte débil de la relación laboral y si no suscribes esas cláusulas, pues sencillamente no le dan trabajo, entonces por eso es legislador estableció que aunque aparentemente hubiera una voluntad del trabajador en aceptar ese tipos de cláusulas, pues sencillamente estaba implícitamente obligado, por eso es que existe la norma o si no pues sencillamente no existiera.

SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°85884 Por otra parte, con todo respeto el despacho echa de menos que la demandante tenía que probar el trabajo en dominical y festivo justamente cuando la prueba la tenía o la tiene y la sigue teniendo insisto, la funeraria y se negó a suministrarla al despacho, no obstante reiteradas oportunidades, entonces si justamente no existen los elementos de juicio para hacer una cuenta específica de los dominicales y festivos trabajados, prueba que se solicitó desde la demanda, la cual ha debido ser aportada por la demandada y el juzgado ha debido rechazar la contestación de la demanda por esas causas, entonces aquí resulta que por el hecho de que no se pudo demostrar los dominicales y festivos o las horas de los dominicales y festivos que sí se demostró que laboraba y que laboraba habitualmente y no se demostró plenamente porque la funeraria omitió de mala fe hacer la información o no se hizo la inspección judicial que solicité en las instalaciones de la demandada, porque justamente la demandada siempre iba a negar que tenía los documentos por esta razón se solicitó que la inspección judicial fuera en las instalaciones de la empresa para que no pudiera ocultar la información. Para no hacerme más extenso pues como todo dependía como dijo el juzgado en que se declarara la ineficacia de esa cláusula considero que esa cláusula es totalmente ineficaz aún habiendo sido suscrita por el trabajador porque sencillamente la ley establece muy claramente cómo se deben de liquidar los dominicales y festivos y no es con una suma ínfima cómo le hizo firmar el empleador a la trabajadora por esa sencilla razón pues con todo respeto apelo la sentencia para que en su defecto sean admitidas todas las pretensiones de la demanda.

Muchísimas gracias. Lo precedente explica con suficiencia, los razonamientos del sentenciador de segundo grado, pues el impugnante asintió la falencia probatoria en la demostración del trabajo que afirma efectuó su representada en dominicales y feriados, por eso, el énfasis de la providencia estuvo en examinar la eventual ineficacia del otro si y las objeciones al decreto de las pruebas.

SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°85884 Sin embargo, el sentenciador plural, sí estudió la objeción atinente al trabajo en dominicales y festivos, y expresó que debía ser acreditado de manera detallada, es decir, no solo el día, sino las horas trabajadas, de lo cual no existía prueba concreta en el plenario. Con todo, a pesar de no haberse alegado en el recurso de apelación, para abundar en garantías como la censura ahora considera que sí existe la prueba en los «Registros de servidos diarios», se procede a estudiarlos, previa aclaración de que no detalla los folios en que se encuentra cada día que enuncia, sino que de forma general alude a los 31 a 69, 325 a 524 y 539 a 546, donde se encuentran englobados diversos días de varios arios en los que prestó su labor, sin embargo, atendiendo que individualiza el día y mes, la Sala procede a su búsqueda, así: 2010 Asevera que laboró 1 dominical en mayo, 1 festivo y 2 dominicales de junio, 1 dominical en julio, 1 festivo y 3 dominicales en agosto, 4 dominicales en septiembre, 4 dominicales en octubre, 2 festivos y 4 dominicales en noviembre, 2 festivos y 3 dominicales en diciembre.

Los meses y días a los que hace alusión, se aprecian desde el folio 539, a 546. 2011 En sentir de la recurrente, en este ario prestó servicios en los siguientes dominicales y/o festivos: 15 de mayo, 5 de SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.°85884 junio, 6 de junio, 3 de julio, 17 de julio, 28 de agosto, 18 de septiembre, 25 de septiembre, 30 de octubre, y 7 de noviembre.

Para hallar estos meses y días, remite de manera genérica a los folios «31-69» y «325 a 524», pero al examinar los documentos, se aprecia que esos periodos están en legajos 31 a 40 y 325 a 412. 2012 Para esta calenda, asevera la libelista, que prestó su fuerza de trabajo, los siguientes domingos y/o festivos: 29 de enero, 5 de febrero, 26 de febrero, 4 de marzo, 18 de marzo, 25 de marzo, 6 de abril, 15 de abril, 29 de abril, 10 de junio, 17 de junio, 18 de junio, 24 de junio, 2 de julio, 8 de julio, 15 de julio, 12 de agosto, 19 de agosto, 26 de agosto, 9 de septiembre, 23 de septiembre, 30 de septiembre, 14 de octubre, 15 de octubre, 5 de noviembre, 25 de noviembre, 16 de diciembre, 25 de diciembre y 30 de diciembre.

