Radicación n.° 45099 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL17719-2017 Radicación n.° 45099 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA RITA TORRES LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que adelantó contra FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL – PROGRAMA CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA RITA TORRES LÓPEZ llamó a juicio al FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL – PROGRAMA CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES, con el fin de que se declarara que, entre las partes, existió un contrato de trabajo a término indefinido, en virtud del cual, la demandante fue trabajadora oficial al servicio del ente estatal; que la relación laboral terminó de forma unilateral y sin justa causa por parte del mismo; que la obligación laboral de la accionante pasó a serlo del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2170 de 1992 y que dicho departamento asumió, por ministerio de la ley, las obligaciones y derechos de los trabajadores oficiales del demandado.

En consecuencia, solicitó que se condenara al demandado, al reconocimiento y pago de la pensión sanción, junto con sus reajustes legales, actualizado con el IPC, más las mesadas adicionales y las atrasadas, conforme lo establece la ley (f.° 62 a 63, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL es un ente público de orden nacional, adscrito al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; que el Decreto 838 de 1975, por el cual se aprobó la Resolución n.° 064 del 2 de abril del año 1975, emanada del fondo arriba mencionado, determinó que eran trabajadores oficiales las personas que cumplieran las funciones en el Programa Club de Empleados Oficiales; que el FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL fue reestructurado como DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA a partir del 1° de enero de 1994; que la demandante laboró en el antiguo Fondo de Bienestar Social en Bogotá, en el cargo de auxiliar de servicios generales clase I grado I, desde el 1º de enero de 1976 hasta el 30 de abril de 1993, fecha en la cual fue desvinculada en forma unilateral y sin justa causa.

Agregó que, como consecuencia de la supresión del FONDO NACIONAL DEL BIENESTAR SOCIAL determinada en el Decreto 2170 de 1992, la administración ordenó la supresión de su cargo y le comunicó que, conforme con lo señalado en el art. 11 del mencionado decreto, se daba por terminado su contrato de trabajo; que fue desvinculada en forma unilateral y sin justa causa por parte del fondo, a partir del día 30 de abril de 1993; que era trabajadora oficial perteneciente al programa Club de Empleados Oficiales; que el fondo fue reestructurado y por esa razón, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA quedó obligado a responder por las obligaciones laborales; que fue indemnizada como consecuencia de la terminación unilateral y sin justa causa de su contrato de trabajo.

Finalmente, alegó que se le debe aplicar la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, en lo referente a la pensión sanción, por ser las normas vigentes al momento de producirse el rompimiento de la relación laboral ya mencionada. Y declaró que agotó la vía gubernativa (f.° 63 a 64, cuaderno principal). Al contestar la demanda, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, señaló primero el marco legal que lo cobija y su desarrollo histórico.

Presentó un entorno conceptual sobre la clasificación de los servidores públicos, alegando que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad al Decreto 838 de 1975. Expresó, que la supresión de la planta de personal fue consecuencia de la extinción de la entidad; que las funciones de aseadora no le daban a la actora la categoría de trabajadora oficial y en el acto de vinculación no se determina la naturaleza de la relación; que la clasificación de trabajador oficial o empleado público la establece la ley y no las partes.

Negó que la razón de la terminación del vínculo laboral fuera unilateral y sin justa causa, porque la desvinculación obedeció a una disposición legal; y que tampoco se le pagó indemnización, sino que se trató de una bonificación ordenada en el Decreto 2170 del año 1992 (f.° 84 a 89, cuaderno principal). En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inconstitucionalidad y prescripción (f.° 93 a 95, cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 31 de diciembre de 2007, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a LA NACION DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA- FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, de las pretensiones propuestas en su contra por MARIA RITA TORRES LÓPEZ, conforme las condiciones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: DECLARESE probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, propuesta por la parte demandada conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: ABSTENERSE de imponer costas por razón de la presente instancia.

