Radicación n.° 45276 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL177-2018 Radicación n.° 45276 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO MANUEL SOCARRÁS REALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN. No se accede a declarar la sucesión procesal solicitada por la entidad demandada y coadyuvada por el recurrente en los memoriales de folios 33, 34 y 36, toda vez que el ISS fue demandado en su condición de empleador, pero conforme al artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, Colpensiones solamente asume los procesos judiciales que el ISS venía atendiendo por su gestión como administradora del régimen de prima media.
I.
ANTECEDENTES Álvaro Manuel Socarrás Reales presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS en Liquidación, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente desde el 18 de diciembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003. En consecuencia, pidió condenar a pagar: el auxilio de cesantías y sus intereses, las primas legales, la bonificación por servicios prestados y las demás prestaciones previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, indemnización moratoria, la devolución de la parte de los aportes a seguridad social que el actor sufragó durante la vinculación y que le correspondía asumir al ISS como empleador, así como la afiliación y pago retroactivo de las cotizaciones.
En subsidio de la indemnización moratoria, solicitó el pago de los perjuicios materiales correspondientes al daño emergente equivalente a los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir, desde la terminación del contrato hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva. En subsidio de las «indemnizaciones» reclama la indexación de las sumas que se ordenen pagar.
Para fundamentar sus peticiones dijo que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de diciembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, mediante diferentes contratos de prestación de servicios suscritos con fundamento en la Ley 80 de 1993, aunque en realidad tuvo la condición de trabajador oficial. Desempeñó el cargo de médico general en el CAA Andes ISS seccional Atlántico.
En los contratos celebrados, se estableció que debía cumplir un horario de trabajo, atender las instrucciones del ISS para la ejecución de los servicios contratados y que la remuneración por los servicios sería periódica. Recibió como último salario la suma de $1´573.305. Precisó que en realidad, tuvo la condición de trabajador oficial, dada la subordinación ejercida por la demandada en la ejecución de las labores, pues prestó sus servicios en una jornada de 8 horas, de manera personal y bajo las órdenes de la entidad.
Aseguró que el Instituto de Seguro Social, actuó de mala fe, pues adoptó la modalidad del contrato de prestación de servicios para regular la vinculación entre las partes, con el fin de evadir el pago de las prestaciones sociales y otros derechos de carácter laboral. Además, abusó de su posición dominante pues lo obligó a suscribir un documento denominado « oferta de servicios», mediante el cual debía renunciar con anticipación a su calidad de trabajador.
Adujo que durante el tiempo en el cual prestó sus servicios, asumió el valor total de los aportes al sistema de seguridad social y que el 13 de diciembre de 2004 presentó reclamación administrativa ante el Instituto de Seguros Sociales, de la cual se dio traslado al director del CAA Andes de la ESE José Prudencio Padilla, quien, mediante comunicación del 31 de enero de 2005, negó lo pretendido.
El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación personal del servicio del actor entre el 18 de diciembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, la celebración de varios contratos de prestación de servicios, la respuesta a la reclamación administrativa, que la entidad no afilió al actor al sistema de seguridad social ni pagó cotizaciones y que era a éste a quien le correspondía asumir dichos aportes.
Aclaró que no existió relación de trabajo entre las partes sino diferentes contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, pero que el servicio personal no fue ejecutado de manera continua, dependiente o subordinada y remunerada. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 12 de octubre de 2007 resolvió: «1. DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, propuestas por la demandada.
2. DECLÁRESE PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN respecto de los derechos que se hicieron exigibles antes del 16 de diciembre de 2001, propuesta por la demandada. 3. DECLÁRESE que entre el demandante ÁLVARO SOCARRÁS REALES y la demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ATLÁNTICO existió un contrato de trabajo entre el 16 de diciembre de 1996 y el 30 de junio de 2003. 4.CONDÉNASE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLÁNTICO, a pagar al demandante ÁLVARO SOCARRÁS REALES, las sumas y por los conceptos siguientes: Auxilio de Cesantías: $9´578.172,95.