Los registros de esta anualidad, se aprecian de folios 412 a 524. No obstante que el ataque se endereza por la senda de los hechos, como marco conceptual del tópico bajo análisis, es relevante recordar que esta Corporación ha enseriado de antaño, como lo subrayó el Tribunal y no lo discute la censura, que la prueba del trabajo ejecutado debe ser precisa, sin que se deban efectuar conjeturas o suposiciones para su inferencia, como lo adoctrinó, en entre muchos, el fallo CSJ SL6738-2016: SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°85884 Acerca de la prueba del trabajo en días de descanso obligatorio, la línea jurisprudencial decantada por esta Sala de la Corte ha sido reiterada y unívoca en el sentido de exigir que cuando del reconocimiento de trabajo suplementario y labor en días de descanso obligatorio se trata, el requisito de mérito de tal pretensión consiste no sólo en demostrar que efectivamente así sucedió, sino además, y también con el carácter de preponderante, el número de horas adicionales a la jornada máxima legal en las que se prestó el servicio.

Tal requerimiento es apenas lógico que gravite sobre el trabajador, pues es a él a quien le interesa probar esos supuestos fácticos, para que, a su vez, pueda el juez fijar el monto de la condena. Dentro del anterior marco, valoradas las documentales en las que pretende fincar su actual argumento, de las mismas no emerge que efectivamente en esos días dominicales y feriados la accionante hubiera desplegado su fuerza de trabajo en determinadas horas, pues todas las pruebas que acusa, que tienen el mismo formato, denominadas como ((REGISTRO DE SERVICIOS DIARIOS», contemplan el día, nombre del fallecido y las diversas actividades desplegadas por parte de la funeraria para la atención de cada caso, así como el registro de quién fue el director o directora de protocolo, pero no dan cuenta de que ese día haya acudido a adelantar alguna gestión y especialmente, no se puede encontrar el número de horas en que debió laborar.

A título de ejemplo, se copia la parte pertinente de la planilla del 1 de mayo de 2011 (f.°325), en donde figura en la columna 2, el nombre de la persona fallecida, en la número 9, el lugar donde se llevarían las exequias, en la 16 el nombre del conductor del vehículo fúnebre, en la 17 el número de la SCLAJPT-10 V.00 ")6 Radicación n.°85884 placa, y en la 19 la póliza exequial que amparaba la prestación de los servicios, columnas estas que se suprimen por brevedad en la información, para poder compendiar los datos relevantes: "REGISTRO DE SERVICIOS DIARIOS" HRRT 1.1 S.B HECS SALA HESC HSCS HICR CORO L C TR 1), FINAL DP 22:56 03:55 09:20 09:58 4tiN 10:00 14:0 13:00 FIJA I. C B CS MARCE- PAZ LA MANN Allí en cada casilla aparecen unas siglas, que de acuerdo con la promotora de la litis (además está corroborado en el plenario), significan lo siguiente: HRR.

Hora de reporte. T.I. Traslado Inicial. S.B. El fallecido entra al Salón Blanco para su tratamiento de conservación. HECS. Hora en que llega el fallecido a la Sala de Velación. HES. Hora Salida del fallecido a la misa exequias. A.E. El nombre de la Directora de Protocolo que se le asignó al servicio. D.FINAL. Destino Final. Parque cementerio.

Es del caso mencionar, que cuando el memorialista explica las anteriores siglas, enuncia que había presencia y acompañamiento de la actora en casi todas esas etapas, sin embargo, ello no consta en ninguna de las tablas que acusa como no valoradas, es una afirmación propia del libelista que no tiene asidero en esas documentales. Se aprecia que en las planillas que enuncia, figuran los diversos servicios que en casos concretos la funeraria brindó, SCLA3PT-10 V.00 27 Radicación n.°85884 desde la llamada inicial hasta la inhumación, pero no está determinado ni es determinable el número de horas en las que eventualmente Marcela Manrique Escallón laboró los dominicales y feriados que reclama, dado que se observan los diversos procesos o fases de atención que despliega la Funeraria Gaviria SA, con ocasión de un fallecimiento y figura el nombre de la accionante como directora de protocolo, pero no se puede extractar de esa documental en qué etapa participó, cuántas horas efectivamente acudió esos días festivos realizar algún trabajo. y, además, si o dominicales a Asumir con apoyo insular en las enunciadas planillas, que la promotora del juicio, prestó su concurso desde la llamada inicial (HRR) y hasta el destino final (D.FINAL), sería entrar en un escenario de suposiciones, pues ello no se deriva de los folios que acusa, sumado a que rifle con la razonabilidad, por cuanto, por ejemplo, en la documental que se transcribió, habría de aceptarse, si se sigue la línea argumentativa del atacante, que ese 1 de mayo inició el servicio a las 22:56 horas, en que se recibió el reporte (HRR) y continuó hasta el día siguiente o 2 días seguidos de labores de 24 horas, hasta la salida para la ceremonia religiosa (HICR).

