CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 49685 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17699-2016 Radicación n.° 49685 Acta 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROSMIRA ORTIZ MARÍN, DIANA y DIEGO GÓMEZ ORTIZ contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En los términos del escrito visible a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- es sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. I.

ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron que se condenara a la enjuiciada a reconocerles la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento del señor Darío de Jesús Gómez Vargas, ocurrido el 20 de noviembre de 2006, los intereses moratorios, y las costas del proceso. Refirieron que Rosmira Ortiz Marín se encontraba casada con el extinto afiliado, con quien convivió aproximadamente por 21 años hasta el momento de su muerte; que «desde febrero 3 de 1993 hasta la fecha de su muerte estuvo afiliado al ISS como trabajador independiente y como empleado de empresas del sector privado»; que aportó 946 semanas en toda su vida laboral; que Rosmira Ortiz Marín se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes junto con sus hijos Diana y Diego Gómez Ortiz; y que el instituto demandado, mediante Resolución No. 6161 de 2007, negó la prestación, «argumentando que no cumple con los requisitos de la ley 797 de 2003».

La demandada sostuvo que «no se opondrá a la prosperidad de las pretensiones siempre que se acrediten todos los fundamentos de hecho y de derecho para conceder lo pretendido». Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación prestacional; imposibilidad de condena a intereses moratorios, indexación y costas; prescripción, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 9 de octubre de 2009 por el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Medellín. Declaró que a la parte demandante no le asiste «el derecho a percibir del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la pensión de (sic) por la muerte de su cónyuge (sic) padre y exafiliado señor DARIO (sic) DE JESUS (sic) GOMEZ (sic) VARGAS, toda vez que aquel no dejó causado el pretendido derecho en cabeza de sus beneficiarios».

Absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en el escrito genitor de la contienda; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; y a la vencida le impuso costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Impugnó la parte actora y mediante la sentencia gravada, la sala sentenciadora confirmó la de primer grado; no impuso costas y dejó las de primera instancia a cargo de la apelante.

En lo que en rigor concierne al recurso extraordinario el colegiado, tras tener por acreditado que el señor Darío de Jesús Gómez Vargas falleció el 20 de enero de 2006, que lo sobrevive la señora Rosmira Ortiz Marín, en calidad de cónyuge y que cuenta con 925 semanas de cotización de las cuales ninguna fue cotizada en los últimos tres años de vida del causante, de copiar pasajes de la sentencia CSJ SL del 10 de feb. 2009, rad. 34534, y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, asentó que no era dable emplear, en el asunto bajo examen, la condición más beneficiosa «toda vez que al momento en que ocurrió el deceso del causante- 20 de noviembre de 2006-, la preceptiva vigente en punto a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo mismo, la disposición legalmente aplicable para efectos de la sustitución pensional era aquella».

El juez de alzada, refiriéndose a esta última ley, adujo que «al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo el cual resulta aplicable a los asuntos de seguridad social, dispone que “las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”».

En apoyo de su aserción transcribió apartes de la sentencia CSJ SL del 20 de feb. 2009, rad. 32649. En ese horizonte, confirmó la decisión de primera instancia. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente el fallo gravado y que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado «y se conceda a la demandante, la pensión de sobrevivientes, a partir del mes de noviembre de 2006, con los respectivos Intereses moratorios y costas». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que serán estudiados conjuntamente toda vez que pretenden idéntico fin, los cuales fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por vía directa, y por «Infracción directa de la ley 1. Infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional Según el artículo 4 de la Carta Política la Constitución es norma de normas». Sostiene que el artículo 53 de la Constitución Política establece el principio de la condición más beneficiosa en favor de los trabajadores, y en ninguna «parte de dicho norma se ha establecido la consecutividad Inmediata de las normas como requisito para su aplicación. Dicha consecutividad Inmediata ha sido una creación jurisprudencial que ha hecho carrera y gracias al cual se han negado muchas pensiones a personas que en nuestro concepto tienen derecho a ellas».

Agrega que si se observa la redacción de la norma constitucional, «en ninguna parte se exige que dichas fuentes formales sean consecutivas. Esto se ha establecido como una mera afirmación en algunas sentencias de la Corte Suprema; sin embargo, al entrar a ver las motivaciones de esta exigencia nos encontramos que ninguna sentencia de la corte ha desarrollado o profundizado en la razón de dicha exigencia».

En seguida copia pasajes de la sentencia CSJ SL, rad. 35455, sin identificar la data, y reitera que «ha hecho carrera la tesis de que en principio, las pensiones de sobrevivientes y de Invalidez se rigen por la norma vigente al momento de la muerte del causante o de la estructuración de la Invalidez según el caso. Pero, ¿Puede afirmarse de manera lógica que esta aplicación de la ley vigente exime al juez de estudiar si existe otra norma que pueda aplicarse al caso concreto y que sea más favorable al trabajador? La respuesta a este Interrogante es negativa, pues el principio de favorabilidad no requiere como condición sine qua non la presencia de dos normas vigentes frente a las cuales haya duda en su aplicación, caso en el cual se aplica la más favorable; también es aplicable en relación a normas que ya no tienen vigencia por haber sido derogadas, pero respecto de las cuales el trabajador, guarda una situación o nexo tan especial que amerita su aplicación de manera ultractiva».

