Radicación n.° 49917 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL17715-2017 Radicación n.° 49917 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de agosto de 2010, en el proceso que le instauró ÁNGEL MARÍA GÓMEZ BERNAL.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO conforme a lo dispuesto en los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES ÁNGEL MARÍA GÓMEZ BERNAL llamó a juicio a LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, con el fin de que se declarara: i) que «tiene derecho adquirido a la prestación de los servicios de salud sin aportar cotización alguna»; ii) la ilegalidad del descuento del 12% ordenado con cargo a su mesada pensional, para los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir del mes de septiembre de 2004.

Que, en consecuencia, se condene al demandado a: i) no descontar, devolver y pagar el 12% de cotización, para el Sistema de Seguridad Social en Salud, deducidos ilegalmente de su pensión, a partir del 1° de septiembre de 2004 hasta cuando quede en firme la sentencia que ponga fin al proceso; ii) la indexación de las sumas adeudadas; iii) lo que resulte probado extra y ultra petita, y iv) las costas del proceso.

Subsidiariamente, pidió el pago y reajuste de su mesada pensional en un 12 %, conforme lo ordenado en el artículo 143 de Ley 100 de 1993, por haber adquirido su condición de pensionado antes del 1º de enero de 1994, sumas que deberán ser debidamente indexadas, a partir de septiembre de 2004, hasta cuando la condena establecida en la sentencia sea cumplida (f.°14 al 21 del cuaderno n°1).

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, que ingresó a laborar mediante contrato de trabajo, el 31 de octubre de 1963 hasta el 19 de junio de 1987; que la empresa Puertos de Colombia, por tener un régimen especial y su propia infraestructura, prestaba de manera directa los servicios de salud « a sus servidores, de igual modo a trabajadores oficiales y empleados públicos»; que nunca afilió al actor a una empresa prestadora de salud ni descontó suma alguna por dicho concepto durante la vigencia de la relación laboral.

Adujo que la empresa Puertos de Colombia en liquidación, le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución n.° 032909 del 13 agosto de 1987 y le concedió el goce de los servicios médicos asistenciales; que desde ese momento recibió de manera continua servicios médicos, sin cotizar suma alguna por concepto de Seguridad Social en Salud hasta septiembre de 2004; que el coordinador del área de pensiones del Grupo de Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo de Puertos de Colombia, expidió el acto administrativo n° 000799 del 30 de julio de 2004, en el cual ordenó a unos pensionados, entre ellos el demandante, pagar el valor del 12%, como cotización para servicios médicos; decisión que se le comunicó sin haberse surtido el debido proceso y la ritualidad contenida en la ley, para la citación a interesados y sin derecho a práctica de pruebas; que dicho descuento se hizo efectivo de su mesada pensional por parte del FONPEP, desde el mes de septiembre de 2004, lo que considera ilegal.

Agregó que los Decretos n.° 3135 de 1998 y n.° 1848 de 1999, establecieron que la entidad que pague directamente la prestación pensional, también debe prestar la asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin limitación alguna; que, por ende, la conducta asumida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, es contraria a derecho, como quiera que no tiene competencia, para efectuar ese tipo de descuentos para proteger el interés público; que la administración, mediante una vía de hecho, entró a modificar una situación jurídica particular y concreta sin la intervención de la justicia ordinaria, desconociendo de esta manera el justo título amparado en las normas legales vigentes en las cuales se fundamenta su derecho a la asistencia médica; además, que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, estableció para quienes tuvieran el estatus pensional antes de entrar en vigencia tal disposición, esto es, al 1º de abril de 1994, un reajuste mensual equivalente a los gastos por cotización al sistema de salud.

Al dar respuesta a la demanda, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor laboró en la empresa Puertos de Colombia, aclarando que ostentaba la calidad de empleado público; que se le concedió pensión de jubilación y el goce de los servicios médico-asistenciales, pero que no aportaba un solo peso a salud, por un ilegitimo beneficio convencional; que tal situación irregular fue subsanada mediante acto administrativo n.° 000799 del 30 de julio de 2004 en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales.

Propuso como excepción previa la de inexistencia del demandado y de fondo las denominadas carencia de causa para demandar, el acto acusado se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales e inexistencia del derecho adquirido, inexistencia de fundamentos fácticos y legales para obtener el reajuste del 12% de la mesada pensional del demandante (f.° 25 a 46 del cuaderno n.° 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2009, resolvió: absolver a la demandada (f.° 1510 a1 1538 del cuaderno n.° 2) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y condenó al demandante al pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia, por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 27 de agosto de 2010, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar los incrementos indexados a la pensión del demandante en un 12%, esto es, en la suma de $5.518.583,28, a partir de septiembre de 2004, más los que se causen a partir del 1 de enero de 2005, conforme con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incluidas las mesadas adicionales.

