CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52437 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL17714-2017 Radicación n.° 52437 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOHAN ORJUELA MOSQUERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No se acepta la sucesión procesal solicitada por COLPENSIONES a folios 45 a 46, por cuanto el presente proceso no interviene el ISS en condición de asegurador, sino de empleador. I.
ANTECEDENTES JOHAN ORJUELA MOSQUERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo iniciado el 6 de junio de 1996 y terminado el 30 de junio de 2003, en forma unilateral por el empleador. En consecuencia, pidió en forma principal, el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba al momento de la terminación del contrato, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios, incrementos salariales convencionales y legales, prestaciones sociales legales y convencionales, desde la desvinculación hasta el reintegro, la devolución de los descuentos efectuados por retención en la fuente y aportes a la seguridad social en salud y pensión. En subsidio, el pago del auxilio de cesantía, intereses de cesantía convencionales, indemnización moratoria de la Ley 50/90, prima de servicios convencional, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por terminación unilateral del contrato convencional, dotaciones de calzado y vestido de labor, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales, devolución de descuentos por retención en fuente y aportes de seguridad social, prima de antigüedad y demás beneficios convencionales, indexación, fallo extra y ultra petita (f.° 3 a 7, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios profesionales al instituto demandado, entre el 6 de junio de 1997 y el 30 de junio de 2003 como auxiliar de servicios administrativos del Laboratorio Clínico en el CAA PAIBA del ISS Seccional Cundinamarca, en forma subordinada e ininterrumpida; que el horario en que prestó servicios fue de lunes a viernes de 6 am a 3 pm, y un turno cada tercer sábado de 7 am a 1 pm, según cuadro de turnos elaborado por el coordinador de laboratorio clínico, utilizando los bienes de la entidad; que su último salario fue de $650.840; que el 30 de noviembre de 2005 reclamó al ISS el pago de sus prestaciones, sin recibir respuesta.
Narró que conforme a la CCT vigente 2001-2004, son beneficiarios de ella todos los trabajadores afiliados a SINTRASEGURIDADSOCIAL, y los que sin serlo no hayan renunciado expresamente a los beneficios convencionales, con lo que la demandada reconoció el carácter mayoritario de la agremiación; que de conformidad con la citada CCT, no produce efectos la terminación del contrato que no finalice por una justa causa.
Por último, dijo que la justicia laboral ha condenado al ISS repetidamente por encubrir contratos de trabajo bajo la apariencia de prestación de servicios. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante formuló petición de pago de prestaciones sociales; afirmó que entre las partes hubo una contratación, a través de prestación de servicios que no genera relación laboral ni derechos prestacionales legales o convencionales; negó la continuidad de la vinculación y la subordinación. En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ISS de disponer del patrimonio de los coadministrados, compensación y la genérica (f.° 261 a 271, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007 (f.°408 a 421, ibídem ), absolvió a la demandada de todas las súplicas del libelo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de marzo de 2011 (f.°457 a 503, ibídem ), confirmó la sentencia apelada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, la voluntad de las partes expresada en un contrato de prestación de servicios no es suficiente para determinar si éste se desarrolló de manera independiente y autónoma o si la trabajadora estuvo supeditada a órdenes e instrucciones del empleador, con cumplimiento de horario.
Reseñó, que a folios 10 y siguientes del cuaderno del Tribunal, se encontraban los contratos suscritos entre las partes; que a folio 36, obraba comunicación en la que se señalaban horarios y funciones; así mismo extractó las declaraciones de Luz Adriana López Millán, René Arévalo Cristancho y Luz Armila Valencia Murillo, quienes dieron constancia de que la actora laboró como auxiliar de laboratorio, recibía órdenes, cumplía horarios y no le renovaron el contrato.
Seguidamente, estableció que entre el 31 de enero de 2001 y el 4 de junio del mismo año, hubo una interrupción de 4 meses y 4 días, lo que generó solución de continuidad en la vinculación y con ello, concluyó que no era posible decretar las prestaciones reclamadas, « pues faltó a la relación laboral el elemento continuidad». Transcribió el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, subrayando la expresión «continuada dependencia o subordinación del patrono» y, sentó, que había ruptura de la línea de continuidad en el tiempo, la cual no es superable con la confesión ficta, por lo que ésta quedaba desvirtuada, « al encontrarse un vacío en la prestación del servicio de aproximadamente 4 meses que no fueron confesados por la demandada, ni aclarados por los testigos».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante (f.°504, ibídem), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 25 de marzo de 2011, determinando un alcance principal de la impugnación y uno subsidiario así: Como alcance principal de la impugnación: En cuanto confirmó la absolución a la demandada de la declaración de existencia del contrato de trabajo y la condena al reintegro al cargo y;
Como alcance subsidiario de la impugnación: En cuanto confirmó la absolución a la demandada de la declaración de existencia del contrato de trabajo y de las condenas por indemnización por terminación unilateral del contrato, moratoria por no pago de las deudas laborales, y pago de la totalidad de las deudas laborales durante todo el tiempo de servicio al ISS.
Para que en sede de instancia se decida: Primero: Revocar la sentencia proferida el 28 de diciembre de 2007 por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Johan Lucely Orejuela Mosquera contra el ISS. Segundo: Declarar que entre Johan Lucely Orejuela Mosquera y el Instituto del Seguro Social -- ISS-, se verificó un contrato de trabajo como Auxiliar de Servicios Administrativos-Laboratorio Clínico en el Departamento CAA de Paiba del ISS Seccional Cundinamarca, que se inició el 6 de junio de 1997 y terminando el 30 de junio de 2003 en forma unilateral por el demandado y sin que mediara justa causa.
Tercero: Como consecuencia de lo anterior condenar al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL- ISS, de la siguiente manera: 1. PRETENSION PRINCIPAL: Condenar al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL-ISS- al REINTEGRO en las mismas condiciones de empleo que gozaba Johan Lucely Orejuela Mosquera al momento de la terminación del contrato sin solución de continuidad y con el respectivo pago de todos los salarios aumentados en la forma indicada en la convención colectiva o la ley, y aparejando el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales causadas hasta el momento del despido y durante el tiempo que dure su desvinculación; igualmente la devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y por los aportes a seguridad social que debía aportar el ISS en salud y pensiones y que la demandante tuvo que pagar de su patrimonio.
2. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA ANTERIOR: Condenar al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL - ISS a pagar en favor de Johan Lucely Orejuela Mosquera las prestaciones sociales correspondientes e indemnizaciones, así: a. La suma de $3.948.429.00 por concepto de Auxilio de cesantías. b. La suma de $473.811.00 por intereses sobre cesantías según art. 62 Convención colectiva. c. La indemnización consagrada en el ordinal 3° del artículo 99 de la ley 50/90. d. La suma de $3.905.040.00 por Prima de servicios según art.50 de la convención colectiva. e. La suma de $3.905.040.00 por concepto de prima de navidad. f. Las suma de $2.369.057.00 por concepto de vacaciones. g. La suma de $3.290.358.00 por concepto de prima de vacaciones. h. La suma de $4.924.715.00 correspondiente a la indemnización por terminación unilateral del contrato conforme al artículo 5 de la Convención Colectiva. i. Las dotaciones no suministradas durante la relación laboral de la actora con la institución. j. La indemnización moratoria a razón de $21.695.00 por cada día de mora en el pago de las deudas de trabajo a partir del 10 de noviembre de 2003 y hasta que efectué el pago de la totalidad de lo adeudado. k. La devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y por los aportes a seguridad social que debía aportar el ISS en salud y pensiones.
I. Prima de antigüedad y demás beneficios convencionales. m. Lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el proceso. Cuarto: Que todas las sumas que se paguen por concepto de esta litis, en caso de no imponerse condena por indemnización moratoria, se deben actualizar de acuerdo a la variación del IPC hasta el pago definitivo. Quinto: Que se condene en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación (f.° 4 a 16, cuaderno de la Corte), oportunamente replicados, los cuales, pese a estar orientados por vías diferentes, se estudiarán en forma conjunta, en la medida que contienen argumentaciones complementarias y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 38 del decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 471 del CST; en relación con los artículos 3°, 467, 468, 469 ibídem y los artículos 1, 11,1 2, 46, 48, 49, de la Ley 6 de 1945; artículos1, 2, 3, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 46, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945;
Decreto 2615/46, Art.2°; Decreto Ley 797 de 1949, art.1°; Ley 50/90 art.35; Ley 197/38, art.2; Decreto 3135/68, art.21; Código Civil, artículos 9, 66, 768 y 769; D. R. 1950/73, artículo 7°; Ley 344/96, art.13; Decreto 1252 de 2000; Ley 80/93, Art.32; Artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del CPC; artículos 31-3, 60, 61,145 y 151 del CPLSS y artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional Como pruebas erróneamente apreciadas las documentales que aparecen en el cuaderno principal, que detalló, así: · El auto que aparece a folio 368, mediante el cual se tuvieron por ciertos los hechos 1, 2, 3, 4 y 5 de la demanda, por la ausencia del ISS a la audiencia de conciliación. · La certificación que aparece a folio 9. · El contrato 6142 y adición al mismo (f.°19 a 21, 279, 281 a 283).
Como no apreciadas del mismo cuaderno, individualizó: · El acta de suspensión de contrato fechada diciembre 15 de 2000 (f-° 276). · El acta de reanudación del contrato 6142, a partir de abril 16 de 2001 (f.°277). · Oficio de julio 23 de 2001 (f.° 262), febrero 1 de 2001 (f.° 264), anexos de folios 265 y 266, relativos a la suspensión del contrato 6142 por 114 días. · La convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial (f.° 90 a 160) especialmente los artículos 1, 3, 5, 108 y 117. · La «contestación de la demanda sobre los hechos 8 y 9 (folio 44) que aparece a folio 165». · Documentales que aparecen a folios 38 al 42, sobre el pago de condenas contra el ISS por declaración de contrato realidad, y las respuestas en donde certifican el pago por dichos conceptos desde 1998 hasta el 2005.
Anotó como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que el ISS al no asistir a la audiencia de conciliación, se tuvieron por ciertos los hechos susceptibles de confesión especialmente el hecho primero que determina la prestación de sus servicios al ISS en forma ininterrumpida desde el 6 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003. 2.
No dar por demostrado estándolo, que el contrato 6142 de octubre 2 de 2000 y su adicional, tenían vigencia desde octubre 2 de 2000 hasta enero 31 de 2001, y fue suspendido por la maternidad de la trabajadora el 15 de diciembre de 2000, y reanudado el 16 de abril de 2001, por tanto una vez reanudado comenzó a correr el término de expiración por 45 días más para vencerse aparentemente el 31 de mayo de 2001, sin que dicha suspensión interrumpiera la relación laboral, ni el contrato de trabajo. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato 6142 de octubre 2 de 2000 tuvo como extremo final el 31 de enero de 2001. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que desde el 31 de enero de 2001 hasta el 4 de junio de 2001 hay una interrupción de cuatro meses y cuatro días en la relación laboral de la trabajadora con el ISS. 5. No dar por demostrado estándolo, que el artículo 3 de la Convención estableció como beneficiarios de la convención a todos los trabajadores el ISS afiliados a Sintraseguridad Social o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de la convención; y que el artículo 117 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS lo hacen mediante contrato a término indefinido. 6.
No dar por demostrado estándolo, que el artículo 5 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que los contratos de trabajo solo podrán ser terminados por el ISS unilateralmente por las justas causas establecidas en el artículo 7 del decreto 2351 de1965, con previo cumplimiento de los establecido en el artículo 1 del mismo decreto, y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva. 7.
No dar por demostrado estándolo, que el ISS no dio aplicación a lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva de Trabajo vigentes, en cuanto al procedimiento para la aplicación de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo. 8. No dar por demostrado estándolo, que el ISS actuó de mala fe al terminar el vínculo laboral con la trabajadora, al no cancelarle las prestaciones sociales, a sabiendas que lo que tenía con ella era un contrato de trabajo disfrazado como contrato de prestación de servicios.
