República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66685 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL17704-2015 Radicación n° 66685 Acta 43 Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIO MAURICIO MONTEALEGRE BELTRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de octubre de 2013, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor el reconocimiento y pago de la pensión sanción debidamente indexada, a partir del 26 de enero de 2012, «indexación por el lapso transcurrido entre el 27 de junio de 1999, fecha de su despido y aquella en que le reconozcan la pensión »; elaboración del «cálculo actuarial de pago de la pensión» por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las costas del proceso.

Fundamentó tales pedimentos en que se vinculó con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 27 de junio de 1999, en el cargo de Analista de Crédito y Cartera en la Gerencia Regional de Bogotá; que «no renunció ni se acogió a ningún plan de retiro», y cuando se presentó a trabajar le prohibieron a la fuerza el ingreso a su oficina y le informaron que la entidad se disolvería; que los D. 1064/1999 y 1065/1999 fueron declarados inexequibles en su totalidad a través de sentencia C-918/1999; que al momento del despido devengaba un salario promedio de $1.471.156,18; que «no fue afiliado para pensión en el Seguro Social, ni en otra entidad de la seguridad social»; que nació el 26 de enero de 1962; que cuando comenzó a regir la L. 100/1993, llevaba más de 15 años al servicio de la Caja Agraria, razón por la que «había adquirido el derecho a la pensión reclamada, según los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74.2 del Decreto Extraordinario 1848 de 1969»; que mediante el D. 2721/2008 el Gobierno Nacional designó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que continuara con el reconocimiento y administración de la pensión de los empleados de la Caja Agraria (fls. 5-13).

Al dar respuesta a la acción, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos dijo no constarle. En su defensa indicó que estaba facultado exclusivamente para ejercer las funciones asignadas de manera expresa por ley, tal y como lo define el art. 5º de la L. 489/1998, dentro de las cuales no está la de asumir, atender ni resolver las controversias que planteen ex servidores de otras entidades públicas.

Formuló las excepciones de inexistencia de obligación a cargo del Ministerio, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la «genérica» (folios 77-81). El Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no contestó la demanda (fl. 84). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de fecha 28 de agosto de 2013, declaró que el demandante no configuró los requisitos establecidos en el art. 133 de la L. 100/1993 para ser beneficiario de la pensión restringida de jubilación; absolvió a las demandadas de todas las pretensiones; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público e impuso costas a la parte actora (fls. 99 y 100).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas (fl. 113 y 114). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que el art. 37 de la L. 50/1990 derogó el art. 8 de la L. 171/1961 y estableció una pensión que estaría a cargo del empleador siempre y cuando el trabajador despedido sin justa causa, no hubiere sido afiliado al ISS.

Que posteriormente el art. 133 de la L.100/1993, derogó el art. 37 mencionado y consagró que la pensión se causaría por la omisión de afiliación del empleador. Que el propósito de la pensión sanción varió a través de las normas citadas, siendo su propósito inicial el disuadir a los empleadores de despedir sin justa causa los trabajadores con antigüedad en el servicio, con lo que se garantizó una pensión proporcional que reemplazara parcialmente la de jubilación plena.

Posteriormente, su finalidad consistió en resarcir el perjuicio ante la imposibilidad de acceder a la pensión de jubilación o de vejez. En cuanto a que el trabajador para la entrada en vigencia del art. 133 de la L. 100/1993 había laborado más de 15 años de servicio a la Caja Agraria, indicó que si bien es cierto el cumplimiento de la edad no es requisito para el reconocimiento de la pensión deprecada sino para el disfrute de la misma, sí es necesario tener en cuenta que el trabajador laboró 9 años después de haber entrado en vigencia la referida ley, por lo que al momento de la terminación del contrato de trabajo, era esa la norma vigente y, por ende, aplicable.

De ahí que el art. 8 de la L. 171/1961, no podía producir ya sus efectos por haber sido derogado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionante que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a la totalidad de pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, formuló un cargo por la causal primera de casación, que dentro del término legal fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia de segundo grado ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del «art. 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969». En la demostración, afirma el casacionista que el ad quem al acudir a la norma que regula el asunto no interpretó de manera correcta el art. 8º de la L. 171/1961, «pues al estar probado dentro del proceso que la extinta CAJA DE CREDITO (sic) AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO si bien afilió al demandante (…) para los riesgos de IVM, también lo es que dicha afiliación lo fue solo por poco tiempo, en relación al lapso de tiempo que le prestó sus servicios, es decir el tiempo transcurrido entre el 15 de marzo de 1978 y el 27 de junio de 1999, lo que equivale a 21 años y 103 días, tiempo durante el cual el trabajador debió estar amparado 100% por las normas del Instituto de Seguros Sociales».

A continuación, agrega que, «a pesar que la demandada no contestó la demanda y que el juzgado de manera oficiosa obtuvo la prueba de la afiliación del actor al Instituto, también lo es que para el momento del despido ( ) ya había adquirido el derecho a ser pensionado por la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, pues había superado con creces más de 15 años y haber sido despedido sin justa causa».