Prima de Servicios: $2´197.201,95. Prima de Navidad: $2´254.166,45. Vacaciones: $2´197.201,95. Las sumas anteriores se indexarán entre la fecha de exigibilidad y la del pago, con base en el índice general de precio al consumidor certificado por el DANE. 5. ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda 6.CONDÉNASE en costas a la demandada 7.
Si no fuere apelada esta sentencia, ARCHIVESE el expediente». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante sentencia del 28 de octubre de 2009, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de condenar en costas.
El Tribunal definió, como problema jurídico, la naturaleza de la vinculación que existió entre las partes, esto es, si fue una relación de trabajo o civil de prestación de servicios regulada por la Ley 80 de 1993. Precisó que en atención a lo dispuesto en el Decreto 2148 de 1992 y en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el demandado se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo tanto, por regla general, quienes prestan sus servicios, tienen la calidad de trabajadores oficiales de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, salvo las excepciones establecidas en la ley.
Agregó que, en todo caso, los Decretos 1651 de 1977 y 413 de 1980 así como la Ley 62 de 1982 clasificaron los cargos que serían ejercidos por trabajadores oficiales, sin incluir el cargo de médico general, que fue ejercido por el demandante desde el 18 de diciembre de 1996. En cuanto a la competencia de la jurisdicción laboral, explicó que según lo señalado en la sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional, solamente podía conocer de los servicios personales y acreencias reclamadas a partir del 20 de noviembre de 1996, fecha de ejecutoria de la mencionada decisión, y hasta el 25 de junio de 2003, momento en el cual el demandante cambió su naturaleza a la de empleado público, en virtud de la escisión del ISS dispuesta en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003.
Al respecto mencionó la sentencia CSJ SL, 15 feb. de 2007, rad. 27109. Recordó que el artículo 1° del Decreto 2127 de 1945 señala que en el contrato laboral, el trabajador se obliga a ejecutar una o varias labores personalmente, en beneficio del empleador bajo la continua dependencia y subordinación de éste, quien debe pagarle una remuneración. Mientras que los contratos de prestación de servicios regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se celebran por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, los cuales sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ese orden, y según lo expuesto en sentencia C-154 de 1997, el elemento de la subordinación es el que determina la diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, por tanto, es necesaria su demostración en el proceso para una eventual condena. Recordó que esta Corporación ha precisado que debe darse primacía a la realidad sobre las meras formalidades y que la sola existencia de los documentos correspondientes a los contratos de prestación de servicios no descarta la presencia de una verdadera relación laboral.
Precisado lo anterior, pasó a analizar las pruebas aportadas, para indagar si se demostró la subordinación laboral. Hizo una relación de cada uno de los contratos de prestación de servicios personales y se refirió a los testimonios rendidos por Fabián Orozco Orozco (f°114) y Raúl Alberto Bermúdez Cuello (f°162-163), para concluir que de estas declaraciones así como «de las demás pruebas documentales» que no era posible establecer el elemento de la subordinación como principal en todo contrato de trabajo.
Explicó que en criterio de esta Corte, el solo cumplimiento de un horario no es constitutivo de la dependencia laboral. Así, de una valoración conjunta de las pruebas aportadas, no se logró demostrar tal elemento distintivo del contrato de trabajo. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida. En sede de instancia solicita que confirme las condenas proferidas por el a quo por concepto de cesantías, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones y revoque la decisión absolutoria frente al pago de los aportes a seguridad social que fueron sufragados por el demandante y que debían ser asumidos por el ISS como empleador, así como la indemnización por mora prevista en el artículo 1°del Decreto 797 de 1949, para que en su lugar se acceda a estas pretensiones.
