CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL177-2023 Radicación n.° 85759 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que en contra de la entidad recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) instauró CARLOS EDUARDO DUQUE CARDONA.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Duque Cardona demandó a la sociedad Empresas Públicas de Medellín (EPM), con el propósito de que se la condenara a pagar el título pensional debidamente indexado correspondiente a los aportes causados entre el 1 Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 2 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, con destino a Colpensiones, entidad de la cual deprecó la consecuente reliquidación de la pensión de vejez, junto con el valor del retroactivo pensional, intereses moratorios y costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 24 de junio de 1953; laboró al servicio de EPM entre el 22 de febrero de 1982 y el 30 de noviembre de 2012, en calidad de trabajador oficial; que en el año 2008, a solicitud de su empleadora, el ISS hoy Colpensiones, a través de Resolución 027623 del 30 de septiembre de 2008, le concedió la pensión de vejez, en cuantía de $3.133.899, prestación que dicha entidad dejó en suspenso hasta tanto fuese acreditado el retiro definitivo del servicio, decisión confirmada mediante Acto Administrativo 019508 del 30 de junio de 2009, que resolvió la apelación interpuesta.

Aseveró que el 30 de noviembre de 2012 EPM dio por terminado su contrato laboral; que el ISS, a través de la Resolución 024377 del 16 de agosto de 2012 ordenó su ingreso en nómina a partir del 31 de agosto de 2012, con una mesada pensional equivalente a $3.683.305. Destacó que por decisión unilateral de la empleadora aquella cesó en el pago de cotizaciones al sistema pensional a partir del ciclo junio de 2008, momento para el cual se presentó novedad de retiro.

Indicó que durante el periodo que laboró al servicio de Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 3 EPM sin presentar cotizaciones al sistema de seguridad social, esto es, entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, que corresponden a cuatro años y cinco meses, obtuvo ingresos considerables que no se vieron reflejados en la liquidación de la pensión. Aseguró que, con escrito del 6 de febrero de 2015, solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión de vejez previo al cobro de las cotizaciones en mora a cargo de EPM y a dicha empresa el pago de tales aportes, sin obtener éxito (f.º 1-7).

Al dar respuesta a la demanda (f.º 53-61), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la expedición de las Resoluciones 027623 del 30 de septiembre de 2008 y 019508 del 30 de junio de 2009 y la petición de pago de aportes elevada ante EPM; sobre los demás, manifestó no constarles.

Argumentó que incumbía a la parte actora demostrar los hechos en que fundaba la demanda. Como medios exceptivos propuso los denominados inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de reconocer retroactivo pensional de vejez, improcedencia de pago de intereses moratorios, buena fe, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas a Colpensiones, y la genérica.

A través del auto de 7 de julio de 2016 (f.° 74) el juez de primer grado tuvo por no contestada la demanda por parte Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 4 de Empresas Públicas de Medellín (EPM). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 7 de febrero de 2017 (f.º 233-236), declaró probada la excepción de inexistencia sustancial del derecho y, consecuentemente, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas a cargo del accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor del demandante, con fallo de 10 de abril de 2019 (f.º 248-250) decidió: Primero: Revocar la sentencia del 7 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, en el presente proceso ordinario laboral adelantado por el señor Carlos Eduardo Duque Cardona, contra Empresas Públicas de Medellín, y la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Condenar a Empresas Públicas de Medellín a cancelar a Colpensiones, las cotizaciones a favor del demandante por el tiempo laborado entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de agosto de 2012 con los intereses moratorios de que trata el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que haya devengado.

El demandante deberá pagarle a EPM el 4% que como trabajador le correspondía de las cotizaciones causadas entre el 1 de julio de 2008 y el 26 de julio de 2010, las posteriores, las pagará EPM en su totalidad. Tercero: Ordenar a Colpensiones que una vez se paguen por parte del Empresas Públicas de Medellín las cotizaciones que se ordena Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 5 cancelar en el ordinal anterior, realice la liquidación para establecer el ingreso base de liquidación que le corresponde al demandante, teniendo en cuenta las semanas de cotización que se ordena cancelar a EPM.

El ingreso base de cotización se determinará conforme a las preceptivas del artículo 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, con las semanas cotizadas en los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si le resulta más favorable. Los ingresos base de liquidación se actualizarán hasta el año 2012, teniendo como índice de precios al consumidor final, el de diciembre de 2011 y como índice de precios al consumidor inicial, el de diciembre de las cotizaciones del año a actualizar.