En la demostración del cargo, explica el recurrente uno a uno cada error de hecho; en cuanto al primero, recuerda que a la audiencia de conciliación no acudió el representante legal del ISS, por lo que se dio por cierto el hecho relativo a la existencia de una relación laboral ininterrumpida desde el 6 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, por lo que considera inexcusable que se omita declarar la prestación continua del servicio.
En cuanto al segundo, alegó que la suspensión del contrato n.° 6142, no interrumpe la relación laboral, ni el contrato de trabajo, por lo que consideró errónea la apreciación de las documentales vistas a folios 19 a 21, 266, 276, 277, 281 a 283 y 279, que tienen que ver con su suspensión y posterior reanudación, a consecuencia de su licencia de maternidad, por un término de 114 días.
Puntualiza que «el jefe inmediato de la trabajadora cumplió su obligación legal de informar de la licencia de maternidad a que tenía derecho, mediante la cual no se genera rompimiento del vínculo laboral»; y asegura que con esto se dio cabal cumplimiento a la «protección Constitucional y legal a la mujer embarazada impide en cualquier evento que pueda ser despedida de su trabajo durante el embarazo o la lactancia».
Dijo, que el contrato n.° 6142 no finalizó el 31 de enero de 2001, pues tal yerro tiene su origen en la falta de apreciación de las actas de suspensión del contrato, del acta de reanudación y demás pruebas invocadas al sustentar el yerro anterior. Así mismo, dice que es un error considerar que hubo una interrupción en la relación laboral desde el 31 de enero de 2001 hasta el 4 de junio de 2001, ya que en ese lapso el contrato estuvo suspendido.
Afirmó que debió el juzgador de segundo grado establecer que la demandante era beneficiaria de la Convención, pues el art. 3º extiende sus beneficios a los afiliados y no afiliados; y que el artículo 117 de la CCT vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS, lo hacen mediante contrato a término indefinido, pero no lo hizo, ya que no apreció la convención colectiva.
Que por idéntica conducta –la falta de apreciación de la CCT-, no concluyó que el contrato sólo podía ser terminado por las justas causas establecidas en artículo 7 del Decreto 2351 de1965, con previo cumplimiento del trámite convencional, luego, al terminar el vínculo laboral el 30 de junio de 2003, sin tener en cuenta ninguna de las justas causas para dar por terminado el contrato, como eran las establecidas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, este deviene en ilegal y debió el ad quem imponer las sanciones legales y convencionales.
Por último, considera que los contratos de prestación de servicio son un disfraz bajo el cual actuó el demandado, para no cancelar prestaciones sociales, que su obrar fue de mala fe, conclusión a la que debió llegar la segunda instancia de haber apreciado que, como manifestó en el hecho octavo de la demanda, el ISS había sido condenado reiteradamente por aplicación del contrato realidad a supuestos contratos de prestación de servicio, lo cual fue probado con la documental no valorada, obrante a folios 38 a 42 del plenario, donde se certifica el monto de las condenas pagadas por el ISS en virtud de la declaración del principio de supremacía de la realidad.
En sede de instancia, solicita se estudien los testimonios escuchados en primera instancia y con ellos concluir que siempre estuvo, la demandante, subordinada a sus jefes inmediatos, tal como se declaró en la sentencia confutada. RÉPLICA La oposición califica de contradictorio el ataque y acusa graves e insuperables defectos técnicos. Afirma que la confesión ficta contiene una presunción, por lo que el ad quem estudió el acervo probatorio y encontró pruebas que la desvirtuaron.
Por último, señala que el ataque debió formularse por la vía de puro derecho (f.° 33 a 35, cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Planteó el recurrente que, La sentencia acusada viola la ley sustancial en forma directa, por falta de aplicación del Parágrafo 2° del artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, en relación con el artículo 43 y 53 de la Constitución Nacional, y los artículos 4,42, 46 y 52 del DR.2127/45;
Ley 6/45; Ley 50/90 art.35; Ley 197/38 art.2; Decreto 3135/68 art.21. Manifiesta el recurrente que comparte la decisión recurrida, en cuanto a que se demostraron los elementos de una relación de trabajo subordinada, pero no en lo que se refiere a que dicha labor fue interrumpida y ello impide decretar en su favor las prestaciones reclamadas.
Señala la existencia de un evidente yerro del ad quem, pues, […] aceptando que fuera cierto que la trabajadora efectivamente fue retirada durante el lapso de la suspensión que de común acuerdo hizo con el ISS (que no lo es), durante su período de maternidad y lactancia, el empleador (ISS) nunca pagó los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeudaba, por tanto, el contrato, para el caso que hubiera transcurrido los 90 días, este recobraría plena vigencia. Pero, como el ISS volvió a vincular a la trabajadora, pues es evidente que existe prueba documental que alude a la suspensión del contrato, y luego existe otro documento en donde se reanuda el contrato a los 114 días, que no es otra razón, sino la maternidad de la actora, que fue disfrazada por el ISS mediante la supuesta suspensión bilateral del contrato, que a pesar de todos los indicios y presunciones que determinaron dar por cierto los cinco primeros hechos de la demanda por la no asistencia a la audiencia de conciliación, si alertaron al ad quem pero no en favorabilidad al trabajador, conforme lo ordena el artículo 53 de la Carta Magna, sino por el contrario aplicándole solo lo desfavorable a la trabajadora, con una supuesta interrupción que nunca existió. Continúa diciendo que, conforme el artículo 46 del Decreto 2127 de 1945: « La suspensión de los contratos de trabajo no implica su extinción » (negrillas en original); de donde concluye que hubo una sola relación, terminada en forma unilateral por el empleador, « y que lo que implica la suspensión del contrato 6142 en el lapso referido, se considera al tenor de la ley, una suspensión del contrato de trabajo», por este motivo, aduce que de la aplicación de las normas enunciadas solo puede extraerse, «que la relación laboral fue una sola, que vinculó a la trabajadora desde el 6 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003».