En subsidio de esta indemnización, solicita que se confirme la condena por concepto de indexación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en la oportunidad debida. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por infracción directa de las siguientes normas: «artículos 1° de la Ley 6° de 1945 y 20 del Decreto 2127 del mismo año y por aplicación indebida consecuente de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 1°,2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1969, 275 de la Ley 100 de 1993 y de las normas sustanciales que consagran los derechos de mi representado a la prima de servicios, vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de cesantías, el pago de los aportes a la seguridad social, la indemnización por mora y la indexación contenidas en los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6° de 1945; 51 de Decreto 2127 de 1945; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 1° del Decreto 1160 de 1947, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 797 de 1949, 8°, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y 4°, 5°, 8°, 10, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 33, 40, y 45 del Decreto 1045 de 1978, 8°y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A, 831 del Co de Co, 145 del C.P.T.S.S y 307 y 308 del C.P.C ».
En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal fundamentó su decisión en que el elemento que diferencia un contrato de trabajo con uno de prestación de servicios, es la subordinación, por tanto, debía probarse dentro del proceso. Por ende, aunque encontró demostrada la actividad personal del actor prestada en el horario asignado por el ISS, concluyó que no había existido contrato laboral porque no se acreditó la dependencia en la ejecución de los servicios.
De esta manera, el juez colegiado ignoró el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, según el cual existe contrato de trabajo cuando el servicio se presta personalmente con sujeción a un horario establecido por quien se beneficia del mismo. También desconoció el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que dispone que quien se beneficia del servicio tiene la carga de desvirtuar la presunción de que la actividad personal se cumple en ejecución de un contrato de trabajo.
De haber atendido las normas mencionadas, el ad quem no hubiese concluido que la prestación del servicio sometido a horario de trabajo se cumplía por una vinculación diferente a la de un contrato laboral. Además, hubiese establecido que una vez demostrada la prestación personal del servicio, que no fue discutida por las partes, quien se beneficiaba de tal actividad debía asumir la carga de la prueba para desvirtuar la existencia del contrato de trabajo.
Así entonces, la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1945, lo condujo a la aplicación indebida de las demás disposiciones legales indicadas en la proposición jurídica. Hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 11 dic. de 1997, rad. 10153, para resaltar que negar la existencia de subordinación laboral de un trabajador oficial cuando éste debe cumplir su labor en un horario determinado, implica la ignorancia del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945.
Señala que así se consideró también en sentencias CSJ SL 2 mar. 2006 rad. 26707 y CSJ SL 7 jul. 2010 rad. 36897. Luego de sustentar el primer cargo, menciona que deben atenderse las siguientes «consideraciones de instancia»: La existencia de la prestación personal del servicio desde el 18 de diciembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003 fue aceptada por la demandada y, por tanto, excluida del litigio por el a quo.
Además, los salarios devengados por el actor se acreditan con los documentos obrantes a folios 24 a 77 y los pagos de aportes a seguridad social, con los documentos de folios 116 y 117. Además, afirma que el demandado no actuó de buena fe, toda vez que en los contratos de prestación de servicios se pactó tanto el ejercicio autónomo de sus actividades, como la sujeción a las normas y reglamentos del ISS así como a las instrucciones para la ejecución de los servicios, lo cual constituye una contradicción que da cuenta de la mala fe de la entidad.
Resalta que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha advertido que los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandada encubren una relación de trabajo, consideración que fue ignorada por la entidad. RÉPLICA La parte demandada señala que el cargo es desenfocado y no tiene eficacia para derruir el razonamiento del Tribunal, puesto que el recurrente no puede formular el ataque desconociendo la sentencia impugnada.
Si ésta se funda en argumentos jurídicos, debe atacarla por la vía directa, y si se basa en elementos probatorios, el censor debe dirigir el ataque por la vía de los hechos. En este caso, el razonamiento del Tribunal fue probatorio, por tanto, no se puede cuestionar por la vía jurídica. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: « artículos 1°de la Ley 6° de 1945, 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1969, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1969, 7° del Decreto 1950 de 1973, 32 de la Ley 80 de 1993, 275 de la Ley 100 de 1993 y de las normas sustanciales que consagran los derechos de mi representado a la prima de servicios, vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de cesantías, el pago de los aportes a la seguridad social, la indemnización por mora y la indexación contenidas en los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6° de 1945; 51 de Decreto 2127 de 1945; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 1° del Decreto 1160 de 1947, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 797 de 1949, 8°, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y 4°, 5°, 8°, 10, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 33, 40, y 45 del Decreto 1045 de 1978, 8°y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A, 831 del Co de Co, 145 del C.P.T.S.S y 307 y 308 del C.P.C ».