Una vez obtenido el citado ingreso base de liquidación se tomará como monto de la pensión el 75% del mismo, y si resulta ser superior al monto de la pensión que para el año 2012 se le pagó al demandante por parte de Colpensiones, reajustará la pensión al mayor valor que resulte, a partir del 01 de septiembre de 2012, pagando el retroactivo respectivo, con los reajustes del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el valor del reajuste que se reconozca al demandante si a él hay lugar, se descontara el aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud, y respecto de este porcentaje no se causa la indexación que se condena a pagar enseguida. El mayor valor de la pensión a que tenga derecho el demandante será indexado. La indexación se liquidará mes a mes, teniendo como IPC inicial el mes de causación de cada mesada a reajustar y como IPC final, el vigente en el mes inmediatamente anterior al que se efectúe el pago.

Utilizando la siguiente formula: V.a = V.h x I.P.C. final I.P.C. inicial Cuarto: Costas en primera instancia, a favor del demandante y a cargo de EPM, las que serán fijadas y liquidadas por el a quo. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador plural precisó que el problema jurídico consistía en resolver si era procedente que EPM dejará de cotizar al sistema pensional por Duque Cardona, cuando se le reconoció la pensión de vejez, ya que continuó prestando servicios para Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 6 esta empresa.

Bajo ese propósito, en un primer momento, acotó que no había duda de que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado al actor a través de la Resolución 027623 de septiembre 30 de 2008 (f.° 8-11), pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, en su condición de trabajador oficial de EPM, acto administrativo en el que también se advertía que el pago quedaba en suspenso hasta la fecha en que aquel se retirara del servicio.

Añadió que, tampoco se presentaba reparo en relación con que el demandante fue incluido en nómina de pensionados a partir del 31 de agosto de 2012, ni que fue retirado de sus labores en EPM desde el 30 de noviembre del mismo año (f.° 128-129). Finalmente destacó como hecho indiscutido, que Empresas Públicas de Medellín cesó en el pago de las cotizaciones al sistema pensional a favor del accionante para el mes de julio de 2008 (f.° 28-35).

Luego de reproducir el artículo 4 de la Ley 797 del 2003 y parte de las consideraciones realizadas en la sentencia CC C529-2010, aseguró: De la anterior norma legal y de la cita jurisprudencial se desprende que cuando el trabajador ha reunido plenamente los requisitos para acceder a la pensión, pero sigue vinculado laboralmente, la obligación de seguir cotizando al sistema de pensiones desaparece, pero sin perjuicio que voluntariamente se sigan realizando los aportes a voluntad del trabajador e incluso del empleador.

A pesar de lo anterior, ni la ley ni la sentencia referida precisan si la voluntad de seguir cotizando debe ser expresada positivamente por el trabajador o, si se debe entender que si no expresa su voluntad de seguir cotizando, el empleador puede a mutuo propio cesar las cotizaciones. Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 7 Para la Sala, como quiera que continuar realizando los aportes pensionales generalmente favorece al afiliado para tener una pensión en un mayor monto, de acuerdo al ingreso base de liquidación que presente al momento que decide entrar a disfrutar de la citada prestación, la manifestación de voluntad de no seguir cotizando, debe provenir de manera expresa y positiva del trabajador o del empleador, pero en este último caso con la aquiescencia expresa o tácita del trabajador.

Explicó que en el proceso obraba una comunicación fechada el 26 de julio de 2010 (f.° 153) radicada por Duque Cardona ante EPM en la que solicitaba se continuara haciendo las cotizaciones al sistema pensional, para lo cual ofrecía pagar el 4% que le correspondía, a efecto de que se realizaran los aportes desde «junio» del 2008, cuando la accionada cesó en su pago.

Estimó que la anterior manifestación obligaba a EPM a generar tales aportes sin que fuera necesario que aquella se efectuara a partir del mismo momento en que se cumplían los requisitos legales para acceder a la pensión, pues el trabajador, en cualquier tiempo, podía percatarse de que las cotizaciones lo iban a beneficiar y optar por que su empleador continuara haciéndolas.