RÉPLICA Expone, que no es cierto que el fallador de segundo grado, hubiese concluido la existencia de una relación laboral dependiente, pues el Tribunal concluyó que faltaba el elemento continuidad. Con esto, se cae la acusación, en la medida que por la vía directa se parte de las conclusiones fácticas del ad quem (f.° 33 a 35 ibídem ). CONSIDERACIONES La presente demanda de casación no es un modelo a seguir, ciertamente el cargo segundo que se encauza por la vía directa, involucra en forma inadecuada, temas fácticos propios de la vía indirecta, los cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Sin embargo, como quiera que la argumentación incluye aspectos jurídicos, puede estudiarse con prescindencia de aquellos. Ahora bien, no es cierto, como señala la oposición, que los cargos deban desestimarse en atención a que el Tribunal no concluyó la existencia de la relación laboral dependiente, ni que resulte ilógico el primer cargo, en cuanto a la confesión ficta, pues si bien, respecto de esto último, parte de una premisa acertada, cual es que la confesión ficta puede desvirtuarse, lo cierto es que la totalidad del cargo no está cimentada en ella, sino también en documentales denunciadas como no apreciadas con las que se busca quebrar la decisión del Juez colegiado de segunda instancia. Así, pues, en la providencia del Tribunal se dijo, una vez efectuada la valoración testimonial: En el folio 9 del plenario está la constancia de trabajo expedida por el Seguro Social, en el que se relacionan los contrato de servicios personales de la demandante, partiendo del 6 de julio de 1997, pero observa la Sala que en la fecha comprendida entre el 31 de enero de 2001 y el 4 de junio de 2001, hay una interrupción de 4 meses y 4 días, que necesariamente generan una solución de continuidad en la relación laboral, e impiden decretar a su favor las prestaciones reclamadas, pues faltó a la relación laboral el elemento continuidad.
Considera la Sala que no solo es suficiente establecer los elementos de una relación de trabajo subordinada sino la prestación continuada e ininterrumpida que permita elaborar de acuerdo a los límites temporales una liquidación de prestaciones. Revisada la afirmación contenida en el hecho primero según la cual la demandante laboró desde el 1 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, esta fue rechazada por el demandado en el folio 162 y en ella alega que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios en los respectivos plazos, …al encontrarse un vacío en la prestación del servicio de aproximadamente 4 meses que no fueron confesados por la demandada ni aclarados por los testigos.
Por lo que se confirmará la decisión absolutoria de primera instancia por las razones aquí expuestas. Por manera que, la única razón por la cual la segunda instancia no impuso condenas al ISS fue la falta de continuidad en la prestación del servicio, derivada del período de suspensión del contrato 6142. En ese orden de ideas, son hechos acreditados en la sentencia de segundo grado que, entre las partes hubo vinculaciones contractuales durante diferentes períodos y con pago de honorarios; que éstas tuvieron la forma de contratos de prestación de servicios; que por virtud de la subordinación que tuvo la señora JOHAN ORJUELA MOSQUERA, realmente se trató de un contrato de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Magna, esto es el principio de realidad sobre las formas contractuales.
En lo que tiene que ver con la unicidad de la prestación del servicio, observa la Sala que le asiste razón a la recurrente, en cuanto a que no hubo ruptura del nexo contractual, durante el período correspondiente a sus ausencias por incapacidad y por licencia de maternidad debidamente acreditadas en el plenario con las documentales obrantes a folios 264 a 266, que dan cuenta que la actora estuvo incapacitada por 30 días desde 15 de diciembre de 2000, por 5 días desde el 11 de enero de 2001 y en licencia de maternidad por 84 días desde el 19 de enero de 2001, lo que dio lugar a la suscripción del acta de suspensión del contrato (f.° 276), y a su reanudación a partir del 16 de abril de 2001 (f.° 277).
Al estudiar una situación similar, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546, expuso: […] en aplicación del artículo 46 del Decreto 2127 de 1945, según el cual “La suspensión de los contratos de trabajo no implica su extinción”, necesariamente ha de entenderse que la vinculación de los contendientes en este caso estuvo regida por un solo contrato de trabajo, pues según se vio en la norma transcrita, la suspensión no pone fin a los vínculos de esa naturaleza.
Se ha de advertir que no obstante que el artículo 44 ibídem no consagra expresamente como causal de suspensión del contrato de trabajo el mutuo acuerdo, es dable entender que en razón de la naturaleza del contrato de trabajo, que es conmutativo, nada impide que las partes acuerden mutuamente la suspensión del mismo, pero como un desarrollo de las licencias o permisos que el empleador concede a petición del trabajador.
Y es que obviamente, tal decisión bien puede decirse con toda lógica, que se atempera al caso de los permisos y licencias a que se refiere el numeral 4° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945; esto por cuanto que una licencia o un permiso, también en el caso de los trabajadores oficiales, requiere de la suma de las dos voluntades, vale decir, la del empleador y del trabajador, dado que debe provenir una solicitud del trabajador y el asentimiento del empleador, lo que da como resultado un mutuo acuerdo o mutuo consentimiento.
Es la aquiescencia del empleador a una solicitud del trabajador. Naturalmente en este caso hubo suspensión del contrato, porque se interrumpió para la trabajadora la obligación de prestar el servicio y para la entidad, la de pagar los salarios. En consecuencia, se equivocó el Juzgador de segundo grado al concluir que existieron dos contratos de trabajo entre las partes en contienda, por lo que el cargo prospera.
De tal suerte, que no hay lugar a considerar que por esta circunstancia hubiese existido ruptura del nexo contractual. Con todo, si el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral de las partes no fue lineal en el tiempo, sino fraccionada, de modo que no podía predicarse la existencia de un solo contrato de trabajo, sino de varios, debió dictar una sentencia minus petita que acogiera parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquellas relaciones de trabajo que estuvieran probadas.
Por lo dicho, se declarará la prosperidad de la acusación. Como el recurso prosperó no hay condena en costas. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo considerado en sede de casación, debe agregarse que el principio protector de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, al margen de la forma en que se pacte por los individuos la prestación de un servicio personal, es sólo la estructura fáctica entre estos, lo que permite calificar la verdadera naturaleza del vínculo consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica.