Luego de citar en extenso la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-580/2009, afirmó que la afiliación del trabajador al sistema integral de seguridad social no es impedimento para que la enjuiciada asuma el reconocimiento pensional, en tanto que al momento del despido ya habían superado los 15 años de servicios, por lo que tenía derecho a la prestación en los términos del art. 8 de la L. 171/1961.

A continuación, citó en extenso la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-168/1995 y concluyó: (…) cuando un trabajador labora de manera continua o discontinua para un mismo empleador, por determinado tiempo y a pesar de haber sido afiliado al régimen pensional, pero despedido sin justa causa, luego de haber prestado sus servicios por más de 15 años, el empleador debe acarrear con las consecuencias de su omisión, cual es la de reconocer y pagar al trabajador la pensión sanción, que en otras palabras es la imposición de pagar directamente y de manera vitalicia una pensión al trabajador, en los términos en que lo hubiese pagado el Fondo de Pensiones, independientemente de que cuando el trabajador alcance los requisitos mínimos de su pensión, sea éste quien decida si opta por quedarse con la pensión que viene recibiendo o por la legal que le será reconocida por la entidad de seguridad social a la cual se encuentre cotizando, pero en todo caso buscando siempre que se le respete los derechos mínimos fundamentales, a si (sic) como el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa y de esa manera se acceda a que el demandante señor Montealegre Beltrán obtenga el reconocimiento de la pensión proporcional al cumplimiento de los 50 años de edad, por haber sido despedido sin justa causa luego de haber prestado sus servicios personales a la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por más de 15 años».

VII REPLICA Dentro del término legal, el Fondo Pasivo Social del Ferrocarriles Nacionales, se opuso al cargo formulado toda vez que la pensión restringida de jubilación que se encuentra consagrada en el art. 8º de la L. 171/1961, fue derogada por el art. 133 de la L. 100/1993, por lo que es esta última norma la que regula el derecho a la pensión restringida en la fecha en que se produjo el retiro del actor de la Caja Agraria.

Agrega que según lo contempla la norma aplicable, la prestación reclamada es una sanción para el empleador que además de omitir el deber de afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social, los despide sin justa causa. De ahí, que «las omisiones de afiliación en las que se hubiera podido incurrir el empleador antes del despido o la falta de aportes por dichos periodos, generan eventualmente a su cargo el pago del cálculo actuarial correspondiente a las semanas que dejo de cotizar, si para esas épocas estaba en la obligación de hacerlo pero no causan o no generan la pensión sanción a la que se refiere el artículo 133 de la ley 100 de 1993».

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para oponerse a la prosperidad del cargo, aduce que la censura plantea que se incurrió en interpretación errónea del art. 8º de la L. 171/1961 y del art. 74 del D. 1848/1969, pero en el desarrollo del cargo hace mención a otras normas que no enlista en su proposición jurídica. Agrega que al desarrollar la submodalidad planteada, no centra su discurso en demostrar la supuesta interpretación errónea del art. 8º de la L. 171/1961 en que incurrió el Tribunal, ni expresa la manera en que presuntamente debía ser el entendimiento en el caso en concreto.

Indica que en realidad el Tribunal dio un acertado entendimiento a los preceptos denunciados en tanto que al decidir la alzada, advirtió que el precepto en que se fundaba la prestación reclamada, esto es, la L. 171/1961 no le era aplicable al actor, ya que su permanencia en el servicio en vigencia de la L. 100/1993, hacían que su derecho pensional se rigiera por la nueva norma.

Por último, señala que el Ministerio no es el llamado a acudir al pago de la prestación reclamada, en tanto no es un administrador de régimen pensional ni le corresponde el reconocimiento de derechos pensionales. Refiere que a partir del D.L. 254/2000, el Ministerio tiene a su cargo una competencia de aprobación de los cálculos actuariales que estiman pasivos pensionales de entidades públicas del orden nacional en liquidación o liquidadas como acontece con la extinta Caja Agraria, « pero el cálculo actuarial que se aprueba no es una fuente directa de recursos ni tampoco representa los dineros que deben movilizarse para la plena satisfacción de su derecho».

VIII. CONSIDERACIONES 1. El censor acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa y para su demostración, entre otros, invita a la Corte a revisar el contenido de prueba obtenida oficiosamente, y sostiene que el actor fue afiliado al ISS pero por «poco tiempo», lo cual es equivocado, pues cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

De esta forma, hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado. 2. Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013, señaló: (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

(…) En ese orden de ideas, toda vez que vínculo laboral feneció el 27 de junio de 1999, esto es, después de la entrada en vigencia la L. 100/1993, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por el actor, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL6446-2015).

Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión reclamada, se itera, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la L. 100/1993, cuyo art. 133 dispuso: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De conformidad con lo anterior, y como en realidad se acreditó dentro de la litis la afiliación al ISS del actor durante los extremos temporales del vínculo laboral conforme el « REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES», diáfano resulta que, a la luz del precepto aplicable al caso, no le asistía derecho a la prestación reclamada.

En consecuencia, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2013, en el proceso ordinario que instauró FABIO MAURICIO MONTEALEGRE contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2