Así, argumentó que la empresa accionada estaba obligada a asumir los pagos al sistema pensional, junto con los respectivos intereses moratorios, desde el mes de julio de 2008, fecha en que se interrumpió la cancelación y hasta el 30 de agosto de 2012, debido a que la pensión fue «reconocida» el día 31 del mismo mes y año. A lo anterior, agregó: Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 8 […] como quiera que el demandante, en el escrito de folio 153, le manifestó a EPM que le realizara el pago de las cotizaciones y que él pagaría el 4% que como trabajador le correspondía, el demandante debe pagarle a EPM el 4% de las cotizaciones de las causadas hasta el 26 de julio del 2010, fecha en que radicó el referido documento; de las posteriores, es obligación de pagarlas en su totalidad conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si a pesar de que el demandante le manifestó que le siguiera cotizando no lo hizo, EPM debe responder por la totalidad de la cotización conforme a la norma antes referida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, principalmente, que la Sala case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del juzgado. De manera subsidiaria persigue la casación del fallo en cuanto le condenó: […] al pago de los aportes pensionales causados desde el 01 de julio de 2008 y el 26 de julio de 2010 (sic), para que en su lugar y una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el a quo, y en su lugar, disponga que los aportes pensionales a pagar con destino a Colpensiones, solo serán los causados entre el 26 de julio de 2010 y el 31 de agosto de 2012, con la consecuente obligación del trabajador de pagar el 4% sobre los aportes respectivos de tal periodo, al tener igualmente obligación frente al sistema pensional.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por el demandante. La acusación se resolverá conjuntamente, ya que se denuncian la trasgresión similar Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 9 del elenco normativo, presentan argumentos afines y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribual de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Luego de reproducir el contenido del inciso 2 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, asegura que dicha normatividad consagra que la obligación de cotizar cesa una vez se cumplen los requisitos para obtener la pensión de vejez, sin que señale que la facultad del empleador de suspender el pago al sistema requiera de una previa y expresa manifestación del trabajador en tal sentido, como lo concluyó el Tribunal.

Expresa que la norma se limita a señalar la regla de extinción de una obligación jurídica para con el sistema de seguridad social en pensiones, una vez se cumplan los requisitos mínimos para que el trabajador se pensione; la cual puede ser ejercida por el empleador de forma autónoma, sin requerir de la autorización previa y expresa de aquel.

Para fundamentar lo anterior, reproduce fragmentos de la sentencia CSJ SL1582-2018 y luego precisa: Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 10 […] si el trabajador de manera posterior y voluntaria a tal cesación, manifiesta su interés de seguir cotizando, ahí si se activa la obligación por parte del empleador de realizar los aportes en lo sucesivo; no obstante, como ocurre en el presente asunto, la norma debe interpretarse en el sentido de que si la pensión ya había sido debidamente reconocida por precisamente haberla solicitado el afiliado, la activación del aporte manifestada con mucha posterioridad a la causación y reconocimiento mismo de la prestación, no genera la obligación a cargo del empleador, pues, tácitamente, se entendía la aceptación definitiva por parte del trabajador en la cesación del aporte; pensar lo contrario, sería tanto como restar el efecto útil que tiene la norma, pues el precepto normativo, desde su espíritu, permite el entendimiento razonable en perspectiva de que la activación voluntaria del aporte se haga bajo el supuesto de que la pensión aun no hubiere sido reconocida, pues sería un contrasentido lógico, que una vez cesados los aportes, seguidamente el mismo afiliado sea quien solicite el reconocimiento pensional, para una vez reconocida la prestación, (y después de casi dos años), solicitar la activación del aporte.

Cosa distinta fuesa, (pero no es el caso concreto), que la pensión aún NO hubiere sido solicitada y reconocida, pues, en tal hipotético evento, si se entendería que la manifestación de voluntad por parte del trabajador de reactivar el aporte, obligaba y vinculaba a su empleador una vez conociera de tal manifestación voluntaria. (Mayúscula y negritas del original).

Dice que, si en gracia de simple hipótesis se entendiera que la manifestación del trabajador, obligaba a la empresa a reactivar los aportes en pensiones, no obstante estar reconocida la pensión de jubilación por parte del ISS, ha de entenderse que dichos pagos deben realizarse a partir del conocimiento por parte del empleador de la voluntad del trabajador.