La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, por mandato del Decreto Ley 2324 de 1948, en su artículo 4º se estableció la naturaleza del vínculo entre este sus empleados y obreros, asignándoles la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales. Más adelante, mediante Decreto 433 de 1971 fue objeto de reorganización y allí se le confirió el carácter de entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; como consecuencia de este cambio de naturaleza se expidió el Decreto 1651 de 1977, en el cual se estableció la existencia de una nueva categoría de trabajados del sector oficial, denominado trabajadores de la seguridad social.
Mediante Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales; dicho decreto en su artículo 1° precisó que « El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ».
En este punto, conviene recordar que por sentencia CC C-283 de 2002, al realizar el control de constitucionalidad de algunas disposiciones de los Decretos Leyes 3135 de 1968, 1222 de 1986 y 1333 de 1986, que asignan como regla general el carácter de trabajadores oficiales a las personas que laboran en la empresas industriales y comerciales del Estado en el orden nacional, departamental y municipal, las declaró exequibles, para lo cual tuvo como fundamento las consideraciones expuestas en la sentencia CC C-484 de 195, que a su vez declaró exequible las expresiones «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», que forman parte del inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual consagra, como excepción, la calidad de servidores públicos a quienes desempeñan actividades de dirección y confianza en las citadas empresas.
Asimismo, la mencionada sentencia CC C-283 de 2002, se soportó en la providencia CC C-579 de 1996, que sostuvo que las personas que laboran para las empresas industriales y comerciales del Estado; en principio, tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral, siendo la excepción la posibilidad de tener la calidad de empleado público cuando se trata de tareas de dirección o confianza.
Ahora bien, el cargo desempeñado por la demandante JOHAN ORJUELA MOSQUERA, fue como auxiliar de oficina o auxiliar de servicios administrativos, según se señala en los contratos suscritos con la demandada y, en cuanto sus funciones, fueron en la recepción de pacientes, revisión de documentos, digitación de órdenes médicas y bacteriológicas, transcripción de resultados microbiología, conteo de bonos, impresión de resultados, manejo de correspondencia y manejo de archivo (f.°36, cuaderno principal).
De lo anterior, y en atención a los criterios orgánico y funcional existentes para determinar la calidad de empleado público o trabajador oficial de la demandante, se colige, con sana lógica, que la naturaleza de su cargo era de trabajadora oficial, pues de las funciones atrás mencionadas, en modo alguno se encuentra demostradas actividades de dirección, confianza y manejo; se aclara que, el manejo de correspondencia y archivo no significa que se pueda ubicar en la categoría de empleado público, pues al que se refiere este último es al manejo de personal, el cual está obligado a acatar las órdenes impartidas.
En efecto, el Decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2°, 3° y 20, establece que hay contrato de trabajo cuando concurren la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución. a su vez el artículo 3º ibídem estipula que, […] una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago, ni de otras circunstancias cualesquiera.
Y, el artículo 20 que consagra: “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”. Ahora bien, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al ser declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia CC C-154-1995 manifestó: En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
La Sala encuentra error en el razonamiento del Juzgado, pues de las pruebas allegadas al proceso emergen signos inequívocos de la presencia de la subordinación a que fue sometida la accionante en el cumplimiento de sus funciones así: certificación expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ente demandado, que da cuenta de la prestación de servicios, a través de contratos de prestación personal de servicios, los extremos cronológicos y remuneración (f.° 9 del cuaderno del Juzgado), agenda de trabajo de abril de 2003, en la que se discriminan funciones, horarios, cargo de la actora, con firma de visto bueno del jefe inmediato (f.° 77, 216).
Lo anterior sumado a los testimonios de los señores Luz Adriana López Millán (f.° 379 a 380 del cuaderno Juzgado), René Arévalo Cristancho (f.° 390 a 392 del cuaderno Juzgado) y Luz Armila Valencia Murillo (f.° 394 a 396 del cuaderno juzgado; quienes manifestaron ser compañeros de trabajo de la demandante en el ISS CAA PAIBA, que ella recibía órdenes del jefe inmediato, cumplía un horario de trabajo y atendía sus labores en las instalaciones de la entidad, con elementos de trabajo de propiedad de la demandada.
De igual manera, la imposición de horarios es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes. Anuncia la norma en comento: […] Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio.
No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL-829-2015, dijo sobre el tema: […] Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….
Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’.
Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’.
Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. (Subrayas fuera del texto). Todo lo anterior, permite colegir que en el caso bajo estudio, existió una verdadera relación de carácter laboral, en tanto la actora desarrolló funciones propias del personal de planta de la entidad, con sujeción a horarios y controles y sin contar con autonomía en la manera en que efectuaba su tarea, lo cual evidencia que aquella prestó sus servicios de manera personal bajo el poder subordinante del demandado, sumado al pago de la remuneración mensual de que dan cuenta los diferentes contratos celebrados Al examinar la Sala la certificación visible a folio 9 del cuaderno del Juzgado, para extraer el tiempo de servicios prestado por la demandante y relacionarla con los contratos suscritos entre las partes, obrantes a folios 10 a 35, 51 a 76, 236, 241 a 243, 245, 205 a 261, 270 a 273, 281 a 283, 294 a 295, 299 a 304, 306 a 308, 310 a 312, 314 a 317, 320 a 321, 330 a 332, 335 a 336, 340 a 342,346 a 348, se observa que efectivamente el inicio de la relación contractual entre las partes fue el 6 de junio de 1997 y la ruptura definitiva el 30 de junio de 2003.
Aparecen en el plenario, durante este lapso un total de 16 contratos, dos de los cuales (n.° 5393 y n.° 1118) fueron prorrogados y uno de ellos (n.° 6142) suspendido. En algunas de estas vinculaciones se presentan interrupciones equivalentes a 1, 2, 6, 7 y 45 días; sin embargo, en sentencia CSJ SL5165-2017 esta Corporación sostuvo que, […] que los pequeños márgenes de tiempo existentes en días, entre la terminación de un contrato y cuando se comienza a ejecutar el siguiente, no lleva a una solución del vínculo contractual, máxime que como lo adujo el Tribunal, la demandante permaneció en el mismo cargo y desempeñando iguales funciones… Y por ello frente a esos espacios de tiempo, en este caso en particular, no tendrían la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral.