CUARTO: - Ante la omisión de las partes en promover su impugnación, provéase ante el Superior el grado jurisdiccional de consulta (f.° 183 a 184 cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de fecha 30 de octubre del año 2009, resolvió:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia materia de apelación, de fecha 31 de diciembre de 2007, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de MARIA RITA TORRES LÓPEZ contra LA NACION DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA- FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO- Condénese en costas a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, partió del objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandante, y se refirió a la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2008, rad. 33556, por la cual la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que las personas que prestan servicios de aseo en las oficinas de entidades públicas no tienen la calidad de trabajadores oficiales, pues no desempeñan el cargo relacionado con la construcción o sostenimiento de una obra pública, posición que ha sido reiterativa por la Corte.

Teniendo en cuenta como precedente las sentencias falladas sobre el mismo asunto, el Tribunal concluyó que la demandante es empleada publica, puesto que, carece de las cualidades de una trabajadora oficial; que, por tanto, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar (f.° 237 a 243 cuaderno principal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, y admitido por la Corte Suprema de Justicia, se procede a resolver (f.° 245 a 247, cuaderno principal).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, […] con los cargos formulados, la casación total de la sentencia de segunda instancia antes verificada, que confirmó la sentencia del A quo. En sede de instancia solicito se revoque la decisión absolutoria del Juzgado, en su lugar se condene a la demandada al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, proveyendo sobre las costas como en derecho corresponda (f.° 6 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos con fundamento en la causal primera de Casación Laboral, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian conjuntamente, dada la unidad temática, el elenco normativo invocado, la identidad en su argumentación y el propósito de los mismos. PRIMER CARGO La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 838 de 1975; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; lo que a su vez condujo a la aplicación indebida del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, el recurrente aduce a que, si bien el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 fue declarado inexequible mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 1995; la relación laboral fue finiquitada el 30 de abril de 1993, lo que significa que, para la vigencia del vínculo laboral la norma se encontraba vigente y, por ello, es aplicable al caso en concreto, ya que la declaración de inexequibilidad, no tenía efectos retroactivos.

Así las cosas, los establecimientos públicos contaban con la facultad de otorgar las funciones que podían desempeñar sus trabajadores suscritos por contrato de trabajo. Por otro lado, el Decreto 838 de 1975 que aprobó la Resolución n.° 064 del 2 de abril de 1975 estableció las actividades que podían desempeñar los trabajadores oficiales en el Fondo Nacional de Bienestar Social (f.° 6 a 8, cuaderno de la Corte).

SEGUNDO CARGO La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 838 de 1975; lo que condujo a la infracción directa parcial del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 en lo que tiene que ver con (sic) En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.;

(sic) también la infracción directa de los artículos 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969, de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961. (Lo subrayado pertenece al texto original) En su demostración adujo a los mismos fundamentos que en el cargo anterior (f.° 9 a 11, cuaderno de la Corte), razón por la cual, la sala se abstiene de transcribirlos.

RÉPLICA El opositor recurre a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 22 de junio de 2010, en donde se manifiesta que la naturaleza jurídica de los cargos pertenecientes a la planta de personal del Fondo Nacional de Bienestar Social es la de los empleados públicos, aun en vigencia del artículo 5° del Decreto 3135 de 1995; que por otro lado, la Resolución n.° 064 y el Decreto 838 de 1995 son actos administrativos que no se consideran Estatutos en el establecimiento público nacional, y que, los empleados de dicho Fondo, no gozan del reconocimiento de la pensión sanción, pues es una prestación que tiene como destinatarios a los trabajadores oficiales, calidad que estos no acreditan.

CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada para el ataque, en ambos cargos, no existe discusión en cuanto a que la demandante MARÍA RITA TORRES LÓPEZ laboró en el FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL – PROGRAMA CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES, en el cargo de auxiliar de servicios generales Clase I grado I, desde el 1º de enero de 1976 hasta el 30 de abril de 1993.