Que así las cosas para el caso la obligación correspondería a los aportes causados entre el 26 de julio de 2010 y el 31 de agosto de 2012, en la medida que entre el 1 de julio de 2008 y el «26 de julio de 2010», no fue manifestada oposición alguna a la decisión de suspender tal obligación. Para concluir asegura que no es razonable ni se infiere Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 11 de la norma, que el empleador deba presumir la voluntad del trabajador sobre tal aspecto.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. Como errores de hecho, enlista: 1. No dar por demostrado, estándolo, que para el momento en que el trabajador elevó la solicitud de reactivación voluntaria de los aportes en pensión (26 de julio de 2010), ya su pensión de jubilación estaba reconocida por el ISS, por él mismo haberla solicitado, mediante Resolución Nro. 027623 de septiembre 30 de 2008, estando pendiente solamente su disfrute, una vez se retirara del servicio público. 2.

No dar por demostrado, estándolo, el permiso o aquiescencia tácita del trabajador en perspectiva de la cesación de los aportes realizada por su empleador, dada la proximidad y casualidad entre el hecho de la cesación de los aportes (julio de 2008), y la solicitud del reconocimiento pensional por parte del afiliado, junto con el reconocimiento mismo de la prestación (septiembre de 2008).

Indica que los anteriores errores fueron consecuencia de la valoración equivocada de: 1. Resolución Nro. 027623 de septiembre 30 de 2008, -obrante a folios 08 a 11 del expediente. 2. Documento enviado por el actor a la empresa el día 26 de julio de 2010, manifestando su voluntad expresa de seguir haciendo aportes voluntarios a pensiones, -obrante a folio 153 del expediente. 3.

Resolución Nro. 024377 de agosto 16 de 2012, -obrante a folio 15 del expediente. Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que el Tribunal se equivocó de forma evidente al valorar la Resolución 027623 del 30 de septiembre de 2008, pues en tal acto administrativo se plasmó que el asegurado formuló solicitud de prestación económica de vejez con mucha anterioridad a la radicación del escrito a través del cual Duque Cardona manifestó su voluntad de continuar cotizando al sistema general de pensiones, ya que el reconocimiento pensional se efectuó el 30 de septiembre de 2008, y la manifestación de continuar cotizando de manera voluntaria a pensiones data del 26 de julio de 2010, es decir, luego de casi dos años.

Expresa que, de haber valorado tal documental, el Tribunal hubiere concluido que la solicitud de activación de pago de aportes elevada por el trabajador, no tenía la virtud de obligar al empleador a reactivar nuevamente el pago de los mismos, pues se entendía, «cuando menos tácitamente», que el trabajador estaba conforme con la desafiliación efectuada por el empleador.

A renglón seguido, asevera: En puridad de verdad, que la proximidad y causalidad entre el hecho de la cesación de los aportes (julio de 2008), y la solicitud del reconocimiento pensional por parte del afiliado, junto con el reconocimiento mismo de la prestación (septiembre de 2008), no dejan duda de la aquiescencia conformidad tácita del trabajador en perspectiva de la cesación definitiva de los aportes; sin que pueda entenderse que la solicitud elevada por el trabajador (casi 2 años después de reconocida la pensión) tuviera la virtud de obligar al empleador a realizar nuevamente los aportes.

Tal seguidilla de hechos (cesación de aportes, solicitud de reconocimiento pensional y reconocimiento mismo de la Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 13 prestación por parte del ISS), permiten un entendimiento en el horizonte de que la voluntad del afiliado era la de no continuar cotizando al sistema; el solo hecho externo proveniente de la voluntad del propio afiliado, materializado en solicitar el reconocimiento pensional ante el ISS, no deja duda de que su real voluntad e intención era cesar en los aportes de manera definitiva.

Luego de copiar apartes de la sentencia CSJ SL1582- 2018, insiste en que, si en gracia de simple hipótesis se entendiera que la manifestación del trabajador obligaba a la empresa a reactivar los aportes en pensiones, no obstante estar reconocida la pensión de jubilación por parte del ISS, debe entenderse que dichos pagos solo han de realizarse a partir del momento en que el empleador tuvo conocimiento de la decisión de su trabajador, lo que para el caso ocurrió el 26 de julio de 2010; por lo que los aportes que podrían haberse generado entre el 1 de julio de 2008 y la primera fecha, lapso en el que no se manifestó oposición alguna a la decisión de suspender tal obligación, no tendrían soporte.