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que en el proceso “no se acreditó” la subordinación con que actuó el actor. 2. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el trabajo que le prestó el actor al Instituto demandado se ejecutó en estado de subordinación. Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación de los contratos de prestación de servicios (f.° 24 a 77) y de los testimonios de Fabián Orozco Orozco (f.° 114) y Raúl Alberto Bermúdez Cuello (f.° 162-163).
En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal apreció de manera incorrecta los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, toda vez que demuestran que el ISS dispuso que el accionante debía cumplir las instrucciones impartidas por él para ejecutar la labor; acatar las normas y reglamentos del Instituto y responder por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados para ejercer su labor.
Además de estas obligaciones, los contratos celebrados por las partes también establecen que la terminación del contrato podía ocurrir por la evaluación no satisfactoria del contratista según las directrices impartidas por la presidencia de la entidad o por participar en actividades de cese, suspensión o alteración de los servicios. Si el juez de segundo grado no hubiese incurrido en la equivocada apreciación de estos documentos, habría encontrado que ellos evidencian la subordinación permanente en que el demandante ejerció su labor, pues la supuesta autonomía era incompatible con la facultad del ISS de impartirle instrucciones para el ejercicio de la actividad encomendada.
Demostrado el error en la valoración de esta prueba calificada, se puede acudir a la prueba testimonial que el Tribunal también apreció de manera equivocada. Los testigos Fabián Orozco Orozco (f°114) y Raúl Alberto Bermúdez Cuello (f°162-163), declararon que el actor fue trabajador subordinado, pues recibía órdenes, cumplía un horario establecido por el Instituto de Seguro Social, no podía delegar funciones, debía solicitar permisos para ausentarse del lugar de trabajo y recibía una remuneración por su labor.
Menciona que en la sentencia CSJ SL 19 oct. 2006, rad. 27371, se indicó que según el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador público, presta sus servicios bajo un contrato de trabajo, por lo cual, el cumplimiento de horario es signo de subordinación, en la medida en que la ejecución de la labor está sometida a la oportunidad que para ello disponga la entidad.
Finalmente hace referencia a las mismas «consideraciones de instancia» expuestas en el cargo primero. RÉPLICA La parte demandada asegura que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros endilgados, pues apreció correctamente los contratos de prestación de servicios en los que se pactó el ejercicio autónomo del servicio contratado. Además, contienen una cláusula que expresamente acuerda que la vinculación entre las partes no es de carácter laboral.
Por ende, no alteró el contenido de estos documentos. CONSIDERACIONES En el primer cargo la parte recurrente cuestiona que el Tribunal no hubiese aplicado los artículos 20 del Decreto 2127 de 1945 y 1° de la Ley 6ª del mismo año, para resolver el presente asunto, pues de haberlo hecho no exigiría al actor demostrar la subordinación o dependencia en el ejercicio de sus funciones.
Además, hubiese advertido que la asignación de un horario de trabajo en el sector público, implica que la vinculación se desarrolla en el marco de una relación de carácter laboral. En la sentencia impugnada, el ad quem consideró que el elemento diferenciador entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios era la subordinación, la cual debía acreditarse si se pretendía declarar la existencia de aquel.
Luego de este razonamiento, efectuó la valoración probatoria correspondiente y concluyó que no estaba demostrado tal elemento. En ese orden, contrario a lo considerado por el opositor, el cargo no resulta desenfocado, pues el juez colegiado sí efectuó un razonamiento jurídico en cuanto a los elementos del contrato de trabajo que debe demostrar la parte que alega su existencia, y luego sí acudió al análisis de las pruebas.
