Radicación n.° 64779 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL177-2019 Radicación n.° 64779 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA ESPINOSA CAMELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES ROSALBA ESPINOSA CAMELO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara a reliquidar y pagar la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2007, teniendo en cuenta las 100 últimas semanas de cotización, junto con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas del proceso (f.° 3 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 10 de agosto de 2007, radicó solicitud de pensión de vejez ante el INSTITUTO De SEGUROS SOCIALES, entidad que mediante Resolución n.° 046289 del 27 de septiembre de 2007, le reconoció la pensión solicitada bajo los parámetros del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta una densidad de 1427 semanas de cotización y una tasa de reemplazo del 90%; que a través de derecho de petición del 6 de julio de 2010, solicitó ante el ISS, la modificación de la fecha de disfrute del derecho y la reliquidación de la mesada pensional; que el ISS, mediante Resolución n.° 038174, del 13 de diciembre de 2010, se ordenó la misma de la pensión a partir del 1° de octubre de 2007; que para efectuar la liquidación de la mesada pensional, el ISS no tuvo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; que presentó reclamación el 14 de marzo de 2012 en el anterior sentido, de la que, a la fecha de presentación de la demanda, no se ha recibido respuesta (f.° 4 a 5 del cuaderno principal).

Al dar contestación a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los relacionados con la radicación de la solicitud de pensión; el reconocimiento de la misma, la fecha a partir de la cual se le pagó, la tasa de remplazo y el IBL y la base normativa; la solicitud de reliquidación y la resolución mediante el cual se accede a ella.

Niega la fecha de la última cotización realizada al sistema general de pensiones, la cual se efectuó, dice, en el mes de septiembre de 2007. Aclaró que la forma de liquidar la pensión está expresamente regulada en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 47 del cuaderno principal). En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 42 del cuaderno principal).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de enero de 2013 (f.° 69 Cd del cuaderno principal), absolvió a la parte demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de mayo de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia por razones diferentes (f.° 77 Cd del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que encontrándose definido que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que los únicos requisitos aplicables de la normatividad anterior, eran los referentes a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, […] mientras que la base salarial o ingreso base de liquidación se determina de acuerdo a lo previsto en el inciso 3° de la citada norma, considerando que en cabeza del afiliado no se ha consolidado ningún derecho, de suerte que la nueva disposición puede determinar los parámetros para su liquidación, y por esa razón no se puede negar que al dar aplicación a lo previsto esta se escinde de la norma anterior bajo la cual se resuelve el derecho, y sobre ese tópico se ha pronunciado la máxima corporación del trabajo, concluyendo que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se obtuvo como dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con respecto a la fecha a partir de la cual se debía reconocer el derecho, esgrimió que la impugnación tenía vocación de prosperidad, teniendo en cuenta, que para entrar a disfrutar la pensión es necesario la desafiliación al sistema, como lo regula el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, tema que no fue objeto de debate y como la última cotización se realizó en el mes de septiembre y sin motivación alguna dispuso su reconocimiento, desde el 1° de octubre de 2007.

Dentro de los argumentos para no acceder al derecho reclamado, el ad quem expresó: […] y en esos términos no queda menos que concluir que el derecho pensional debería reconocerse a partir del 1° de septiembre de 2007 como lo solicita la parte accionante. No obstante a lo anterior, no hay lugar al reconocimiento de la mesada pensional de septiembre de 2007, como quiera que la accionada propuso la excepción de prescripción, y de acuerdo con las normas sustantivas y procesales del trabajo, se encuentran prescritas.

Considerando que desde esa fecha hasta el 14 de marzo del año 2012, cuando efectuó reclamo a la entidad respecto a este aspecto, como consta a folios 22 y 23 de los autos, transcurrieron más de 3 años. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones (f.° 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, al cual se hizo oposición en el término respectivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, y 3° literal b y 39 del Decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146 y 272 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003 y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 9 a 18 del cuaderno de la Corte).