VIII. RÉPLICA El demandante señala que el Tribunal no cometió yerro alguno, pues, en virtud del principio de favorabilidad, igualdad y supremacía constitucional el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional. Asevera que el recurso de casación se asemeja más a un alegato de instancia, pues los cargos no fueron formulados de forma completa y su desarrollo no es suficiente.

Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CONSIDERACIONES El sentenciador precisó que, aunque, en principio, la obligación patronal de cotizar al sistema pensional desaparece a partir del momento en que el afiliado cumple los requisitos para acceder a la pensión; y no obstante que ni la ley ni la jurisprudencia establecen la necesidad de contar con la manifestación expresa del trabajador encaminada a exonerar al empleador de tal obligación, cuando aquel sigue laborando; sí se requería de la autorización del afiliado para sustraerse en el pago de los aportes, ya que eventualmente aquel podía aumentar el monto de la prestación al reunir un número mayor de cotizaciones.

Así, al encontrar que Duque Cardona con misiva del 26 de julio de 2010 solicitó se continuara efectuando las cotizaciones al sistema pensional, EPM estaba obligada a hacerlo desde julio de 2008, momento en que se reunieron los requisitos para pensión y a partir del cual interrumpió los pagos. Agregó que, el asalariado podía percatarse, en cualquier tiempo, de que continuar con las cotizaciones lo beneficiaba y elegir que su empleador continuara realizándolas.

La censura, en relación con el alcance principal de su acusación, asegura que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, pues en su sentir, tal norma no exige, para que el empleador ejerza la facultad de suspender los pagos al sistema pensional, el Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 15 contar con una previa y expresa manifestación del trabajador en tal sentido.

Pero que, si en gracia de simple hipótesis, se entendiera que dicha manifestación era necesaria, aquella debería, en el presente caso, darse por probada, ya que fue el trabajador quien solicitó el reconocimiento pensional, como da cuenta la Resolución 027623 del 30 de septiembre de 2008. Encaminando el ataque al alcance subsidiario, señala que de no entenderse lo anterior así, debe ordenarse la asunción de dicha obligación a cargo del empleador desde el momento en que tuvo conocimiento de la expresa voluntad del trabajador de continuar aportando al sistema, que para el caso en concreto lo fue el 26 de julio de 2010, no en julio de 2008.

Bajo el anterior contexto, la Sala debe resolver, en un primer momento, desde la perspectiva jurídica, si el Tribunal se equivocó al señalar que para dejar de realizar aportes al sistema pensional, una vez el trabajador ha cumplido los requisitos mínimos de pensión y continúa prestando servicios, el empleador, debe contar con la aquiescencia expresa de aquel; y en un escenario fáctico, de ser afirmativa la respuesta al primer problema, si erró al señalar que no se contaba con la autorización explícita del demandante, ya que, en sentir del censor, aquella se derivaba de la resolución mediante la cual se le reconoció la prestación. Pues bien, en lo que hace al aspecto jurídico ha de Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 16 señalarse que la problemática propuesta por la censura ya fue definida por esta corporación en sentencia CSJ SL2556- 2020 dentro de un proceso seguido contra las mismas entidades convocadas al presente litigio.

Allí se precisó que, como regla general, los afiliados, empleadores y contratistas están obligados a cotizar al sistema pensional mientras subsista la relación laboral o la de prestación de servicios, y que tal obligación cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. Sin embargo, también se dejó claro que las partes de la relación laboral, cuando el servidor sigue vinculado a pesar de haber reunido los requisitos para obtener pensión, pueden optar por seguir cotizando; de modo que la decisión que adopte uno de ellos -trabajador o empleador- es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponda.

En igual forma, la Corte dejó sentado que, como la pensión se puede ver incrementada con nuevos aportes, de darse la continuidad del contrato más allá del momento en que se conjugan los presupuestos legales para adquirir el estatus de pensionado, en aplicación de los principios de buena fe y de transparencia, el empresario debe contar con la autorización explícita de su subalterno para dejar de hacer las respectivas cotizaciones.

De tal suerte que, el empleador no puede a su arbitrio, cesar en el cumplimiento de ese deber, se insiste, para ello Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 17 necesita que el asalariado diáfanamente se lo permita; así se adoctrinó en la referida providencia al decir: El precepto aludido señala:

ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. (…) Del texto transcrito se deduce lo siguiente: El inciso 1.º ratifica la regla base del sistema pensional según la cual los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios, mientras esté vigente la relación laboral o el contrato de prestación de servicios. Esta directriz obliga a que los empleadores y los trabajadores dependientes e independientes contribuyan a la seguridad social en proporción a sus ingresos salariales u honorarios, en los porcentajes previstos en la ley.