Sin costas en esa instancia y las de primer grado quedaron a cargo de la demandada (f.°1606 a 1617 del cuaderno n.º 2). En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal respecto de la devolución de aportes por salud o en su defecto el reajuste del 12%, señaló que no configura un derecho adquirido los beneficios recibidos con anterioridad por el pensionado en materia asistencial, pues la ley de seguridad social, conforme lo dispuesto en el preámbulo, se aplica todos los habitantes del territorio nacional con las excepciones establecidas en el artículo 279, sin que en ella se incluya los trabajadores de Puertos de Colombia; que además el artículo 289 de dicho régimen derogó todas las disposiciones que le sean contrarias, no violándose con tal cambio de normatividad los derechos adquiridos, pues la obligación de salud, es un deber de tracto sucesivo que se va generando con el paso del tiempo, a medida que el trabajador devenga su pensión; y la misma, fue modificada por la Ley 100 de 1993 artículo 204, que ordenó el pago de un aporte del 12% del salario base de cotización, que no podrá ser inferior al salario mínimo.

Consideró que, en ese mismo sentido, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, estableció los tipos de participantes en el Sistema General en Salud y determinó como afiliados a este a «las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al sistema conforme a las normas del Régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente Ley », en concordancia con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que fija el 12% de cotización en salud y el 65 del Decreto 806 de 1998 último inciso, que señala: «para los pensionados las cotizaciones se calcularán con base en la mesada pensional ».

Razonó, que no puede el demandante ampararse en disposiciones que fueron expresamente derogadas por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, con el argumento que se trata de derechos adquiridos, pues las obligaciones en salud se siguen generando y no son hechos consumados al imperio de las anteriores normas, caso en el cual sí son susceptibles de aplicárseles la teoría de los derechos adquiridos, pero no a situaciones que siguen cursando y que están amparadas por las nuevas disposiciones; que en materia de salud tiene reglamentado la Ley 100 de 1993 de manera que si es susceptible de realizar dicha deducción. Concluyó que, sin embargo, el legislador a fin de evitar el impacto económico y la reducción intempestiva de las pensiones ordenó el reajuste de las pensiones, en un valor igual al equivalente de la elevación de cotización en salud, partiendo del hecho que se cotizaba, pero si no existe este deber, con mayor razón debe ordenarse el incremento en su totalidad, pues la deducción como lo aceptó la demandada, se hizo en forma completa, a partir de septiembre de 2004; que, por lo tanto, encuentra que se equivocó el a quo cuando señaló que al no haber cotización, no hay lugar a incremento, pues a pesar de ello, la deducción se le realizó al trabajador y el sentido de la norma es precisamente, evitar la rebaja intempestiva de la pensión, ordenando a los obligados al pago, que cubran este mayor valor y se incremente este porcentaje.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°1618 a 1624 del cuaderno n.°2). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.° 35 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo con fundamento en la causal primera de Casación Laboral, el cual no fue objeto de réplica, y se estudia continuación. VI. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, «este último en relación con el referido artículo 143 de la ley de general seguridad social» (f.° 35 cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, el recurrente reprodujo apartes de la sentencia impugnada y consideró que, según los razonamientos de la misma, el fallador interpretó de forma errónea lo establecido en las normas acusadas, pues entendió que en virtud del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y su respectiva norma reglamentaria, que para el caso es el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, […] debía aumentarse la pensión en una suma del 12%, lo cual es incorrecto, toda vez, la exégesis acertada consiste en que se debe examinar de manera previa cuál había sido la elevación dispuesta por la ley 100 de 1993, en relación con el régimen anterior que cobijó al demandante y solo ordenar un aumento por la diferencia de cotización a salud entre el régimen anterior y el de la ley 100 de 1993, pero no ordenar de manera automática un aumento del 12%.

Que, frente al punto, la sentencia radicada «con el número 32744 por la Sala de Casación Laboral…señaló: Como puede apreciarse el artículo 143 de la ley 100 establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para salud[…]» (subrayado fuera de texto). Que, de lo anterior, resulta claro que no podía el ad quem ordenar simple y llanamente un aumento de la pensión equivalente al 12%, sino que era su obligación examinar cuál había sido la elevación y ordenar su correspondiente diferencia. VII.

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal: i) que el actor era pensionado de la Empresa Puertos de Colombia según la Resolución n.° 32909 del 13 de agosto de 1987; ii) que por Resolución n.° 799 del 31 de julio de 2004 decidió la demandada, a partir de septiembre de 2004 « ordenar a los pensionados que enseguida se indican, que con cargo a su mesada pensional, paguen las cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Salud» entre los cuales se encontraba el demandante en el reglón 6, folio 392 del cuaderno n.° 2 y, iii) que dicha deducción se le realizó al trabajador de forma completa, a partir de septiembre de 2004.

