Radicación n.° 52675 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL17712-2017 Radicación n.° 52675 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIOMEDES SARMIENTO MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día treinta (30) de junio del año dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra FLORES MOCARÍ S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y solidariamente a COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL CULTIVOS MIRAMONTE S.A. - C.I. CULTIVOS MIRAMONTE S.A. I.

ANTECEDENTES DIOMEDES SARMIENTO MORALES llamó a juicio a FLORES MOCARÍ S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y solidariamente a COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL CULTIVOS MIRAMONTE S.A. - C.I. CULTIVOS MIRAMONTE S.A., con el fin de que se declarara el reconocimiento y pago de: los salarios a partir del 1° de junio de 2007 y hasta cuando se terminó la relación laboral; horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y auxilio de cesantías, causados a partir del 1° de enero de 2003; intereses de cesantías, a partir de enero de 2006; vacaciones y primas legales de los últimos tres años; auxilio de transporte a partir del 1° de junio de 2007; compensación del valor de las dotaciones de overol y calzados de los últimos tres años de servicios; salarios por descuentos para la seguridad social, no pagados a ninguna entidad; indemnización moratoria del artículo 65 del CST; indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; compensación de dos horas que la demandada no le otorgó a la demandante para actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación, ordenadas en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990; indexación; lo que resultara probado ultra y extra petita, las costas procesales y agencias en derecho (f.° 52 a 53, cuaderno principal).

Informó que, DIOMEDES SARMIENTO MORALES fue contratado el 23 de diciembre de 1998; que al momento de la presentación de la demanda se encontraba laboralmente activo y devengaba un salario básico mensual de $433.700; que el cargo que desempeñaba era el de operario calificado en plástico con funciones de mensajero, soldador y vigilancia. Dijo que mediante documento privado inscrito el 15 de julio de 2005, en la Cámara de Comercio de Bogotá, el representante legal de la sociedad C.I. cultivos miramonte s.a., comunicó que se había configurado una situación de control de la sociedad FLORES MOCARÍ S.A. en cumplimiento del art. 30 de la Ley 222 de 1995, quedando aquella como matriz de ésta; que la misma situación se repitió mediante documento privado inscrito el 27 de octubre de 2006, en la Cámara de Comercio de Bogotá, también en cumplimiento del art. 30 de la Ley 222 de 1995; que como consecuencia, de los anteriores hechos, mediante auto del 26 de junio de 2007, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de FLORES MOCARÍ S.A., y, en ese orden, se configuró la solidaridad de la sociedad matriz con respecto a las obligaciones de la empresa subordinada.

Agregó, que las sociedades demandadas adeudan al demandante los salarios causados a partir del 1° de junio de 2007; que éste laboró en jornada ordinaria, a excepción de los meses de enero, febrero, abril, mayo y septiembre de cada año, cuyo calendario entonces era de lunes a domingo de seis (6) de la mañana a once (11) de la noche; que no le han consignado las cesantías, ni tampoco le han pagado las horas extras, dominicales y festivos laborados intereses sobre las cesantías, vacaciones, primas ni auxilio de transporte; que no le han suministrado las dotaciones, no le han hecho aportes a seguridad social, ni para pensión ni para salud.

Adujo que la omisión de las demandadas le ha causado perjuicios y que han actuado de mala fe (f.° 53 a 55, cuaderno principal). Mediante auto de fecha 6 de mayo de 2009, se dio por no contestada la demanda (f.° 92, cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de noviembre de 2009 (f.° 313 a 324, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a FLORES MOCARI S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por su liquidadora […] y COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL CULTIVOS MIRAMONTE S.A. […] a cancelar a DIOMEDES SARMIENTO MORALES, las siguientes sumas de dinero: Por concepto de salarios $795.116. Por concepto de cesantías: $249.377 Por concepto de Interés a las cesantías: $ 17.207 Por concepto de prima de servicios el valor de $341.191.

Por concepto de auxilio de transporte $93.133.3 Por concepto de indemnización por no consignación de cesantías la suma de $5.204.400.

SEGUNDO: INDEXAR, las sumas adeudadas conforme lo ordena la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER a FLORES MOCARI S.A. EN LIQUIDACIÓN y COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL CULTIVOS MIRAMONTE S.A. de las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte demandante y de la demandada C.I. CULTIVOS MIRAMONTE, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de fecha 30 de junio del año 2011, dispuso: Primero: Modificar la sentencia de 13 de noviembre de 2009, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en el sentido que la responsabilidad que se predica de la sociedad Comercializadora Internacional Cultivos Miramonte S.A., respecto de las obligaciones a cargo de la liquidada Flores Mocarí S.A., es subsidiaria de acuerdo a lo consagrado en la ley.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia. Tercero: Sin costas en esta instancia. Referente al reproche que hizo la parte demandante, a la decisión de primera instancia, sobre la circunstancia de que el a quo hubiera tenido como fecha de terminación del contrato, la misma de presentación de la demanda, destacó su falta de fundamento y dijo que ello no era cierto, ya que lo que el Juzgado planteó en su decisión fue que, para el momento, la relación contractual estaba vigente; que precisamente la Juez al momento de resolver sobre la indemnización moratoria, absolvió a las demandadas porque la misma solo procede cuando, al terminar el contrato, no se han cancelado los salarios o prestaciones sociales, circunstancia que no aplicó el Tribunal, en tanto, la relación laboral no había fenecido.