El Tribunal, para confirmar la decisión de primera instancia, que absolvió a la demandada, esgrimió encontrar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, determinó que la demandante ostentó la condición de empleada pública, y es este el objeto de la discusión planteada en el recurso extraordinario, para lo cual invocó la Resolución 064 de 2 de abril de 1975, aprobada por el Decreto 838 de igual año, para los efectos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En ese orden, corresponde a la Corte establecer si el juzgador colegiado se equivocó en esa apreciación, o si le asiste razón a la censura en su reclamo. El artículo 5º de Decreto 3135 de 1968, establece: Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción, y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.) El texto entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 484 de 1995. De otro lado, el artículo 1º del Decreto 838 del 1975, que aprobó la Resolución n.° 064 del 2 de abril del mismo año, emanada del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL, señaló que, « Las actividades correspondientes a los empleos de la planta de personal establecida para el Club de Empleados Oficiales, serán desempeñadas por personal que tenga la calidad de trabajadores oficiales».

En un caso similar al presente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL14476-2017, expresó recientemente: […]conviene precisar que el Fondo Nacional de Bienestar Social, fue un establecimiento público creado y organizado por el Decreto-ley 3057 de 1968, el Decreto Reglamentario 1226 de 1970 y los Decretos ley 612 de 1974 y 147 de 1976; así mismo el artículo 11 del Decreto 1226 de 1970, que estableció el reglamento orgánico de la citada entidad, autoriza a su representante legal, para: a) Señalar las funciones específicas a los empleados de la División de Bienestar Social y a los técnicos y trabajadores que contrate el Fondo para el cumplimiento de sus fines. b) Aprobar el presupuesto del Fondo y dirigir su ejecución, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. c) Abrir los créditos adicionales y efectuar los traslados presupuéstales que se requieran, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes. d) Celebrar los contratos necesarios a nombre del Fondo Nacional d Bienestar Social. e) Representar al Fondo en juicio y fuera de él, pudiendo constituir apoderado en caso necesario. f) Hacer efectivas las sanciones a los contratistas por incumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y a las estipulaciones contractuales correspondientes. g) Decretar la caducidad administrativa y la terminación unilateral de los contratos que celebre, cuando fuere del caso. h) Expedir las providencias que se requieran para la marcha de la entidad. i) Abrir las cuentas bancarias necesarias para el manejo de los bienes del Fondo Nacional de Bienestar Social. j) Ordenar los gastos del Fondo con cargo a sus recursos. k) Las demás que le correspondan como representante legal del Fondo, o se le atribuyan expresamente por la ley o reglamentos.” Por su parte, el artículo 55 del Decreto 612 de 1974, que revisó la organización administrativa del Departamento Administrativo del Servicio Civil (hoy Departamento Administrativo de la Función Pública) contempló: “El Fondo determinará la organización y el funcionamiento de cada uno de los clubes de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales, programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo Fondo Rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para garantizar su adecuado funcionamiento.” En este orden, y tal como lo advierte la censura, de ninguna de estas disposiciones se deriva la facultad del representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, de efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por los trabajadores oficiales, que se abrogó para expedir la Resolución 064 del 2 de abril de 1975; atribución que, en todo caso, tampoco era posible delegarle, en la medida que, de conformidad con lo reglado en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente en ese momento, era del legislativo o de las juntas directivas o consejos directivos, según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, vigente para la época.

Así las cosas, lo que debe entenderse es que los estatutos a que se refería la última parte del inciso primero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, antes de la declaratoria de inexequibilidad que contiene la sentencia C-484 de 1995, no podían ser otros que los internos de la entidad, esto es, aquellos emanados de la autoridad competente y que dieron origen al establecimiento; diferentes a los estatutos internos que pueden expedirse en las entidades descentralizadas para implementar su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, según lo dispuesto en el Decreto 3130 de 1968.

Esta Sala de la Corte, ya se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el tema objeto de debate, es decir, respecto de la facultad para establecer la naturaleza jurídica de los servidores del Fondo Nacional de Bienestar Social, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 1998, rad 10213, reiterada en la del 4 de feb. 2009, rad. 34258 y posteriormente en la sentencias CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 38688, y la de 12 de jul. 2011, rad. 42795, las cuales pueden consultarse.

