Radicación n.° 69951 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1771-2019 Radicación n.°69951 Acta 12 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el IVÁN DARÍO GUDIÑO BENAVIDES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de abril de 2014, en el proceso que inició en contra del LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO en liquidación y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MARIDAZ “COOPMARIDAZ”.

I.

ANTECEDENTES El señor Iván Darío Gudiño Benavides llamó a juicio a La Nación-Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación y la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridaz “Coopmaridaz”, con el fin de que se declare la existencia de un contrato laboral, el cual terminó sin justa causa por parte de los empleadores, y como consecuencia, se condene al pago de cesantías, intereses a las cesantías, sanción por el no pago de estos, vacaciones, primas de navidad, prima de servicios, prima técnica, dominicales, bonificación, bonificación por recreación, prima de vacaciones, indemnización moratoria, indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo, horas extras, aportes al sistema de seguridad social más los intereses moratorios, a la indexación de las condenas que se impongan y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado como médico -Gineco-Obstetra- a la E.S.E. Antonio Nariño, para cumplir las funciones en la Clínica Maridiaz entre el 1º. de enero de 2007 y el 31 de octubre de 2008, labor que prestó en el horario de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p.m. de lunes a viernes y al mes se laboraba 2 sábados y 2 domingos en turnos de 12 horas de manera personal, subordinada y por esta labor percibía el salario mensual de $7.200.000, al que se le hacían retenciones en la fuente del 10%; que el 31 de octubre de 2008, cerraron las puertas de la citada clínica sin previo aviso; y que el 21 de noviembre de 2008, presentó ante el Ministerio de la Protección Social reclamación, la cual se resolvió de manera negativa con la resolución no. 00038 del 5 de febrero de 2009, la cual se notificó por edicto.

(Fls. 2 a 21) Al dar respuesta a la demanda, la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz “COOPMARIDIAZ C.T.A.”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la actividad que desarrolló el demandante en la ESE Antonio Nariño, los extremos indicados en la demanda, y la existencia de la respuesta del Coordinador Grupo Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de la Protección Social al apoderado general de la ESE Antonio Nariño en Liquidación. Los demás los negó. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó pago, inexistencia de la obligación y prescripción. (Fls 297 a 305).

La convocada Empresa Social del Estado ANTONIO NARIÑO en la contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con relación a los hechos aseguró que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, prescripción, compensación y buena fe, mala fe del demandante, falta de jurisdicción y competencia para que la jurisdicción laboral declare y ordene el pago de derechos laborales causados o exigibles con posterioridad a junio de 2003.

(Fls. 421 a 438) El Ministerio de la Protección Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar derechos salariales, prestaciones sociales, prescripción, falta de causa para demandar, ausencia de vínculo de carácter laboral, improcedencia del cobro perseguido e inexistencia de la solidaridad entre las demandadas.

(Fls. 487 a 502) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Pasto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 22 de febrero de 2013, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra. Condenó al actor a pagar las costas del proceso.

(Fls. 906 a 925) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de abril de 2014, confirmó la decisión de primera instancia. Condenó en costas a la parte demandante. El ad–quem determinó, como problema jurídico a resolver, si entre las partes existió un contrato de trabajo o si por el contrario, lo que ejecutó el demandante fue un contrato de prestación de servicios.