Así, determinó que el recurso de la demandante se construyó sobre un hecho que no corresponde con la decisión apelada. En lo tocante al recurso de la demandada C.I. CULTIVOS MIRAMONTE S.A., quien pidió la absolución de todas las pretensiones, argumentando que no podía ser condenada en solidaridad con el empleador Flores Mocarí S.A. precisamente por no tener esta calidad, refirió el ad-quem que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad de la sociedad matriz frente a las obligaciones de la sociedad liquidada es subsidiaria y no solidaria, acudió al artículo 148 de la Ley 222 de 1995, con cuya transcripción dedujo que la razón asistía a la impugnante C.I. CULTIVOS MIRAMONTE S.A., y en tal virtud su responsabilidad frente a las obligaciones de FLORES MOCARÍ S.A. era subsidiaria y no solidaria, pues no se desvirtuó la presunción consagrada en el art. 148 en comento (f.° 132 a 135 cuaderno Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 137 a 145 cuaderno Tribunal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, Case parcialmente la Sentencia de segundo grado de fecha 30 de junio de 2011, en cuanto modificó el fallo de primer grado.

Que al constituirse en sede de instancia se sirva modificar la sentencia del A-quo, por virtud de la cual condenó a las demandadas al pago de: i) Salarios; ii) Cesantías; iii) Intereses a las cesantías; iv) Prima de servicios; iv) Auxilio de transporte y(sic) vi) Indemnización por no consignación de cesantías a un Fondo. En su lugar se modifique la sentencia del Juzgado así: 1) Se condené únicamente a la demandada comercializadora internacional cultivos miramonte s.a. c.i. cultivos miramonte s. a., 2) Se modifique la condena relacionada con los salarios; 3) Se modifique la condena relacionada con el auxilio de cesantías y sus intereses; 4) Se modifique la condena relacionada con la prima de servicios; 5) Se modifique la condena relacionada con la indemnización por no consignación de cesantías a un Fondo; 6) Se condene a comercializadora internacional cultivos miramonte s.a. cultivos miramonte s. a. a la indemnización de que trata el artículo 65 del C.S.T.; 7) Se confirme (sic) los numerales "segundo" y "cuarto" de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y 8) Se revoque el numeral "TERCERO" de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. (negrilla del texto original).

Con tal propósito formula tres cargos con fundamento en la causal primera de Casación Laboral, los cuales no fueron replicados, los que se transcriben y se estudian a continuación, con constancia de que las negrillas, subrayas y demás, son del texto original. CARGO PRIMERO Acuso la Sentencia del Ad-quem por la causal primera de casación establecida en el Art. 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma (vía) indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13, 14, 55, 62, 65 (hoy modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 140, 189, 196, 249, 253, 306, y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; numerales 3° y 5° del artículo 252 (modificado por el numeral 115 del artículo 1° del Decreto Especial 2282 de 1989, a su vez modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003), 269, 272 (modificado por el numeral 122 del artículo 1° del Decreto Especial 2282 de 1989), 275, 276 (modificado por el numeral 123 del artículo 1° del Decreto Especial 2282 de 1989), 283 y 305 del Código de Procedimiento Civil, en conjunción con los artículos 1, 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia, artículos 27 y 1603 del Código Civil; en concordancia con los artículos 48, 49, 50, 51, 54A (adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001), 54B (adicionado por el artículo 25 de la Ley 712 de 2001), 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

La violación de la Ley sustancial se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en los cuales incurrió el Ad-quem y que son los siguientes: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las sociedades demandadas no acreditaron el pago total de salarios al actor. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las sociedades demandadas no pagaron al actor la totalidad del auxilio de cesantías y sus intereses. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las sociedades demandadas no pagaron al actor la totalidad de las vacaciones. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las sociedades demandadas no pagaron al actor la totalidad de las primas de servicio. 5. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las sociedades demandadas no demostraron buena fe en el pago de salarios, auxilio de cesantías e intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones en favor del actor. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las demandadas están obligadas a pagar al actor las indemnizaciones moratorias pretendidas en la demanda. PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. La demanda, visible a folios 51 a 60 del Cuaderno Principal. 2. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, visible a folios 333 y 334 del Cuaderno Principal.

PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. El Auto promulgado por el Juzgado, visible a folio 92 del Cuaderno Principal, con el que se dio por no contestada la demanda por las demandadas flores mocari s.a. y comercializadora internacional cultivos miramonte s.a. c.i. cultivos miramonte s. a. 2. El Auto No. 405-017360 del 16 de diciembre de 2008 promulgado por la Superintendencia de Sociedades, visible a folios 95 a 100 del Cuaderno Principal, con el que se declaró terminado el proceso liquidatorio de la demandada flores mocari s. a. 3.

El Auto promulgado por el Juzgado, visible a folio 106 del Cuaderno Principal, con el que se declaró confesas a las demandadas de los hechos de la demanda (Art. 77 C.P.T. y S.S.) por no haber asistido a la audiencia de conciliación. 4. El informe de la consignación de cesantías al actor, visible a folios 144 y 145 del Cuaderno Principal. 5.

La confesión que fueron objeto los representantes legales de las demandadas al no presentarse a resolver los interrogatorios, visible a folio 148 del Cuaderno Principal. 6. Los alegatos de primera instancia y sus anexos, visibles a folios 155 a 313 del Cuaderno Principal. 7. Los alegatos de segunda instancia y sus anexos, visibles a folios 4 a 127 del Cuaderno del Tribunal.

Asegura, en primer lugar, que el Tribunal decidió con base en consideraciones contrarias al acervo probatorio y de manera incongruente. Alega que al haber apreciado erróneamente la demanda y el recurso de apelación de la parte demandante y que, al no haber apreciado la declaración de confesas de las demandadas, por la no asistencia a la audiencia de conciliación, el auto de la Superintendencia de Sociedades que se observa en los folios 95 a 100 del cuadro principal, por el cual se declara «terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conformaban el patrimonio de la sociedad FLORES MOCARÍ S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA», así como los alegatos de segunda instancia y el informe del Fondo de Cesantías Horizonte, se probaron las pretensiones de la demanda y se demostró igualmente que el contrato de trabajo terminó el 16 de diciembre de 2008, cuando finalizó el proceso liquidatorio de la sociedad FLORES MOCARÍ S.A.; que por lo tanto, se ha causado la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como consecuencia de la no consignación completa y oportuna de las cesantías en el año 2006, el no pago de estas al momento de la terminación real del contrato, y la indemnización contemplada en el artículo 65 del CST que se causó a partir de 28 de julio de 2007 o desde el 16 de diciembre de 2008, fecha en la que se terminó la liquidación de la empresa (f.° 10 a 16 cuaderno CSJ).

CARGO SEGUNDO Acuso la Sentencia del Ad-quem por la causal primera de casación establecida en el Art. 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violación consensual directa: A) En la modalidad de infracción directa de los artículos 1°, 4°, 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia; artículos 1°, 13, 20, 21 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 27 y 1603 del Código Civil, en concordancia con los artículos 49 y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y B) En la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002) del Código Sustantivo del Trabajo.

Para demostrar el cargo, aduce que el anterior bloque de normas constitucionales indica, la protección del derecho al trabajo, la solidaridad, la situación de favorabilidad a los derechos laborales y la primacía de la realidad, en este sentido, el ad quem al haber aplicado estas normas en armonía con los preceptos civil y laboral, habría concluido que era obligación de rango constitucional condenar a las demandadas a la indemnización moratoria, por no cumplir el pago de los derechos ciertos del trabajador; igualmente hubiera entendido que las demandadas actuaron de mala fe, circunstancia que se presume, de acuerdo con sentencia de esta Sala y, que a estas les correspondía demostrar lo contrario (f.° 16 a 20 cuaderno CSJ).

CARGO TERCERO Acuso la Sentencia del Ad-quem por la causal primera de casación establecida en el Art. 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violación consensual directa A) En la modalidad de infracción directa de los artículos 1°, 4°, 25, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia; artículos 1°, 13, 20, 21 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 27 y 1603 del Código Civil, en concordancia con los artículos 49 y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y B) En la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002) del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración del cargo, el recurrente utilizó los mismos fundamentos facticos y jurídicos, solo que les dio un sentido hacia la aplicación indebida de las normas precedentes (f.° 20 a 24, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Se aprecia en primer lugar que la demanda de casación adolece de graves fallas técnicas que tornan inestimable el recurso, por las siguientes razones: Inicialmente, el alcance la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, es insuficiente porque no contiene una clara descripción de los efectos que se buscan con la anulación del fallo atacado, pues si bien, hay una lista de tareas que solicita de la Corte una vez convertida en tribunal de instancia, no concreta qué se busca al cumplir cada una de ellas, como se observa en su transcripción, según el aparte pertinente: […] Que al constituirse en sede de instancia se sirva modificar la sentencia del A-quo, por virtud de la cual condenó a las demandadas al pago de: i) Salarios; ii) Cesantías; iii) Intereses a las cesantías; iv) Prima de servicios; iv) Auxilio de transporte y(sic) vi) Indemnización por no consignación de cesantías a un Fondo.