Para demostrar el cargo, asegura que la pensión de vejez debe causarse a partir del 1° de septiembre de 2007, fecha en la cual cumplió con los requisitos por la ley para acceder a la prestación, de acuerdo con la normativa establecida. Manifiesta, que de acuerdo con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, se establece que se debe dejar de cotizar, cuando se reúnan los requisitos mínimos para causar su prestación, por lo cual el afiliado presenta solicitud pensional, lo que se traduce en una manifestación univoca de empezar a disfrutar su pensión debidamente causada, pese a continuar con vínculo laboral vigente; que el exigir la novedad de retiro al sistema de seguridad social en pensión, por parte del último empleador, es un requisito que no se encuentra contemplado en la norma mencionada y que dentro del proceso no se discute que su último aporte a pensión fue en el mes de agosto de 2007, cuando cumplió los 55 años de edad el 10 de agosto del mismo año, fecha en que presentó la petición de reconocimiento.

Indica, que ad quem no observó las circunstancias especiales del caso, teniendo en cuenta que no puede desconocérsele el derecho que le asiste a que se le reconozca y paguen las mesadas no percibidas desde el momento de su causación teniendo en cuenta que solicitó su reconocimiento, manifestando el retiro del sistema y no continuar cotizando por tener cumplido los requisitos mínimos establecidos en las normas.

Seguidamente, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206; CSJ SL, 01 feb. 2011, rad. 38776 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605. Dice que, Consecuente con lo anterior, la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales y jurisprudenciales, y haber aplicado de manera correcta el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 de 1990, bajo un análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas de mi poderdante, toda vez que el demandante desde el momento que elevó la petición de pensión de vejez ante la demandada, dejó claro su intención de no continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensión, toda vez que cumplía con todos y cada uno de los requisitos para causar su prestación e incluso el mismo ISS reconoce en la resolución que le concedió su prestación, que su última cotización se efectuó en el mes de agosto de 2007.

En lo que tiene que ver con la prescripción, esgrime que, no se debió decretar, ya que la parte demandada no acreditó la configuración de la misma, solo se limita a señalarla cuando debió fundamentarlo debidamente como lo señala el artículo 31 numeral 6° del CPTSS. Para continuar, transcribe las sentencias CC C-230-1998, CC C-198-1999 y la CC SU-430-1998 y concluye que, Ahora bien, hay que resaltar que la fecha en la que el ISS expidió la primera Resolución (046289) de reconocimiento pensional fue el 27 de septiembre de 2007, y se solicitó el reconocimiento de la reliquidación el día 06 de julio de 2010 el cual fue resuelto mediante la Resolución 038147 del 13 de diciembre del 2010 y hasta la fecha de presentación de la demanda esto es 22 de mayo de 2012 no transcurrió un término superior a los tres (3) años de Ley para que operara dicho fenómeno extintivo.

RÉPLICA Para oponerse al cargo, informa que la proposición jurídica y la demostración del mismo se basan en una supuesta interpretación errónea de los artículos que señala, sin embargo, esas no fueron las razones que tuvo el Tribunal para negar el reconocimiento y pago de la mesada reclamada, considerando prescrita la misma, por lo que copia la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501 (f.° 77 y 78 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero reseñar, que de conformidad a lo regulado en el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se extrae, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.

De tal suerte, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo e incompatible y excluyentes entre sí. Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación cumpla los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

Delineado lo anterior, se observa que el Tribunal, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, se fundamentó en aspectos eminentemente fácticos y probatorios, al considerar que la reclamación administrativa radicada por la demandante el 14 de marzo de 2012 (f.° 22 y 23 del cuaderno principal), se presentó después de haber transcurrido más de tres años desde la fecha de exigibilidad del derecho y, con fundamento en las normas sustanciales y procesal del derecho del trabajo, se encontraba demostrado el fenómeno extintivo del derecho reclamado, esto es, la mesada de septiembre de 2007.

Para tratar de derruir este argumento del ad quem, la censora aduce, en síntesis, que el sentenciador de segundo grado no podía analizar el punto relacionado con la prescripción, por cuanto tal aspecto no había sido sustentado tal y como lo dispone el artículo 31, numeral 6° del CPTSS, en armonía lo dispuesto en el artículo 282 del CGP. De forma previa a estudiar el problema jurídico de fondo, es necesario destacar que el escrito con el que se sustenta el recurso de casación incurre en varias falencias, de las cuales se destacan las siguientes: Con respecto a la proposición jurídica del cargo: El artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, indica que « será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada…», obligación que radica en cabeza del recurrente en casación, en el sentido de señalar los preceptos sustanciales de orden nacional que constituyen el pedestal de la sentencia impugnada, o que debiendo serlo a su juicio, haya sido inobservado.