Por ende, si la inconformidad del censor se funda en que exigir la prueba de la subordinación ignora las normas aplicables al presente asunto que hubiesen llevado a una conclusión distinta, el reproche debe formularse por la vía directa, como en efecto lo hace. Precisado lo anterior, la Sala advierte que le asiste razón al recurrente en el cuestionamiento formulado, toda vez que, al requerir la demostración de la subordinación, el Tribunal desconoció la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que constituye una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales, la cual es aplicable al presente asunto en razón a la naturaleza de la entidad demandada y el servicio prestado por el actor.
En este caso las partes no controvirtieron la existencia de la prestación personal del servicio del actor como médico general, y el colegiado igualmente encontró demostrado este elemento. Por tanto, establecida tal actividad personal, lo procedente era dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el cual señala: « El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción».
Sin embargo, el razonamiento del juez colegiado se apartó de este mandato legal y lo condujo a adelantar una actividad probatoria errada, como quiera que invirtió la carga de la prueba y se dio a la tarea de indagar si el actor demostró la subordinación, cuando, de haber aplicado la norma acusada por el censor, hubiese presumido su existencia y el análisis de las pruebas se habría dirigido a constatar si la demandada logró derribar tal presunción. En relación con la carga de la prueba del contrato de trabajo, esta Corporación ha reiterado que en virtud de la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 a favor de los trabajadores oficiales, o en el artículo 24 del CST en tratándose de empleados particulares, quien alega su existencia se releva de demostrar el elemento de la subordinación, no siendo entonces dable al juez laboral exigirle dicha carga, pues de hacerlo, estaría restando efecto a la presunción contenida en dichas normas.
Precisamente la consecuencia que producen presunciones como la aquí debatida, es la de eliminar la necesidad de demostrar el hecho presumido, lo que impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da lugar a la presunción. (ver CSJ SL 1° jul. 2009, rad. 30437). No se desconoce que la subordinación es el elemento principal y diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, como lo adujo el Tribunal; sin embargo, la equivocación radica en exigir al trabajador su prueba cuando la actividad personal ya está acreditada, pues ello infringe de manera directa el contenido del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 8643-2015, esta Corporación precisó la distinción entre la presencia de la subordinación para que exista el contrato laboral y la carga de demostrarla. Así se explicó: De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era en verdad de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 --como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST--, que fue al que entiende la Corte se remitió el Tribunal al encontrar suficiente para adoptar su decisión el que se acreditara la prestación personal y remunerada de servicios (…) Luego, contrario a lo aseverado por el Instituto recurrente en su segundo cargo, lo que hizo el Tribunal al dar por cierta la existencia de la relación laboral subordinada alegada en la demanda era lo que correspondía ante la situación acreditada, pues es lo consonante con lo estipulado por la normativa en cita.
De lo anterior resulta enteramente válido afirmar que una cosa es que la subordinación jurídica constituya un requisito esencial y especial del contrato de trabajo y otra, muy distinta, que deba ser o no objeto de prueba del proceso, pues en tanto lo primero se predica como presupuesto o condición de la existencia de tal clase de convenios, de modo que su ausencia u omisión deriva en la inexistencia del mismo, lo segundo se refiere es a los hechos del proceso que en atención a las alegaciones de las partes deban ser probados, de manera que de no aparecer como ciertos en la mente del juez que resuelve la controversia, no resulta dable que concluya la procedencia de la consecuencia jurídica reclamada por quien persigue tal clase de pronunciamiento.
Y lo segundo se dice porque no todos los hechos del proceso requieren ser probados, dado que ante ciertas circunstancias, el legislador ha previsto que particulares hechos quedan exentos de prueba, tal el caso de los llamados hechos legalmente presumidos, de los cuales se ocupa, de manera general, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a los procesos del trabajo y, de manera particular y específica a casos como el presente, el citado artículo 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.
De suerte que como lo enseña la dicha preceptiva, acreditada la prestación de servicios personales, bajo condición de ser onerosos conforme a los establecido en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y reiterado en similar artículo del mentado Decreto 2117 de 1945, deviene por tener presumido tal acto como de naturaleza contractual laboral. Siendo ello así, de entrada habrá de advertirse que el tercero de los elementos del contrato de trabajo, o sea, la subordinación jurídica, pasa a ser un predicamento de dicha relación, que por tanto queda exento de ser probado, es decir, que no hará parte en el proceso de los hechos que requieran ser probados.