Con tal propósito, mencionó que la ESE Antonio Nariño «fue una empresa social del Estado que constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa adscrita al Ministerio de Protección Social y que fue creada mediante el Decreto no. 1750 del 29 de junio de 2003, en cuyo artículo 16 se dispuso…» Aseguró que conforme esta norma, «los empleados que presten sus servicios a favor de la Empresa Social del Estado encartada, pueden ser trabajadores oficiales o empleados públicos dependiendo de las funciones que desempeñen…» y replicó fragmentos de la sentencia de esta Sala con radicación n.° 36.668 del 29 de junio de 2011, para concluir que «En atención al precedente jurisprudencial antes transcrito, no cabe duda que las labores que desempeñó el demandante como gineco obstetra, en nada se asemejan a las de servicios generales, cuya actividad principal es la de atender las necesidades básicas de todas las entidades para el mantenimiento de su planta física, y por lo tanto el señor IVÁN DARÍO GUDIÑO BENAVIDEZ (sic) no ostentó la calidad de trabajador oficial, requisito indispensable para entrar a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, calidad ésta como la de empleador público que está determinada por la ley y no por las partes, por lo que siendo así las cosas se confirma en su integridad la sentencia de primera instancia…» (Fls. 61 a 69 Cuaderno tribunal) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case « la sentencia acusada por la suscrita emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Descongestión Laboral de la Ciudad de Cali de fecha 30 de abril de 2014, magistrada ponente Dra. Elcy Jimena Valencia Castrillón en el proceso 2010/00321-01 numero (sic) interno (128) propuesto por Iván Darío Gudiño, Vs Ministerio de la Protección Social, Consorcio Liquidación ESE Antonio Nariño y Cooperativa de Trabajo asociado Coomaridiaz a fin de que en sede de instancia revoque la totalidad de la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Pasto con fecha 22 de febrero de 2013 en el proceso ordinario laboral N 2010-00321 con el fin de que se dicte sentencia condenatoria en contra de las demandadas de acuerdo a las pretensiones de la demanda y la consiguiente condenación en costas.» Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue replicado, y que a continuación procede la Corte a su estudio.

CARGO ÚNICO Lo formula la parte demandante de la siguiente manera: La sentencia impugnada viola directamente el Código Sustantivo de Trabajo Decretos 2663 y 3743 de 1950 adoptado por la ley 141 de 1961 como legislación permanente propiamente en sus artículos 1, 2, 3, 5, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23 numeral 2 24, 32, 36, 37, 38, 43, 45, 47, 55, 56, 57, numeral 4 art. 61, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 127, 143, 158, 159, 160, 161, 168, 172, 174, 177, 179, 181, 186, 192, 193, 249, 306, 340.

Ley 50 de 1990, art. 1, ley 6/1945, art 1, 2, 3, 11 Dcto 2127 de 1945 art 1, 2, 3, 18, 19, 20, 28. Normas constitucionales violadas articulo 1, 2, 6, 25, 26, 13, 25, 48, 49, 53, 54, 83, 124. Citó como sentencias violadas, las siguientes: C-154/97, 42773/14, 41775/14, C-154/97, 20933/03, 4158/04,19 de enero de 1983, Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, 19 de marzo de 1999, Consejo de Estado y 23 de junio de 2005, respectivamente.

En la demostración del cargo expone, que «se observa la infracción directa de la falta de aplicación de los decretos 2663 y 3743 de 1950 adoptados por la ley 141 de 1961 y se dispuso en contra de los mandatos contenidos en ella. No se aplicó la Constitución Política Colombiana como tampoco los precedentes jurisprudenciales.» Manifiesta que si bien el Decreto 1750 de 2003 escindió el ISS y creó las Empresas Sociales del Estado, existen unos «trabajadores de hecho que no están contemplados en la clasificación general pero que prestan un servicio de carácter personal, bajo continuada subordinación, recibiendo órdenes y cumpliendo horario de trabajo, y recibiendo a cambio de una remuneración bajo la denominación de salario…» Agrega que « el Dr. Gudiño no era empleado público, ni tampoco trabajador oficial, pero sí fue un trabajador que cumplió actividades propias de sus conocimientos especializados en medicina y la ginecología y estuvo sometido a una relación laboral y reglamentaria ya que no tenía autonomía y por el contrario actuó con subordinación y dependencia de sus superiores jerárquicos, quienes le impartían ordenes de trabajo, le asignaban turnos…» A continuación, define lo que es el contrato de trabajo, sus elementos según el artículo 23 del C.S.T. y 1º. de la Ley 50 de 1990.

Replica copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, de esta Sala, explica «las modalidades jurídicas de la relación laboral» de acuerdo con un doctrinante del derecho laboral. Menciona como «otras formas de servicio a la administración pública », a los contratistas de la administración, contratos de obras, contratos de consultoría, contratos de prestación de servicios.

Dice que la vinculación de un empleado oficial es por elección popular, por nombramiento, o por contrato de trabajo y transcribe apartes de la sentencia C-484 de 1995, y de una providencia sin radicación del Consejo de Estado, así: «la administración utiliza el contrato de prestación de servicios, para contratar indebidamente al personal que de por si tiene carácter permanente y está sujeto a horario y subordinación que son elementos constitutivo de una relación de trabajo generadora de derechos y prestaciones sociales.» Explica la clasificación de los empleados oficiales de acuerdo con la ley, y agrega que «en donde (sic) quedan los trabajadores que prestan un servicio a las entidades públicas a las entidades públicas bajo un horario fijo, con dependencia y subordinación y con un salario bajo la apariencia de honorarios?.