Es decir, toda acusación que se formule debe contener en la proposición jurídica, por lo menos una norma sustancial de alcance nacional, que consagre los derechos pretendidos. Al otear, la demanda de casación se establece, en la proposición jurídica del primer cargo, lo siguiente: […] violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea, toda vez que interpreta en forma errónea los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, y 3°, literal b, y 39 del decreto 1406 de 1999 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 14, 17, 18, 30, 31, 33, 53, 64, 146, y 272 de la Ley 100 de 1993, 20 del Decreto 1818 de 1996; 9° de la Ley 797 de 2003, y 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo al ad quem a la ulterior aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993.

(f.° 9 del cuaderno de la Corte). Al examinar las normas relacionadas, se observa que los preceptos denunciados como interpretados erróneamente y aplicados de forma indebida y el señalado en desarrollo del cargo, el artículo 31, numeral 6° del CPTSS, en armonía lo dispuesto en el artículo 282 del CGP, se omitió señalar por lo menos una relacionada con el tema central del ataque, la prescripción de mesadas pensionales.

Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL379-2013, en la cual se puntualizó: […] no incluyen por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos laborales reclamados, pues simplemente en el primero, se citan normas de índole procesal y en el segundo del Código de Comercio, que no guardan ninguna relación con el derecho pensional pretendido.

Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que aún subsiste mediante la vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

Por lo que, siendo el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario de casación, la violación de la ley sustancial, es innegable que la parte que se encuentra en desacuerdo con la decisión judicial, debe, por lo menos, señalar de manera concreta y exacta el precepto sustancial transgredido, para que, a partir de ese señalamiento, proceda la Corte a realizar la confrontación de la sentencia acusada con la ley.

Vía de ataque. Es de anotar, que la censura señala como vía de ataque la directa, en la modalidad de interpretación errónea, de otro lado, del desarrollo del cargo, emerge que lo cuestionable al fallo confutado es si el ad quem debía entrar a pronunciarse sobre la prescripción, al argumentarse que la excepción de fondo no se encontraba debidamente motivada y sustentada, cuando dentro de su parte argumentativa señala: Es de precisar, que no le asiste razón ni al juez de primera instancia ni al magistrado de segunda instancia, respecto a decretar la prosperidad de la excepción de prescripción planteada por la parte demandada, toda vez que no se han dado los requerimientos legales para ello, si bien es cierto que la misma debe ser a solicitud de parte, también lo es, que debe efectuársele por parte de la persona que pretendía hacerla valer, el análisis de hecho y de derecho que arroje sin llevar a equívocos al juzgador que en efecto es beneficiario de la misma y no como en el caso que nos ocupa, que la parte únicamente se limita a señalarla pero nunca acredita su configuración, tal y como lo dispone el artículo 31, numeral 6 del código procesal del trabajo, que sobre el particular señala: «Las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas».

(f.°14 del Cuaderno de la Corte). De lo expuesto, se observa, que el mismo debió plantearse por la vía fáctica, es decir por la indirecta, en la medida en que los reparos se centran en que la excepción propuesta por la parte demandada no cumple con los presupuestos procesales para ser estudiada y resuelta, lo que únicamente puede ser analizado y valorado a través de la pieza procesal que la contiene, es decir la contestación de la demandada.

Al respecto, la Corporación en sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad.42416 expresó: Ahora bien, si en un caso concreto, como este, no fue observado el comportamiento procesal de fundamentar la excepción, y tal control jurisdiccional fue pasado por alto por el sentenciador de segundo grado, el yerro cometido por éste en la órbita casacional, siempre que la discusión, no se centre en ese deber legal o no de razonar, ha de encaminarse por la senda de los hechos o del mundo fáctico, acusando el medio o pieza procesal que contiene el error de hecho –la contestación-, expresando en qué consistió, esto es, si lo es por falta de apreciación o por errónea estimación, y de qué manera incidió en la decisión acusada.