En su lugar se modifique la sentencia del Juzgado así: 1) Se condené únicamente a la demandada comercializadora internacional cultivos miramonte s.a. c.i. cultivos miramonte s. a., 2) Se modifique la condena relacionada con los salarios; 3) Se modifique la condena relacionada con el auxilio de cesantías y sus intereses; 4) Se modifique la condena relacionada con la prima de servicios; 5) Se modifique la condena relacionada con la indemnización por no consignación de cesantías a un Fondo; 6) Se condene a comercializadora internacional cultivos miramonte s.a. cultivos miramonte s. a. a la indemnización de que trata el artículo 65 del C.S.T.; 7) Se confirme (sic) los numerales "segundo" y "cuarto" de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y 8) Se revoque el numeral "tercero" de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Obsérvese que en los anteriores numerales se pide condenar a una sola de las demandadas, modificar las condenas relacionadas con el auxilio de las cesantías, sus intereses, la prima de servicios, la indemnización por no consignación de las cesantías, y la moratoria; de la misma forma, se confirmen dos numerales y se revoque otro.

Pero en ninguno de los anteriores casos se dice en qué sentido es que se quiere la modificación, ni cuál es el objeto de revocar el numeral tercero del fallo primigenio, por el que se absolvió a FLORES MOCARÍ S.A. «de las demás pretensiones de la demanda». En ese orden, no le es dable a la parte pretender de la Sala de Casación, un ejercicio de auscultación, que le resulta imposible.

Por tanto, aun cuando pudiera subsanarse de oficio esta falencia, lo cual no es posible, el carácter dispositivo del recurso lo impide, pues como bien lo ha anotado la Corporación, «[…] el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, y sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiarla, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación » (Auto CSJ AL6707-2017).

Respecto del primer cargo, también resultan abstractos los argumentos, pues básicamente y como puede verse de su extenso escrito, que dicho sea de paso lo componen básicamente transcripciones de la sentencia acusada, el mismo contiene una serie de quejas sobre las pruebas que en sentir de la censura no examinó o lo hizo indebidamente el Tribunal, pero ese alegato, más propio de las instancias que del recurso extraordinario, se refiere a aspectos sobre los cuales no se hizo alusión en el recurso de alzada.

Examinando su contenido, el apelante expuso su inconformidad, sólo respecto de los extremos temporales de la relación de trabajo, para alegar que el juzgado no podía tener como fecha de terminación del contrato, la de radicación de la demanda, error del cual, el ad-quem apuntó, que no se había materializado, porque el Juzgado de primera instancia no tuvo como motivo ni como fecha de terminación del contrato, la presentación de la demanda.

En el mismo orden de ideas, el recurrente extraordinario aduce como errores del Tribunal, no haber dado por demostrada la falta de pago total de salarios, cesantías e intereses, vacaciones, primas de servicio al actor, nada de lo cual fue objeto de pronunciamiento del fallador colegiado. En cambio, no atacó el verdadero fundamento de la segunda sentencia, en lo que a la parte actora refirió, cual fue la manifestación de que el juzgado no tuvo en cuenta la presentación de la demanda como causal o fecha de terminación del contrato.

Ahora, si bien es cierto, aduce la censura que se debió tener como tales, el auto visible a folios 95 a 100 del cuaderno principal, por el cual la Superintendencia de Sociedades aprobó el informe de rendición de cuentas de la liquidación FLORES MOCARÍ S.A. y declaró terminado ese proceso liquidatorio, de ese aspecto no se dijo nada en el recurso de apelación. En aquella ocasión centró su disertación la parte actora, en discutir a quién correspondía la carga de la prueba, de los aspectos fácticos en discusión. Los cargos por la vía directa, segundo y tercero, atacan la no condena a la indemnización moratoria, lo cual tampoco fue objeto del recurso de apelación ni de pronunciamiento en segunda instancia. Por lo tanto, no puede ser objeto de estudio en casación, pues es la sentencia de segundo grado la materia de recurso extraordinario de casación (CSJ SL15170-2015).

Con todo, no ataca el fundamento principal del fallo de segunda instancia, referente a que como el contrato de trabajo entre las partes no había terminado, no hay lugar a las indemnizaciones. Con fundamento en lo anterior, se desestiman los cargos. Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral De Descongestión Del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, el día treinta (30) de junio del año dos mil once (2011), en el proceso que DIOMEDES SARMIENTO MORALES instauró contra FLORES MOCARÍ S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y solidariamente COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL CULTIVOS MIRAMONTE S.A. - C.I. CULTIVOS MIRAMONTE S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00