Explica que la favorabilidad «no toca con el tema de los derechos adquiridos, pues ello sería en el caso de que el causante hubiese fallecido en vigencia del acuerdo 049 de 1990. Nos queda entonces el Interrogante de ¿Qué puede entenderse como una situación jurídicamente consolidada bajo un régimen anterior? ¿Este concepto significa lo mismo que derecho adquirido? Para responder el Interrogante, no podemos perder de vista que el demandante cotizó al sistema 925 semanas antes de entrar a regir la ley 100 de 1993.

¿No puede considerarse ello una situación jurídica consolidada que no tiene la entidad de derecho adquirido? Evidentemente sí (sic); así ha sido declarado entre otras en diversos pronunciamientos de la misa Corte Suprema, como adelante se analizará y por la misma Corte Constitucional (…) mediante sentencia C-754 de agosto 10 de 2004». VII.

CARGO SEGUNDO Asevera que el Tribunal incurrió en « Infracción de los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. A la demandante le es aplicable el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 del mismo año». Afirma que el afiliado «cotizó 925 semanas en vigencia del acuerdo 049 de 1990», por lo que «Podemos considerar que la demandante tiene una situación jurídica que merece protección, una situación jurídica consolidada en vigencia del acuerdo 049, pues aunque su esposo murió en vigencia de la ley 797 de 2003, y no cumplía con los requisitos de esta normatividad, ni con los de la ley 100 de 1993, no es dable desconocer que su situación no proviene de la voluntad de quien la sufre y que la muerte aunque es un plazo, deviene en condición al ser Imposible conocer la fecha en la que se producirá. Su situación, aunque no tiene la connotación de derecho adquirido, fue jurídicamente consolidada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990».

VII. CARGO TERCERO Aduce que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 12 de la ley 797 de 2003, dado que «La ley 797 de 2003 es más progresiva que el acuerdo 049 de 1990, en Incluso, que la ley 100 de 1993. Por lo tanto, negar la pensión de sobrevivientes a la demandante con fundamento en esta norma Implica incurrir en un absurdo que ya había sido corregido por vía jurisprudencial, cuando la misma Corte negaba las pensiones de sobrevivientes y de Invalidez por la aplicación de la ley 100 original cuando esta era más favorable que el acuerdo 049 de 1990».

Reproduce apartes de la sentencia C-428 de 2009, y concluye que «Frente a esta posición de la Corte cabe afirmar que la normatividad laboral en materia de pensión de sobrevivientes ha sido progresiva, que la ley 797 lo fue en relación a la originaria ley 100 de 1993 y que ésta a su vez lo fue en relación al acuerdo 049 de 1990. Entonces, ¿Cómo puede lógicamente sostenerse que los familiares de una persona que cotizó casi 1000 semanas en vigencia del acuerdo 049 de 1990, pierdan su derecho a la pensión de sobrevivientes por la aplicación de una normatividad más progresiva? ¿Cómo puede sostenerse que no hay un nexo lógico que permita que se le aplique una normativa más favorable, así no sea la Inmediatamente anterior?».

VII. RÉPLICA Expone que el Tribunal no se equivocó, toda vez no se estructura la infracción directa de los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, porque el juzgador no desconoció ese Acuerdo, lo citó en su fallo al transcribir el de la « Corte que acoge, y tampoco se rebela contra él, sin que, por el alcance que le confiere al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluye que esas normas no rigen la controversia, por lo que el precepto a aplicar para desatarla, son las vigentes al momento de la muerte del afiliado, lo que ocurrió el 20 de noviembre de 2006, y por lo tanto, como para esa data, regía el aludido artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco cabía denunciar, como lo hace la acusación, la “aplicación indebida del artículo 12 de la ley 797 de 2003”».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos, que el juez plural halló acreditados: (i) que el señor Darío de Jesús Gómez Vargas falleció el 20 de enero de 2006; (ii) que sobrevive la señora Rosmira Ortiz Marín, en calidad de cónyuge; (iii) que cuenta con 925 semanas de cotización de las cuales ninguna fue cotizada en los últimos tres años de vida del causante.

Pues bien, recientemente esta Sala tuvo la oportunidad de estudiar similar planteamiento al esgrimido por la impugnante, en sentencia CSJ SL9762-2016, del 13 de jul. 2016, rad. 46135, en la que se dijo: como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 26 del A. 049/1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ellos se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

En ese orden, no le era procedente al Tribunal considerar los requisitos del A. 049/1990 de manera “plusultractiva” como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos al asunto sometido a escrutinio, el fallador no incurrió en los dislates de puro derecho que le achaca la censura, al concluir que no es viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que los cargos no triunfan. Ahora bien, teniendo en consideración que el causante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que nació el 24 de agosto de 1950, tampoco es aplicable lo estatuido en el parágrafo primero del artículo 12° de la Ley 797 de 2003, dado que aquel no dejó satisfecho el número de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a su fallecimiento, pues entre el 20 de noviembre de 1986 y el 20 de noviembre de 2006 (data de la muerte), tan solo cotizó 351,71.

Siendo consecuentes con lo discurrido los cargos no salen victoriosos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió ROSMIRA ORTIZ MARÍN, DIANA y DIEGO GÓMEZ ORTIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11