Es de resaltar, que la interpretación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 642 de 1994, fue analizada por esta Sala, en sentencia CSJ SL13273-2015, que en un caso similar discurrió en las consideraciones que ahora se reiteran: Aparece claro de las disposiciones transcritas que el supuesto de hecho hace referencia a quienes se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, de vejez o de muerte, con anterioridad al 1° de enero de 1994 y que el efecto jurídico se concreta en el derecho de éstos a que les sea reajustada la pensión, por quien se encuentra obligado a pagarla, de manera equivalente, esto es, correspondiendo a igual valor, al de la elevación o incremento de la cotización para salud como lo dice textualmente el artículo 143 referido.

De igual manera se desprende de los textos reproducidos que su sentido es compensatorio en el propósito de obtener el equilibrio económico que se perdiera para los aludidos pensionados por el incremento de los aportes por salud; razón por la cual esta obligación de reajustar corresponde sólo a una vez. Nada de lo considerado y resuelto por el tribunal conduce a concluir que el alcance dado por éste a las normas en referencia es que estas consagran la obligación de un reajuste pensional permanente puesto que como bien lo dice la propia recurrente «el querer del legislador fue dejarlo transitorio».

Por lo demás, este mismo cargo, denunciando la interpretación errónea del citado artículo, con similares argumentos respecto a análogas consideraciones del Tribunal, fue examinado en sentencia SL 676-2013, en el que se expresó: No arriba a buen suceso el cargo puesto que el sentido que el ad quem diera a la norma en cuestión no contradice lo expuesto en múltiples sentencias por esta sala de la Corte como se pronunciara en la de la de radicación 30470 del 24 de julio de 2007: “Acierta el recurrente en cuanto a la interpretación que hace de los artículos 143 de la ley 100 de 1993 y 42 del decreto reglamentario 692 de 1994.

Veamos el texto de dichos artículos: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. […] De lo anterior se desprende, sin mayor dificultad, que la norma de la ley 100 de 1993, solo establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, y que dicho reajuste debe ser asumido por quien tiene a su cargo el pago de la pensión. Criterio que fue reiterado recientemente en la sentencia SL2148-2017, en la cual se expuso: El Tribunal no incurrió en el error interpretativo que le endilga la censura cuando concluyó con arreglo a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, que la entidad demandada estaba obligada a reajustar las pensiones causadas con anterioridad al 1 de enero de 1994, en un porcentaje igual a la elevación de la cotización para el sistema de salud a cargo del pensionado. […] A la luz de las reglas transcritas los pensionados tienen derecho a un reajuste en su pensión igual al aumento del porcentaje de aporte a salud, con el propósito de que sus pensiones no sufran un deterioro económico por cuenta de los nuevos porcentajes con destino al sistema de salud ordenados por la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 cuya interpretación por el Tribunal se cuestiona reza: Reajuste pensional para los actuales pensionados. Artículo 143.- A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. Y el artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, es del siguiente tenor: Artículo 42.- Reajuste pensional por incremento de aportes en salud.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se itera, el pronunciamiento de la Sala, en el sentido que, de las disposiciones reproducidas se colige, con sana lógica, que son beneficiarios de tal derecho, aquellos a quienes se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, de vejez o de muerte, con anterioridad al 1° de enero de 1994 y que su resultado jurídico, se concreta en el derecho de éstos a que les sea reajustada la pensión, por quien se encuentra obligado a pagarla, de manera equivalente, esto es, correspondiendo a igual valor, al de la elevación o incremento de la cotización para salud como lo dice textualmente el artículo 143 referido, sin que se advierta, en este caso, ningún yerro del Tribunal al ordenar el incremento en su totalidad, pues la deducción se hizo en forma completa, a partir de septiembre de 2004, es decir del 12%, conclusión esta última a la que llegó el ad quem, sin que hubiera sido objeto de reproche dada la vía escogida de ataque escogida; por tanto, al no haber estado cotizando y haberse efectuado los descuentos en la forma señalada, no había lugar a calcular diferencia alguna.

Por último, se debe resaltar que el objeto de la concesión de este derecho es compensar, con el propósito de obtener el equilibrio económico que se perdiera para los aludidos pensionados, por el incremento de los aportes por salud. Por lo tanto, la obligación de reajustar cabe sólo una vez «dado que su finalidad era la de lograr un equilibrio económico que en virtud del incremento correspondiente a los aportes por salud sufrirían las personas que, se itera, a 1º de abril de 1994 tenían consolidado su derecho pensional» como se expuso en CSJ SL de 6 jul. 2011, rad. 41147 reiterada en CSJ SL 1373-2015.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario no se causaron, toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró ÁNGEL MARÍA GÓMEZ BERNAL contra LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00