Así las cosas, el razonamiento jurídico del Tribunal resulta equivocado porque infringe la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 al no aplicarla, quedando entonces en evidencia el yerro endilgado por el recurrente. Además de lo anterior, la Sala también advierte que el ad quem se equivocó al considerar que, en estos casos específicos en que se debate la existencia del contrato laboral respecto de quien podría ostentar la calidad de trabajador oficial, el horario de trabajo no es indicativo de subordinación, pues ello desconoce el mandato del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945 que, en su aparte pertinente, establece: Artículo 1.- Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro mediante remuneración, y quien recibe tal servicio.
No es por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten, a horario, reglamentos o control especial del patrono. En consecuencia, la imposición de horarios en el sector público es indicativo de subordinación laboral en los términos de esta norma, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece y de esa forma limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes.
Así se consideró por esta Corporación en sentencia CSJ 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL 829-2015. En esta última se precisó: Además no puede desdibujar el recurrente, la subordinación que dio por demostrada el Tribunal, con el argumento de que en los contratos de prestación de servicios, las partes pueden fijar los horarios para el cumplimiento de la labor contratada, toda vez que al haberse demostrado en el sub lite la calidad de trabajadora oficial de la actora, la imposición de horarios en el sector público es un indicativo de la subordinación laboral que ejerció el empleador sobre la actora, según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945. […] Al punto esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11dic. 1997, rad. 10153, asentó: “Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….
Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”.
Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”.
Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello”. Pronunciamiento que también se reiteró en decisión CSJ SL1148-2016. Así las cosas, no siendo discutida la asignación por parte del ISS de un horario de trabajo diario para la ejecución del servicio personal del actor, dado que así lo coligió el Tribunal, ha debido atender las previsiones del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, sin embargo, tampoco aplicó tal disposición que reforzaba la existencia del hecho presumido, es decir, la subordinación. En atención a lo aquí expuesto, el primer cargo formulado por la parte demandante resulta fundado y deberá casarse la decisión impugnada.
Sin que sea necesario abordar el estudio del segundo ataque, toda vez que pretendía acreditar la existencia de la subordinación, elemento que, como se indicó, se presume en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue recurrida en apelación por las dos partes. Previo a abordar el estudio de estos recursos, la Sala resalta que el demandante delimita la actuación de esta Corte en sede de instancia a constatar la procedencia de la «devolución de los aportes a la seguridad social que el actor pagó y le correspondía pagar al demandado y la indemnización por mora prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949».
Al respecto, se efectúan las siguientes precisiones: en la alzada el actor no reprochó la decisión absolutoria frente a la indemnización moratoria, por ende, al no haber apelado de ella ante el Tribunal mostró conformidad con lo decidido por el a quo, quedando en firme tal determinación. Por tanto, así se mantendrá. En cuanto a las pretensiones relativas a la obligación del empleador frente a los aportes a seguridad social, circunscribe la actuación de esta Corte en sede de instancia a verificar la procedencia de la devolución de los valores que el actor pagó por concepto de aportes a seguridad social y que debía asumir el ISS como empleador, es decir, la pretensión d) de la demanda inicial.
Sin que solicite que esta Corporación se pronuncie sobre la petición e) esto es, la afiliación y pago retroactivo de las cotizaciones al sistema, como inicialmente lo había planteado en el recurso de alzada. Por ende, no podrá efectuarse ninguna consideración o estudio en relación con este punto. En ese orden, en relación con la alzada de la parte actora, esta Sala únicamente podrá analizar la pretensión objeto de apelación e incluida igualmente en el alcance de la impugnación, el cual constituye el petitum de la demanda, sin que la Corte pueda pronunciarse de manera oficiosa sobre puntos que no le señaló. Con estas precisiones se abordan los recursos de apelación de las partes: Apelación de la parte accionada La demandada insiste en la inexistencia del contrato de trabajo porque el acuerdo suscrito entre ellas correspondió al de prestación de servicios reglado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el que expresamente se pactó la autonomía e independencia del contratista; que ha debido demostrarse el elemento de la subordinación y que la existencia de un horario de trabajo no la acredita.