Sí en gracia de simple hipótesis se aceptara que en cada una de las tablas de días dominicales o feriados, en que figura el nombre de la accionante, ella desplegó alguna labor, sin embargo, como antes se dijo, no es determinable el SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°85884 tiempo en que eventualmente ejecutó su función, ni se puede suponer que fueron 24 o 48 horas continuas, con simple argumento según el cual, eso es lo que dura en promedio todo un proceso fúnebre, toda vez, que para que prosperen las pretensiones el trabajo desplegado debía estar debidamente acreditado, sin lugar a ese tipo de suposiciones huérfanas de prueba.

En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los yerros que le atribuye la censura cuando no halló información concreta sobre los días y horas laboradas en dominicales y festivos. Según lo analizado, el cargo resulta infundado. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 3 de octubre SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.°85884 de 2018, en el proceso que instauró MARCELA MANRIQUE ESCALLÓN contra FUNERARIA GAVIRIA SA.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONEFZ JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO Y SCLAWT-10 V.00 30 República de Colombia Cede Simia de Jesdcla Me de ea:SS laberall $ala de IleamistMa 11." 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 85884 De: Marcela Manrique Escallán vs. Funeraria Gaviria S.A. Coincido con la mayoría de la Sala en que la censura no acreditó de manera concreta las horas extras laboradas, ni el trabajo en dominicales y festivos, como para concluir que el Tribunal se equivocó al no proferir condena por esos rubros.

Sin embargo, no puedo compartir la tesis de que, para declarar la ineficacia de la cláusula de tasación anticipada de lo causado por trabajo suplementario, sea necesario esperar a que el monto a reconocer supere el monto pactado. Nada distinto se infiere de lo manifestado para resolver el primer cargo, en cuanto se afirmó que «la cláusula no es ineficaz per se, pues la misma solo constituye una estimación y remuneración anticipada, del eventual trabajo adicional a la jornada ordinaria, que de haber excedido del monto allí pactado, obviamente habría de ser remunerado en lo adicional», y que «si no acreditó que desplegó su fuerza de trabajo en dominicales y festivos, en cantidad detallada y específica superior a la que conforme a la estipulación se le pagó quincenalmente, no puede concluirse que ese acuerdo contenido en el otro sí cuestionado sea violatorio de sus garantías».

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85884 La cláusula en cuestión establece lo siguiente: Adicionalmente a los rubros anteriores, el EMPLEADOR quincenalmente le reconocerá al TRABAJADOR una suma de SETENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS MONEDA CORRIENTE $79.100), rubro que incorpora, compensa, remunera y paga todos los recargos por la labor del TRABAJADOR en días domingos y festivos de acuerdo con los turnos asignados por el EMPLEADOR, eventualmente trabajo nocturno, en horas extras y descansos compensatorios.

Contrario a lo que dedujo la Sala, de allí no se infiere que las partes del contrato hubieran querido pactar un valor anticipado y, en todo caso, remunerar lo que se pudiera causar en exceso. Emerge palmario que lo pretendido fue reducir a esa cifra «todos los recargos» causados por la labor de la trabajadora, de donde se sigue su ineficacia, en cuanto conlleva la limitación de la expectativa salarial de aquella para devengar lo efectivamente causado por trabajo suplementario.

Con mayor razón, en la medida en que ello representa total desconocimiento de las reglas para la tasación y liquidación de recargos del artículo 168 del estatuto laboral, y del trabajo dominical y festivo del artículo 178 ibídem. Fecha uf supra, E PRA SANCHEZ Magi ado SCLAJPT-10 V.00 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casucha liberal Sala de Deseelieallea PU 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada ponente: JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Radicación: 85884 Marcela Manrique Escallón vs Funeraria Gaviria S.A Con el debido respeto, me permito manifestar que aunque comparto la decisión tomada por la mayoría de la Sala, me aparto de los argumentos expuestos de cara a la ineficacia de la cláusula del contrato que estableció el monto del trabajo suplementario, esto es, que se requiere que la suma a reconocer sea superior a lo pactado para proceder a declarar su ineficacia. En efecto, la fijación de un monto para remunerar el trabajo suplementario, sin que se verifique el tiempo efectivamente laborado contraviene no solo lo estipulado en los artículos 168 y 178 del Código Sustantivo de Trabajo, sino además la prevalencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo que sin duda hace ineficaz dicha cláusula.

En los anteriores términos, expongo las razones de mi aclaración. Fecha ut supr DO ALD JOSÉ DIX PO EFZ