No obstante, no sucede lo mismo con la interrupción que se presentó por 45 días, que no es dable calificarla de poco tiempo, por lo que se debe tener como suficiente, para interrumpir el nexo contractual, de tal suerte que el contrato n.° 6142 que fue suscrito por 2 meses y 19 días, tuvo vencimiento el 20 de diciembre de 2000, siendo suspendido el 15 del mismo mes y año, por las incapacidades y la licencia concedida a la actora, sólo se reanudó el 16 de abril de 2001 (f.° 277), por lo que su vencimiento fue el 20 de abril de la misma anualidad, empero, la nueva contratación sólo se vino a suscribir el 4 de junio de 2001.
Se concluye de lo anterior que hubo dos contratos entre las partes: el primero, desde el 6 de junio de 1997 hasta el 20 de abril de 2001; y el segundo, desde el 4 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2003. Lo anterior se puede describir en el siguiente cuadro: N°.CONTRATO FECHA DE INICIO DURACION FECHA DE TERMINACION VALOR TOTAL VALOR MENSUAL 148 6/06/1997 3 meses, 29 días 16/10/1997 $1.808.800 $456.000 2663 6/10/1997 4 meses, 25 días 1/03/1998 $2.204.000 $456.000 913 2/03/1998 3 meses, 29 días 30/06/1998 $2.118.200 $534.000 4062 1/07/1998 5 meses 30/11/1998 $2.670.000 $534.000 6448 01/12/1998 4 meses 30/03/1999 $2.138.000 $534.000 1094 31/03/1999 3 meses 30/06/1999 $1.842.000 $614.000 3065 1/07/1999 3 meses 30/09/1999 $1.842.000 $614.000 3486 1/10/1999 4 meses 30/01/2000 $2.456.000 $614.000 803 1/02/2000 4 meses 31/05/2000 $2.456.000 $614.000 3498 2/06/2000 3 meses, 29 días 30/09/2000 $2.435.533 $614.000 [footnoteRef:1]6142 [1: Suspendido por incapacidad y licencia de maternidad desde el 15 de diciembre de 2000 hasta el 16 de abril de 2001, su terminación se produjo 20 de abril de 2001.] 2/10/2000 2 meses, 19 días 20/12/2000 $1.616.867 $614.000 3217 4/06/2001 3 meses, 27 días 30/09/2001 $2.394.600 $614.000 4580 8/10/2001 24 días 31/10/2001 $491.200 $491.200 5393 6/11/2001 25 días 30/11/2001 $511.667 5393 prórroga del contrato 27/11/2001 12 días 12/12/2001 $245.267 $757.267 8191 14/12/2001 25 meses, 17 días 28/02/2002 $1.575.933 $614.000 8191 adición al valor del contrato 1/01/2002 2 meses 28/02/2002 $73.680 $650.840 [footnoteRef:2] [2: El valor de la mensualidad de enero y febrero de 2002, $650.840] 1118 1/03/2002 9 meses 30/11/2002 $5.857.560 $650.840 1118 prórroga del contrato 1/03/2002 13 meses 15/04/2003 $8.786.340 $650.840 7346 16/04/2003 2 meses, 15 días 30/06/2003 $1.627.100 $650.840 Definidos los extremos temporales, duración y valor de la remuneración, durante el tiempo de la contratación, se procede al estudio de las peticiones del libelo, previo estudio de la excepción de prescripción. La parte actora formuló reclamación el 5 de diciembre de 2005 (f.° 8 del Cuaderno del Juzgado), la que fue contestada el 23 de enero de 2006 (f.° 207 a 212 del cuaderno del Juzgado), mientras que la demanda se presentó el 1° de junio de 2006 (f.° 7 del cuaderno del Juzgado), por lo que estarían prescritos los derechos laborales causados antes del 1º de junio de 2003, salvo para el derecho a las vacaciones, cuya prescripción es para las causadas antes del 1º de junio de 2002.
Respecto de la prescripción del auxilio de las cesantías, esta Corporación ha hecho suficiente claridad, como lo recordó en sentencia CSJ SL6552-2016, en la que dijo: Ya esta Sala acaba de establecer que el ad quem se equivocó al aplicar la Ley 50 de 1990 al régimen de cesantías del demandante, sin haberse detenido en la fecha de inicio de la relación laboral por él establecida y que, justamente, sirve de factor determinante de la normatividad a aplicar sobre la materia; adicionalmente, esta Corporación tiene enseñado que el auxilio de cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo, independientemente del régimen que las regule, dado que es, a partir de ese momento, cuando el trabajador puede disponer libremente de dicho concepto; por ello, el término prescriptivo para las cesantías comienza a contabilizarse desde la finalización de la relación laboral y no antes.
Al respecto esta Sala reiteró en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894, lo expuesto en la providencia CSJ SL, 30 ene. 2012, rad. 37389, cuando expuso: El tema objeto de debate fue clarificado por esta Sala de la Corte al concluir que la prescripción del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes, toda vez que es a partir de ese momento cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe, y en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible.
Así lo puntualizó en la sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación 34393, en la que expresó: “En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador.
Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.
En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. De conformidad con el criterio expuesto anteriormente, se debe indicar que también erró el tribunal al haber declarado la prescripción parcial de las cesantías.
En ese orden, no puede declararse probada la prescripción de las cesantías. Sentado lo anterior, se entran a estudiar las condenas solicitadas, así: La demandante reclama beneficios convencionales, tales como el reintegro como petición principal, intereses de cesantía (art.62), prima de servicios (art.50), indemnización por terminación unilateral de contrato (Art.5); para tal efecto aportó al expediente la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001 – 2004 (f.° 90 a 160), con su respectiva constancia de depósito, por lo que se cumple con los presupuestos del artículo 469 del CST, para producir plenos efectos jurídicos.
A su vez el artículo 3° de la convención colectiva, que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores del ISS, y al estar declarado el contrato realidad, la demandante tiene derecho a los beneficios convencionales consagrados en el mencionado acuerdo colectivo, como ya ha sostenido esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL14208-2017. a) Pretensiones principales: REINTEGRO.