Si no se los tienen cuenta, se están violando sus derechos laborales adquiridos, como los principios generales del derecho laboral es el fin de la justicia, la armonía y la equidad entre las partes de la relación laboral, dentro de un concepto de coordinación económica y social, […]» Mencionó que son principios generales del derecho laboral la libertad y protección del trabajo, los derechos mínimos y garantías, la irrenunciabilidad, la primacía de la realidad, la favorabilidad en caso de duda, el derecho de asociación, negociación colectiva y huelga.

Aduce que son elementos de la relación laboral la prestación del servicio, la subordinación y remuneración, y que los efectos de la relación laboral son la contractualización, las condiciones predeterminadas en la ley, conjuntamente con los principios del derecho laboral y la protección de las prerrogativas del empleado oficial, sin importar la forma de vinculación. Afirma que de conformidad con el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, para que haya contrato de trabajo se requiere de una relación laboral entre trabajador y empleador, una prestación personal del servicio subordinado, unas obligaciones sinalagmáticas, recíprocas y continuas, una carga económica que implica salarios y prestaciones sociales a favor del trabajador, y que para la validez del contrato de trabajo se necesita capacidad, consentimiento, causa y objeto lícito.

Hace referencia a la presunción del contrato de trabajo, las cláusulas ineficaces y formas favorables, la condición resolutoria, los elementos esenciales de acuerdo con la Ley 50 de 1990, a las características del contrato de prestación de servicios y los posibles derechos que de él surgen cuando en realidad se ejecuta un contrato de trabajo.

RÉPLICA (La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social) Expresa reparos en la técnica de la demanda de casación, porque no explica la censura «cómo la valoración de las pruebas por él relacionadas influyó en alguna equivocación el Tribunal respecto de la liquidación.» y transcribe el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para decir que la sentencia de segunda instancia no afectó los parámetros que esta norma establece.

Refiere que no celebró contrato de trabajo con el actor, que las decisiones de instancia corresponden a la valoración que hicieron de las pruebas aportadas al proceso y que el recurso extraordinario de casación no es la oportunidad para «revivir el estudio de fondo del asunto que se debatió en legal forma en las dos instancias conocidas.» CONSIDERACIONES Sostiene el opositor que la censura no explica «cómo la valoración de las pruebas por él relacionadas influyó en alguna equivocación del Tribunal respecto de la liquidación », consideración que no es de recibo por cuanto el ataque se orientó por la vía directa en el submotivo de la infracción directa, es decir, el cuestionamiento lo realiza por el desconocimiento del fallador de segundo grado de algunas normas sustanciales con total prescindencia del juicio que realizó la segunda instancia de las pruebas, pues ninguna mención hizo de ellas en la demostración del cargo.

Expuesto lo anterior y en consideración a la orientación del cargo -vía directa-, en sede de casación no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Iván Darío Gudiño Benavides laboró en la ESE Antonio Nariño a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPMARIDIAZ”; ii) que la labor realizada por el demandante en la mencionada ESE fue de médico gineco – obstetra.

El recurrente en resumen, menciona que el actor estuvo sometido a una relación laboral porque prestó servicios en forma subordinada en la ESE Antonio Nariño como médico gineco-obstetra, sin que tenga relevancia si lo hizo como empleado público o trabajador oficial o a través de contratos de prestación de servicios. El ataque tiene su génesis en tanto el tribunal no encontró demostrada la existencia de un contrato de trabajo con la E.S.E., pese a que el señor Iván Darío Gudiño Benavides cumplió actividades propias de sus conocimientos especializados en medicina- ginecología- y estuvo sometido a subordinación y dependencia de sus « superiores jerárquicos […]» La razón acompaña al tribunal, pues de conformidad con el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, norma que se aplica a la ESE, por disposición del numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el actor, por desempeñar funciones de médico en la E.S.E demandada, ostentaba la calidad de empleado público.