De esta forma, la actividad productiva es un hecho jurídicamente relevante para la protección social, pues obliga a quienes la desarrollan y obtienen beneficios de ella, a participar en la financiación de las prestaciones otorgadas y los esquemas solidarios del sistema. El inciso 2.º permite cesar las cotizaciones de las personas que hayan cumplido con los requisitos mínimos pensionales.

En este evento, el legislador considera que quienes han satisfecho con su esfuerzo laboral el deber solidario de contribuir a la financiación del sistema, durante el lapso mínimo que la ley prevé, están exentos de dicha obligación. En paralelo a esta facultad de suspender los aportes ante el lleno de los requisitos pensionales mínimos, el inciso 3.º faculta al afiliado o al empleador para continuar cotizando al sistema, en cualquiera de los dos regímenes.

Como puede advertirse, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite ejercer esa opción no obstante el cumplimiento de los requisitos pensionales, lo que significa que, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, esa decisión es vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% de su salario y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde.

Dicho de otro modo, la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde (4% trabajador y 12% empleador). Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 18 A su vez, si el empleador decide continuar cotizando al sistema, esa determinación también es vinculante para el trabajador, lo que implica que ambos deben seguir aportando al sistema en los porcentajes ordenados en la ley.

En armonía con lo dicho, la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 2010 refirió: Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.

Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.

(…) Finalmente, es apenas natural que si es el empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los destinatarios de sus mecanismos solidarios.

Ahora bien, para la Sala la interpretación según la cual, si el trabajador decide seguir aportando al sistema debe correr con la totalidad del valor de la cotización, es injustificada y tornaría en ineficaz esa opción legal, dado que la asunción del 100% de la obligación por parte de un solo sujeto de la relación laboral, en este caso, del más débil económicamente, es desproporcionada y, en la práctica, niega a los trabajadores la posibilidad de incrementar su pensión para nivelarla con los ingresos percibidos en su vida laboral activa.

Adicionalmente, sin razón alguna, libera a los empleadores de su deber de contribuir al Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 19 sistema, el cual no solo está diseñado para proteger a los trabajadores y/a sus beneficiarios, también a la población más pobre y vulnerable a través de los fondos solidarios. Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema.

La buena fe es un principio general del derecho, un principio constitucional (art. 83 CP) y un principio del derecho laboral que encuentra expresa consagración en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, ha sido definida por la jurisprudencia del trabajo como el «equivalente a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud» (CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en CSJ SL12854-2016).

La buena fe tiene una proyección transversal que permea todas las actuaciones de los sujetos de la relación de trabajo e implica que en todo el iter contractual, las partes deben guiarse conforme parámetros de corrección, confianza, transparencia y lealtad. Así mismo, este postulado impide tener como referente de conducta exclusivamente el propio interés, en cuanto obliga a valorar también al interlocutor como sujeto moral.

Precisamente, este deber de respeto hacia el otro, obliga a las partes del vínculo contractual a satisfacer unos estándares de transparencia y de información, que implica en relación con el empleador, el deber de facilitar y darle a conocer al trabajador todas las decisiones, datos e información relevante sobre su situación laboral, sobre todo, cuando la ausencia de esa información puede generarle un perjuicio o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad.

A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando. De lo contrario, la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 20 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede.

Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar.

Por último, no sobra mencionar que si bien el actual artículo 2.2.3.1.1. del Decreto 1833 de 2016 refiere que si el afiliado desea seguir cotizando, luego de cumplir los requisitos pensionales, debe hacerlo «a su cargo», para la Corte, dicha disposición reglamentaria es incompatible con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dado que este último no preceptúa que el 100% del costo de los aportes deba asumirlos en su totalidad el trabajador y mucho menos exime a los empleadores de su deber de contribuir al sistema en el porcentaje a que por ley están obligados.

Asimismo, como se explicó en líneas anteriores, dicha interpretación, en la práctica, haría nulo el derecho legal que le asiste a los trabajadores de seguir aportando al régimen pensional. En conclusión: (1) Como uno de los pilares fundamentales del Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a afiliados, empleadores y contratistas, a cotizar al sistema general de pensiones, en los porcentajes previstos en la ley mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios.