La Corte en la sentencia CSJ SL4984-2017 conceptúo la improcedencia del reintegro de los antiguos trabajadores del ISS, por mérito de la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos: […]para que sea factible la reinstalación de un empleado, es imprescindible que la entidad a la cual va a ser reincorporado exista físicamente, pues es ilógico pretender la reubicación a una entidad que ha desaparecido material y jurídicamente, como acontece en el sub lite, en virtud del hecho notorio de la liquidación del ISS a través del mencionado decreto.
Ante tal circunstancia, esta Sala de la Corte ha sostenido –en asuntos similares donde se ha ordenado el reintegro de un trabajador en una entidad que ya fue liquidada- que «ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante» (CSJ SL 8155-2016). […] El tema en cuestión no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación, como puede verse en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 1998, rad. 10425: El Tribunal acierta cuando sostiene que el cierre total del lugar donde prestaban el servicio los demandantes hace imposible el reintegro, porque esa es una verdad axiomática.
Más aún, para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya, a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.
Cuando el hecho debido se torna imposible, la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios. Igualmente, en la sentencia CSJ SL, 06 jul. 2011, rad. 39325, la Sala razonó: De entrada observa esta Corporación que le asiste razón a la censura en este puntual aspecto, al afirmar que erró el ad quem al revocar la decisión de primera instancia, por cuanto la entidad demandada, al momento de proferirse la sentencia impugnada, no estaba en la posibilidad física y jurídica de reintegrar a la demandante, dado su estado de disolución y liquidación evidenciado en la documental que obra al folio 453 del cuaderno del Tribunal, así como tampoco lo está en la actualidad, ya que el 30 de septiembre de 2009 se extinguió del ámbito jurídico, como certeramente lo revela el certificado de la Cámara de Comercio, adosado al folio 35 del cuaderno de la Corte. […]Entonces, parafraseando lo que sentara la Corte en la sentencia citada, en este caso, el reintegro deprecado adquiere la connotación de imposible de efectuarse, puesto que, como puede advertirse en el Certificado de Existencia y Representación Legal adosado al folio 453 del cuaderno del Tribunal, mediante Decreto 2525 de 2 de julio de 2005 se declaró la disolución y el estado de liquidación del banco demandado.
De ahí que sea necesario afirmar que tratándose de un hecho sobreviniente luego de haberse presentado la demanda, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por la integración autorizada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, es viable tener en cuenta dicho documento.
Por consiguiente, en sede de instancia, la Corte, ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante. Esto es así debido a que, la ocurrencia de un hecho externo al trabajador, como lo es la extinción de la entidad empleadora por la culminación del proceso liquidatorio, no debe conducir a la absolución o a que el juez decline su deber de administrar justicia. Por el contrario, frente a situaciones como estas, lo razonable es adoptar decisiones compensatorias de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores, a través de sentencias viables, completas y de posible ejecución. Por ello y en aras de garantizar la materialidad del derecho a la justicia efectiva, la Sala, en reemplazo del aludido reintegro y a título compensatorio, considera procedente disponer el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación del demandante hasta la fecha de culminación de la liquidación de la entidad, debidamente indexados, así como los respectivos aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, por el mismo lapso.
Tal solución se acompasa con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, donde, ante la imposibilidad del reintegro por finalización del proceso liquidatorio, ha considerado procedente «el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el trabajador (…) desde la fecha en que éste fue retirado del servicio, hasta la fecha en que culmine la liquidación de la entidad demandada» (CC T- 360/2007), en tanto «el trabajador perjudicado con la liquidación de una entidad pública o privada, sólo tiene la opción indemnizatoria, pero no le es dado solicitar un reintegro imposible» (CC T-550/00).
Por manera que el reintegro reclamado no tiene posibilidad jurídica de prosperidad. b) Pretensiones subsidiarias: Auxilio de Cesantía: Se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996, así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6 de 1945, que la estableció. El demandante tuvo, como ya se dijo, dos vinculaciones, la primera desde el 6 de junio de 1997 al 20 de abril de 2001, se encuentra afectada por el fenómeno extintivo de las obligaciones, como quiera que el término para su reclamación inició en esta última fecha, finalizó el 20 de abril de 2004 y la reclamación de las prestaciones sólo se realizó el 5 de diciembre de 2005 (f.° 8, cuaderno del Juzgado).
No ocurre lo mismo con la del segundo período que corrió del 4 de junio de 2001 al 30 de junio de 2003, en consecuencia, se ordenará el pago por la suma de $1.322.590, de acuerdo a lo que abajo se discrimina: Intereses sobre las cesantías: Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación insistentemente, si el actor fue trabajador oficial, sobre lo cual no hay duda en la medida que el empleador demandado fue, durante su existencia una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y la regla general para sus trabajadores era esta condición. Al declararse la existencia del vínculo contractual laboral, a la demandante deben aplicársele las reglas vigentes para los trabajadores oficiales, al efecto basta citar las sentencias CSJ SL8643-2015, CSJ SL11436-2016.
En principio los trabajadores oficiales no reciben intereses de cesantía de su empleador, pues esta obligación se encuentra en cabeza del Fondo Nacional del Ahorro (D.3118/68, art.33); sin embargo, la petición se finca en el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004, la cual prevé el pago de los mismos, así: Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero de 2002, intereses equivalentes al 15% anual.
En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causaran intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.
Establecido el monto de las cesantías adeudadas, al aplicarse la tasa de interés del 15% nos arroja la suma de $198.389 por la cual se condenará a la demandada. Primas de servicio: El artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, prevé que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».
Empero, como ya se dejó anotado, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 1 de junio de 2003 y como quiera que el pago de la prima de servicios convencional correspondiente al mes de junio debía hacerse hasta el 15 de junio de 2003, la accionante tiene derecho a la suma de $325.420 pesos. Compensación en dinero de las vacaciones conforme el artículo 47 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, corresponde a 15 días de salario, por lo que la demandante tiene derecho por este rubro a la suma total de $355.250. contrato Valor mensual inicio Final Días no prescritos Valor a cancelar 1118 $650.840 1/06/2002 15/04/2003 318 $ 287.454 7346 $650.840 16/04/2003 30/06/2003 75 $ 67.796 $355.250 Primas de navidad se condena en $54.237, conforme lo dispone el parágrafo n° 1 del artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, equivalente a una doceava parte del valor de salario por cada mes de servicio y habida cuenta la prescripción atrás declarada.