Por su parte, el demandante solicita se ordene, «en devolución» el pago de la parte de seguridad social que sufragó durante la prestación de sus servicios y además, el pago de «la seguridad social que al ISS, empleador, le habría correspondido», condenas que se encontraban enlistadas en los literales d) y e) de la demanda principal. En casación ya se precisó que, dada la demostración de la actividad personal ejercida por el demandante, lo procedente es dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que exime al trabajador de demostrar la dependencia respecto del beneficiario de su servicio, pues tal norma da por demostrado este elemento.
Por tanto, no le asiste razón al Instituto de Seguros Sociales cuando echa de menos la actividad probatoria del demandante tendiente a acreditar tal hecho. Tampoco acierta al señalar que la existencia de un horario de trabajo no es indicativa de la dependencia laboral, pues por el contrario, en tratándose de trabajadores oficiales y según lo señala el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, sí lo es.
Ahora, no es dable desvirtuar la presunción que favorece al actor, invocando para ello, únicamente la suscripción de los documentos denominados contratos de prestación de servicios, como quiera que ellos dan cuenta de la formalidad con la que las partes revistieron su relación, pero no de la manera como la misma fue desarrollada. El contrato de prestación de servicios solamente prueba su existencia, pero no la forma como se ejecutó, aspecto que debe indagarse a través de los otros medios de convicción, para determinar, en la realidad, cual fue la naturaleza de la vinculación, ya que este documento solo refleja su aspecto formal, mas no la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte del demandante.
Así, no es suficiente acudir el contrato para considerar desvirtuada la subordinación que se presume conforme el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. Al respecto, en sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229, se precisó: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.
Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 43818 lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.
La demandada invoca los contratos de prestación de servicios para desvirtuar la presunción antes analizada, los cuales resultan insuficientes para este fin; y como quiera que no aportó al proceso otro elemento de convicción que permita constatar que en la ejecución de su actividad, el demandante fue autónomo e independiente, la presunción dispuesta en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se mantiene incólume.
La anterior conclusión se refuerza con la prueba testimonial. En efecto, los testigos Fabián Orozco y Raúl Bermúdez prestaron sus servicios como médicos a favor del Instituto de Seguros Sociales. Por esta razón, informaron haber conocido que en el ejercicio de esta actividad todos los médicos del ISS estaban sujetos al horario, turnos y agendas de trabajo asignadas por los coordinadores médicos, los cuales no podían ser modificados; debían contar con permiso o autorización de la entidad para ausentarse del lugar de servicio, no podían delegar las funciones encomendadas y recibían ordenes e instrucciones sobre el desarrollo de su tarea de manera permanente.
Debe tenerse en cuenta que Raúl Alberto Bermúdez Cuello indicó haber laborado en el mismo sitio que el actor, esto es, en el CAA de los Andes en Barranquilla, por esta razón, pudo dar cuenta de la forma como Álvaro Socarrás Reales prestaba la actividad contratada. En su declaración también precisó que el horario asignado era de 6 horas diarias de lunes a sábado incluyendo días feriados, y que el trato de la entidad a los médicos contratistas y «de planta» era el mismo, porque les impartían órdenes por igual.
Estos hechos narrados por los testigos, distan de una actividad autónoma e independiente, por el contrario, aseguran la existencia de la dependencia típicamente laboral, toda vez que en la ejecución de su actividad el actor estaba permanentemente sometido a las órdenes del ISS. Además, como los testigos informan la existencia de un horario de trabajo, éste debe considerarse indicativo de tal subordinación, como lo señala el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945.
En ese orden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y como no fue objeto de la alzada del ISS, su vigencia, el salario establecido o las condenas por concepto de auxilio de cesantías, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones debidamente indexadas, tales aspectos, definidos por el a quo, se mantendrán incólumes.