(2) La obligación de cotizar cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. (3) A pesar de lo anterior, el trabajador y el empleador pueden optar por seguir cotizando, lo que significa que la decisión adoptada por cualquier de los dos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.

(4) El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con la expresa aquiescencia del trabajador y previa información de que tal determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, para que la opción que este ejerza sea verdaderamente libre y consciente de las eventuales consecuencias jurídicas de su Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 21 decisión. Por lo expuesto, el cargo es fundado, dado que el Tribunal al darle un carácter omnímodo a la facultad del empleador para suspender los aportes, vulneró el derecho del trabajador a decidir si continuaba o no cotizando al sistema.

(las negrillas fuera de texto). Conforme a lo anterior, emerge paladino que el juez plural acertó jurídicamente al considerar que EPM estaba en la obligación de seguir cotizando al sistema a partir del momento en que el demandante reunió los requisitos de pensión, y siguió laborando, toda vez que no contaba con la aquiescencia del trabajador para abstenerse de hacerlo.

Ahora, desde la perspectiva fáctica y con miras a definir el alcance subsidiario de la casación, ha de señalarse que si bien en la Resolución 027623 del 30 de septiembre de 2008 (f.º 8-11) a través de la cual el ISS hoy Colpensiones reconoció a Duque Cardona una pensión de vejez bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, la cual fue dejada en suspenso dada su calidad de servidor oficial, hasta el retiro del servicio, de ella no podía el Tribunal inferir que el trabajador de manera expresa había autorizado a su empleador suspender el pago de las cotizaciones.

Se afirma lo anterior porque, así la prestación se hubiere reconocido a instancias del accionante quien, según el texto denunciado «presentó solicitud de prestación económica por vejez», dicha petición no se le dirigió al empleador ni constituye una autorización expresa de aquel hacia EPM para exonerarlo de continuar con el pago de aportes; por el contrario, se requería de una prueba que diera Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 22 cuenta de la elección libre del actor de no seguir haciendo el referido pago; así se precisó en sentencia CSJ SL5082-2020, en la que se señaló: Por otra parte, a juicio de la Sala, el Colegiado de instancia respaldó el criterio del a quo conforme al cual la solicitud que realizó el trabajador afiliado para acceder al derecho pensional, materializó su voluntad de dejar de cotizar al sistema.

Sin embargo, tal postura desconoce que en atención a los postulados de buena fe que debe irradiar a la relación laboral, la decisión del trabajador sobre este punto tiene que ser libre, consciente y completamente informada, tal como se indicó en el precedente judicial citado; y ello solo se predica si su empleador cumple el deber que tiene de informarle acerca de las consecuencias jurídicas que esa importante determinación puede acarrear en su situación pensional.

Ahora, el documento enviado por el actor el 26 de julio de 2010, (f.º 153), en el que plasma su interés de permanecer activo en el sistema general de pensiones, lejos de dar respaldo a la argumentación de la censura, la desvirtúa, pues el texto denunciado da cuenta de que, contrario a lo que entendió unilateralmente EPM, la voluntad del trabajador era que se continuara cancelando los aportes pensionales.

De esta manera, como no hay prueba de que el accionante, entre el 1 de julio de 2008 y el 26 de julio de 2010, hubiera comunicado expresamente a la pasiva su decisión de optar porque aquella no cancelara las correspondientes cotizaciones, resulta imperioso decir que tampoco erró el juez de la alzada cuando impuso la obligación de pagar los aportes desde la fecha en que el actor satisfizo los presupuestos legales para la pensión, y a partir de la cual, EPM cesó en dicha obligación. Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 23 Se insiste en que no hay prueba de que la accionada hubiera consultado con su colaborador, si era voluntad de este último no seguir aportando para nutrir el IBL de su pensión, previa información de si tal determinación alteraba la cuantía de la prestación pensional, para que la opción ejercida por el trabajador fuese verdaderamente libre y consciente.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros endilgados por la censura y, consecuentemente, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandada, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Fíjense como agencias en derecho la suma $10.600.000, en favor del demandante, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de abril de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO DUQUE CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y EMPRESAS PÚBLICAS DE Radicación n.° 85759 SCLAJPT-10 V.00 24 MEDELLÍN (EPM).

Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.