Prima de antigüedad convencional. Si bien fue aportada la convención colectiva 2001-2004, no se indicó cuál era la norma que consagraba dicho derecho y una vez revisada, no se encontró estipulación convencional en este sentido, por lo que no hay lugar a su pago. En punto a las dotaciones no suministradas, cabe recordar lo explicado en decisión CSJ SL 20 feb 2013, rad. 42546, reiterada en la sentencia CSJ SL6380-2015, en la que se indicó: Dotaciones no suministradas: En relación con esta prestación social ha sido criterio de la Corte que “El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.
Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada ( )”. (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400). Por lo que esta Sala absolverá de tal súplica.
En relación con la retención en la fuente, no se atenderá esta súplica, en la medida en que la misma, por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que constituye este litigio, tal como se dijo, entre otras, en sentencia de casación CSJ SL9641 – 2014. Aportes de seguridad social en pensión y salud. No se encuentra acreditado en autos que la demandante cancelara estos conceptos, por lo que no hay lugar a ordenar devolución alguna.
Indemnización por despido injusto, cumple decir que no aparecen acreditados en el expediente los motivos por los cuales se terminó la relación entre las partes, por lo que no es posible proferir condena alguna por este aspecto. Indemnización Moratoria: se pretende el pago de la indemnización moratoria, por el no pago de cesantías y demás prestaciones, prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, respecto de ésta, de tiempo atrás se ha dicho no opera de manera automática e inexorable, sino que es menester que en cada caso el juez laboral examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible.
Encuentra la Sala que deviene procedente, dado que se encuentra demostrado dentro del plenario que la demandada actuó en todo momento como un verdadero empleador, exigiendo horario, y utilizando el poder subordinante, al servicio de la demandada, las declaraciones juradas de los testigos que dan cuenta de la imposición de un horario, la emisión de ordenes por parte de los representantes del demandado, entre otras, demuestran que en todo el periodo en el que el actor prestó servicios, la entidad ejerció un poder subordinante, de manera real, sin que pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral; por ende no puede predicarse su buena fe y por ello proceda imponer la condena con respecto a la sanción moratoria.
En ese escenario, esta Corte en varias sentencias, entre otras la SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de la suscripción de contratos de prestación de servicios, o de su mera afirmación de que actúa convencida de no tener un vínculo laboral, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos, para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.
Los contratos de prestación de servicios que se encuentran dentro del paginario, de los que se desprende la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la Ley 80 de 1993. Así las cosas, no encuentra la Sala razones atendibles para que, en la ejecución de los contratos en cuestión, el ISS se comportara como un verdadero empleador, pero a su vez dejara de tener esa conducta cuando se trataba de reconocerle al actor los derechos laborales que por esa relación se causaron, pues una conducta de ese talante, contraría los postulados de la buena fe, que es la que procura salvaguardar los servidores públicos con rango de trabajadores oficiales, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
En ese orden, el término de 90 días venció el 30 de septiembre de 2003, habida cuenta que el vínculo laboral finalizó el 30 de junio de 2003; en consecuencia, se ordenará el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía y demás prestaciones sociales a que fue condenada la demandada, a partir del 1º de octubre de 2003, a razón de $21.695 diarios.
Como quiera que se solicitó la indexación de las condenas en el evento de que no se ordenará la indemnización moratoria y ésta fue concedida, no hay lugar a ordenarla. De lo anterior se concluye que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Sin costas en la segunda instancia, las de primera instancia a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOHAN ORJUELA MOSQUERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, como se anunció en la motiva. En sede de instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D. C., el 28 de diciembre de 2007; en su lugar, se resuelve así: Primero: DECLARAR la existencia entre las partes de dos contratos de trabajo, el inicial del 6 de junio de 1997 hasta el 20 de abril de 2001 y el segundo desde el 4 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2003.
Segundo: CONDENAR el pago de los siguientes valores y conceptos: a) Cesantías, $1.322.590 b) Intereses sobre cesantías, $198.389 c) Prima de servicios, $325.420 d) Vacaciones, $355.250 e) Primas de navidad, $54.237. f) Sanción moratoria la suma de $21.695 diarios, a partir del 1º de octubre de 2003, hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales objeto de condena.
Tercero: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre todos los derechos laborales causados antes del 1° de junio de 2003, y para el caso de las vacaciones las causadas antes del 1° de junio de 2002. Cuarto: ABSOLVER al demandado de las restantes pretensiones. Quinto: Costas como se anunció en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 39 SCLAJPT-10 V.00 N° Contrato Valor mensual del contrato DesdeHastaDíasCesantías 148$456.0006/06/199716/10/1997 132prescripción 2663$456.0006/10/199731/12/1997 86prescripción 2663$456.0001/01/19981/03/1998 59prescripción 913$534.0002/03/199830/06/1998 120prescripción 4062$534.0001/07/199830/11/1998 152prescripción 6448$534.0001/12/199830/03/1999 119prescripción 1094$614.00031/03/199930/06/1999 91prescripción 3065$614.0001/07/199930/09/1999 91prescripción 3486$614.0001/10/199930/01/2000 121prescripción 803$614.0001/02/200031/05/2000 120prescripción 3498$614.0002/06/200030/09/2000 120prescripción 6142$614.0002/10/200020/12/2000 79prescripción 3217$614.0004/06/200130/09/2001 118201.256$ 4580$491.2008/10/200131/10/2001 2331.382$ 5393$757.2676/11/200112/12/2001 3675.727$ 8191$650.84014/12/200128/02/2002 76137.400$ 1118$650.8401/03/200215/04/2003 410741.234$ 7346$650.84016/04/200330/06/2003 75135.592$ 1.322.590$ CESANTÍAS