El artículo en mención, dispone: «Artículo 26º.- Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (…) Parágrafo.-Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

De otra parte, el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, dispone que para todos los efectos legales, los servidores de estas empresas son empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, « desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. » De las normas referidas, por regla general, las personas que laboran al servicio de las Empresas Sociales del Estado son empleados públicos y, por ende, vinculadas por una relación legal y reglamentaria.

A manera de excepción, son trabajadores oficiales quienes realicen tareas de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. Por tal razón, a pesar de que la sola afirmación de la parte demandante de haber estado vinculada con la administración mediante un contrato de trabajo, le asigna competencia al juez laboral para conocer de la correspondiente demanda, es su deber demostrar que las tareas que ejecutó en la ESE son de las propias de los trabajadores oficiales.

Ello indica que el proceso versará sobre la existencia del referido vínculo laboral alegado, y si el juez lo encuentra configurado, debe analizar las pretensiones de la demanda, pero si por el contrario, concluye que las funciones desarrolladas no eran propias de un trabajador oficial, absolverá de las pretensiones a la parte demandada. Esta Sala de antaño ha explicado que solo se puede catalogar a un servidor público de una Empresa Social del Estado como trabajador oficial, cuando aparece acreditado en el proceso que su labor estuvo relacionada con el “ mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales ”, pues, en caso contrario, se entenderá que se trata de un empleado público.

Conforme a lo expuesto, no existe equivocación del tribunal cuando concluyó que «las labores que desempeñó el demandante como gineco obstetra, en nada se asemejan a las de servicios generales, cuya actividad principal es la de atender las necesidades básicas de todas las entidades para el mantenimiento de su planta física, por lo tanto el señor Iván Darío Gudiño Benavidez (sic) no ostentó la calidad de trabajador oficial…», por tal razón, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

En un caso similar la Corte en la sentencia SL8135-2017 radicación 46880 del 7 julio de 2017 dijo: «En ese orden no se advierte la equivocación que se endilga, pues esta Corte ha fijado los criterios doctrinarios para definir la calidad de un servidor público, y fue precisamente al realizar un ejercicio argumentativo en esa dirección, que el ad quem finalmente encontró que por regla general, y en los términos del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, los servidores de las empresas sociales del estado, son empleados públicos «salvo los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales», y con vista en dichas excepciones encontró que el cargo que desempeñó Suárez Suárez, esto es el de Odontóloga General, le impedía declarar el contrato de trabajo pedido, por no ser del resorte de la jurisdicción del trabajo.

Así mismo no pasa por alto el hecho de que no se dijo nada sobre tal circunstancia, y existió orfandad probatoria, de forma que, en aplicación de las disposiciones que otorgan jurisdicción y competencia y al no encontrar determinados los elementos del contrato de trabajo, procedió a su absolución a que lo que fue pretendido no tuvo éxito.

En ese sentido debe anotarse que no pasa inadvertido para la Sala que la declaración de la falta de jurisdicción aparece contradictoria frente a un fallo absolutorio, en tanto que éste solo es viable cuando el juzgador tiene facultad legal para definir el proceso; no obstante, en este caso resulta evidente que como la actora pretendió que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, el sentenciador definió su procedencia. Así, ninguna equivocación se advierte al darle el alcance a la norma procesal que define la competencia, e incluso en ese mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado: (…) como regla general, la jurisdicción laboral no tiene competencia para resolver controversias laborales respecto de empleados públicos, condición que, como se dijo, ostentaba el promotor del pleito al momento de su desvinculación definitiva del servicio público.

Ahora bien, es cierto que el Juzgado de conocimiento declaró no probada la falta de competencia bajo el entendido de que lo reclamado en el proceso era la declaración de la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo. Pero ello en modo alguno significa que si, contrariamente a lo alegado en la demanda inicial, en el proceso se demostró que el demandante tuvo dos relaciones jurídicas diferentes, una como trabajador oficial y otra como empleado público, los falladores de instancia no pudieran pronunciarse sobre su competencia para solucionar las controversias surgidas de la segunda relación» (CSJ SL 9114/2014, 2 de jul. de 2014, rad. n.º 46171, reiterado en la SL6369/2015, rad. n.º 48387).

Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $4.000.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2014 por la Sala de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN DARÍO GUDIÑO BENAVIDES contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la E.S.E. ANTONIO NARIÑO en liquidación, y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MARIDAZ “COOPMARIDAZ”.

Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00