Apelación de la parte actora El actor pretende que el ISS le devuelva o reintegre la parte de las cotizaciones que él sufragó durante la vinculación y que le correspondía asumir a la entidad como empleadora. Para soportar esta solicitud, aduce que asumió el pago del 100% de los aportes, afirmación que la demandada admite desde la contestación de la demanda, justificándose en la calidad de contratista del actor.
Además, esta obligación quedó prevista en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 24 a 77). El pago efectivo de tales aportes, por lo menos en lo que tiene que ver con el riesgo de invalidez, vejez y muerte, se acredita con el certificado de cotizaciones expedido por el ISS asegurador (f.° 115 a 117), en el cual se observa que Álvaro Socarrás Reales canceló, en calidad de afiliado independiente, los aportes pensionales correspondientes al periodo febrero de 1997 a octubre de 2001 y abril de 2002 a junio de 2003, lapsos durante los cuales estuvo vigente la relación de trabajo con la entidad demandada, pues el juez de primer grado estableció la existencia del vínculo laboral entre el 16 de diciembre de 1996 y el 30 de junio de 2006, vigencia que no fue recurrida por las partes en apelación. En ese orden, le asiste razón al demandante, como quiera que al ISS le corresponde asumir sus obligaciones prestacionales como empleador, ante la declaratoria de existencia del contrato laboral.
Así lo señaló esta Corporación en sentencias CSJ SL 10414-2016 y CSJ SL16269-2014. En esta última indicó: En sede de instancia, se debe precisar que ante la declaratoria de la existencia de una relación laboral regida por contrato de trabajo, era el empleador el que debía asumir los pagos de las cotizaciones para los sistemas de salud y pensiones, en los montos y cuantías establecidas legalmente.
Por lo mismo, como se reclama en el recurso de apelación de la parte demandante, al haber asumido la trabajadora el valor total de dichos aportes, por efecto de la contratación indebida a la que fue sometida, tiene derecho a que le sean reintegrados los valores que le correspondía asumir al empleador, a título de indemnización (CSJ SL662-2013).
Así, establecida la obligación del ISS de asumir el pago de la proporción de los aportes reclamada por el actor, deberá revocarse la decisión de primer grado, para en su lugar ordenar el reintegro de tales valores, a partir del 16 de diciembre de 2001, dado que los causados con antelación se cobijan por la prescripción declarada por el a quo y no controvertida en apelación. Excepción que resulta procedente como se indicó en sentencia CSJ SL1148-2016.
Por ende, de acuerdo con el documento obrante a folios 115 a 117, se establece que el demandante pagó la totalidad de la cotización en pensiones por el periodo abril de 2002 a junio de 2003, no afectado por la prescripción, en un monto total de $2.533.144 y siendo que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, impone al empleador el deber de cubrir el 75% de este aporte, el Instituto de Seguros Sociales debe reintegrarle al actor la suma de $1.899.858, debidamente indexada al momento de su pago efectivo como se solicita en la demanda inicial.
En cuanto a los valores asumidos por el demandante por concepto de aportes en salud, no se allega prueba al proceso, razón por la cual no es dable impartir condena por este concepto. Nótese que solo obra certificación emitida por EPS Saludcoop, pero por periodos posteriores a junio de 2003 es decir, luego de finalizada la vinculación laboral aquí establecida, por lo que tal documento no resulta pertinente para acreditar el presupuesto fáctico alegado por el demandante.
En consecuencia, en sede de instancia, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de la petición de devolución de la proporción de los aportes para pensión que el actor sufragó y le correspondía asumir al ISS. En lo demás, se confirmará. Sin costas en casación dado que el recurso prospera. En instancia, las costas de primer grado estarán a cargo de la parte demandada y no se causan en la alzada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALVARO SOCARRÁS REALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 5° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante la suma de $1.899.858, por concepto de devolución de la proporción de los aportes para pensión que el actor sufragó y que le correspondía asumir a la entidad como empleadora.
Este valor deberá ser indexado al momento de su pago efectivo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00