Sobre el caso concreto de las personas que efectúan labores de aseo, como ocurre con la demandante, y desde el punto de vista funcional, la Corte dio claridad en la sentencia CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 14161 en los siguientes términos: La aserción del sentenciador de que no son trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas quienes ejecuten labores de limpieza de las mismas es radical y desacertada a juicio de la Corte, como también lo sería la que tendiera a la conclusión contraria, vale decir, que todo aseador en el sector público ostenta tal condición. Frente a los preceptos legales aplicables será menester examinar en cada caso concreto cuándo se dan los presupuestos para encasillar a un servidor público en una u otra categoría. A través de la dilatada evolución jurisprudencial sobre el carácter de trabajador de la construcción o sostenimiento de obras públicas se han adoptado, entre otros, los siguientes criterios hermenéuticos: Tres precisiones son pertinentes: 1) Los conceptos “construcción” y “sostenimiento” de obras públicas no son idénticos. 2) Cuando las normas sobre calificación de servidores públicos se refieren a ellos, no exigen que quien pretenda la calidad de trabajador oficial demuestre ambas condiciones, puesto que legalmente con miras a tal propósito, basta acreditar una de ellas. 3) No toda actividad pública ni bien de propiedad estatal encuadra dentro del concepto de obra pública.

Estima entonces la Sala que después de analizar cuidadosamente las funciones de quien afirma ser trabajador de la construcción o sostenimiento de obras públicas debe el juzgador efectuar su calificación jurídica para ver si ellas encuadran dentro del concepto ya bien “construcción” ora de “sostenimiento”, así como también elucidar si se está en presencia de una “obra pública” y en tal hipótesis si existe una relación directa entre las labores ejecutadas y ésta última.

Para el caso en estudio es claro que un trabajador que simplemente realiza funciones de aseo no puede ser reputado como de “construcción”, pero ello no descarta de plano que en determinados casos pueda ser de “sostenimiento”. Considera la Corte desacertado el criterio del tribunal conforme al cual las labores de limpieza de parques y vías públicas tienen como “única finalidad componer y hacer agradable a la vista lo que ya está construido”, o que pueda descartarse que comporten funciones de sostenimiento, toda vez que en principio ellas sí son indispensables para el mantenimiento y conservación de la obra pública respectiva, para evitar su deterioro o ruina, especialmente cuando se trata de parques o vías públicas, por lo que no se les puede rotular simplemente como labores de ornato o “para hacer agradable a la vista lo que ya está construido”, ya que es elemental que un parque público al que no se da el cuidado y el aseo necesarios, no puede seguir funcionando adecuadamente, ni lograr el cometido social o el debido servicio público, pues esa falta de aseo en ocasiones puede incluso poner en riesgo la salud comunitaria.

Recientemente en un caso similar se pronunció la Sala en los siguientes términos: “Consecuente la Sala con el criterio que de tiempo atrás ha venido exponiendo la Corporación, el término “construcción y sostenimiento de obra pública”, en primer lugar, habrá de analizarse con referencia a cada caso en que se discuta la incidencia del mismo y, en segundo término, ha de entenderse dentro de una mayor amplitud conceptual, que abarque toda aquella actividad que le resulta inherente tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra, como en lo que implique mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que es.

Es por ello que en ese concepto va involucrado el montaje e instalación, la remodelación, ampliación, mejora, conservación, restauración y mantenimiento […]. El anterior precedente ratifica las conclusiones a las que acá se ha llegado, en lo tocante a la condición jurídica de las personas que, por el carácter funcional, desempeñan labores de aseo.

En consecuencia, el juzgador de segundo grado no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, por lo que los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente. Para su liquidación, en los términos del art. 366 del Código General del Proceso, se fija como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que MARÍA RITA TORRES LÓPEZ adelantó contra FONDO NACIONAL DE BIENESTAR SOCIAL – PROGRAMA CLUB DE EMPLEADOS OFICIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00