Otro tanto ocurre en relación a determinar si efectivamente la mesada del mes de septiembre de 2007 se afectó por el fenómeno de la prescripción, circunstancia que igualmente debió formularse por la vía de los hechos. De tal suerte que, al escoger la vía de puro derecho, se tiene, no es dable atacar la sentencia frente aspectos fácticos, que solo es procedente acometer por la vía indirecta, vías como es sabido son excluyentes entre sí. Lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa de la contra parte.

En consecuencia, se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral 2° parágrafo 1° del Decreto 758 de 1990 (f.° 18 a 39 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, argumenta que se debe respetar la transición y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual estaba vinculada, así como la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, consagrados en la norma señalada anteriormente. Seguidamente dice, No obstante lo anterior, la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

Para fortalecer sus argumentaciones, copia sentencias, resoluciones, circulares y conceptos de diferentes entidades, donde se tratan temas similares al sub examine, entre las cuales está las sentencias CC T-860-2012, CC T-430-2011, CC T-351-2010 entre otras. Por último, frente a los intereses moratorios, se remite a lo dicho por las sentencias radicadas 22499 y 23912, de las cuales no informa fecha.

RÉPLICA Frente a la acusación del recurrente, manifiesta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es diáfano con relación a cuáles son los aspectos que hacen parte del régimen de transición, edad o el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, no incluyendo el IBL; que el propio artículo 36 regula ese tema, en un párrafo aparte y específico, como se hace referencia en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065 (f.° 78 y 79 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el impugnante para atacar la decisión del Tribunal, que lo es por vía directa o de puro derecho, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora fue pensionada por el ISS con la Resolución n.° 046289 del 27 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición pensional, con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en atención a que había completado 1427 semanas de cotización al ISS y superado los 55 años de edad, la cual se le concedió con una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación; ii) a través de la Resolución n.° 038147 del 13 de diciembre de 2010, se modificó la Resolución n.° 046289 del 27 de septiembre de 2007 y se ordena la reliquidación de la mesada pensional de la demandante con fundamento en la actualización de la historia laboral, 1462 semanas cotizadas, y para calcular el ingreso base de liquidación se acoge a lo contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; iii) que el Tribunal al proferir la decisión consideró que la pensión de la demandante debía liquidarse tal como lo disponen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Se observa que lo que se pretende con el recurso, es que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez que le reconoció el ISS a la actora, se calcule de conformidad con los parámetros previstos en los artículos 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es decir, con el promedio de las últimas 100 semanas de cotización, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto considera que, de no aplicar en su totalidad el régimen anterior, significa el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó, cuando determinó que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, debe ser acorde a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Esta Corporación se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre el tema objeto de debate y ha concluido que el ingreso base de liquidación, cuando se trate de beneficiarios del régimen de transición, deberá calcularse según lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrada vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) y con el artículo 21 de la misma ley, para los afiliados que les faltare 10 años o más años para adquirir el derecho desde la misma calenda, entre otras en la sentencia CSJ SL419-2018, en donde se expresó lo siguiente: En efecto, esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que el régimen de transición pensional previsto en la precitada norma conservó, para sus beneficiarios, la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no que resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.

Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Entre tanto, para aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL16415-2014, reiterada en varias ocasiones, se precisó: « […] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) […]». Colorario de lo anterior, el Tribunal no realizó una interpretación errónea de las normas acusadas, cuando concluyó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es conforme a lo regulado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, considerándose de igual forma, que no transgrede los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, dado que esta misma, determina su parámetro de aplicación. Por tanto, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, este se mantendrá, para el caso en estudio.

En cuanto a los intereses moratorios, por sustracción de materia, no hay lugar a su estudio. Además, la norma sustancial base de la misma, no se acreditó en la proposición jurídica, debiendo hacerlo conforme lo establece el artículo 90 del CPTSS, lo que se explicó frente al cargo primero. Por lo mencionado el cargo resulta impróspero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que liquidará el Juez de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA ESPINOSA CAMELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se establecieron en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00