SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1769-2024 Radicación n.° 100462 Acta 20 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que le instauró JUANITA BAUTISTA MACÍAS.

I.

ANTECEDENTES Juanita Bautista Macías llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que no se aplicara el régimen de transición general del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 (artículo 36 Ley 100 de 1993), únicamente el régimen de Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 2 transición especial del inciso 1º del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, con fundamento en el principio de favorabilidad y así reconocer la pensión bajo los lineamientos de la norma anterior, esto es el Decreto 1281 de 1994; por consiguiente se declarara que causó el derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo el 8 agosto de 2016 por ser beneficiaria del régimen de transición especial, al haber cumplido en esa fecha los 50 años y haber reunido las 1.000 semanas de cotización requeridas por el Decreto 1281 de 1994, en virtud del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, y el retroactivo pensional desde el 8 de agosto de 2016 hasta el 1° de julio de 2020, fecha en la que inició el pago de la pensión. En consecuencia, se condenara a reliquidar el monto mensual de la pensión con un porcentaje del ingreso base de liquidación superior al 66,74 % reconocido en la Resolución SUB 138097, esto es, con un porcentaje cercano al 72,62 % del IBL por las 250 semanas cotizadas de forma adicional a las primeras 1.000 conforme al Decreto 1281 de 1994, en virtud del régimen de transición especial contenido en el inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003; así como al pago del retroactivo acumulado de las mesadas de pensión comprendidas desde la causación del derecho el 8 de agosto 2016, fecha en la cual adquirió su estatus de pensionada, hasta el momento en que se hizo efectivo el pago con la inclusión en nómina de pensionados el 1° de julio 2020; junto con los intereses de mora o subsidiariamente la indexación. Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de agosto de 1966 y a la presentación de la demanda en mayo de 2021, tenía cumplidos 54 años.

Manifestó, que trabajó como tecnóloga de rayos X, actividad laboral que emplea equipos de rayos X (radiaciones ionizantes) para la obtención de imágenes de diagnóstico médico, actividad legalmente considerada de alto riesgo y así lo reconoció Colpensiones. Señaló, que cotizó a Colpensiones durante toda su vida laboral un total de 1.455,93 semanas y al inicio cotizó 36,14 semanas desde el 01-07-1988 hasta el 10-03-1989 en una actividad que no es de alto riesgo, con la empresa D Costa y Cía. Relató, que trabajó y cotizó desde el 23-10-1992 hasta el 30-06-2020, 1.419,79 semanas, en actividades de alto riesgo, expuesta a radiaciones ionizantes, desempeñando el cargo de tecnóloga de rayos X, con todos y cada uno de sus empleadores relacionados así: Empleador Desde Hasta Semanas de trabajo en alto riesgo Servicios y asesorías Ltda. 23-10-1992 26-08-1993 44,00 Radiólogos Especializados de B/manga 27-09-1993 30-06-2020 1.375.79 Escenografía S.A. 02-05-2017 30-06-2020 Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 4 Total de semanas trabajadas en alto riesgo 1.419.79 Indicó, que la causación del derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo se produce el 08-08-2016, al cumplir en esa fecha los 50 años y haber reunido las 1.000 semanas de cotización requeridas por el Decreto 1281 de 1994, en virtud del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003.

Informó, que el 12 de febrero de 2018, presentó la primera reclamación administrativa, solicitando ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, el cual fue negado mediante Resolución SUB 89304 del 5 abril de 2018, notificada por aviso luego del 9 de mayo de 2018. Sostuvo, que el 30 de enero de 2020, presentó una segunda solicitud, obteniendo la Resolución SUB 138097 del 20 junio 2020, que le otorgó la pensión a partir del 01-07- 2020, reconocida con un porcentaje del ingreso base de liquidación del 66,74 %, mesada por valor $2´064.656, sin incluir el pago del retroactivo de las mesadas acumuladas desde la causación del derecho el 08-08-2016.

Expresó, que el 12-02-2018 al presentar su primera reclamación administrativa ante Colpensiones, expresó abiertamente su voluntad de desvincularse del sistema de Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 5 seguridad social en pensiones (f.° 1 a 28 del cuaderno digital del Juzgado). La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el trabajo que desempeñó como tecnóloga de rayos X, las reclamaciones incoadas ante la entidad y el reconocimiento pensional; respecto de los demás indicó que no son ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación demandada, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 124 a 140 del cuaderno digital del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 11 de octubre de 2021 (f.° 728 a 730 del cuaderno digital del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora JUANITA BAUTISTA MACÍAS, le asiste el derecho a la pensión de vejez de alto riesgo conforme al régimen de transición del Decreto 1281 de 1994, según lo antes expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar el retroactivo pensional de la pensión de vejez de alto riesgo que actualmente percibe la señora JUANITA BAUTISTA MACÍAS, por el período comprendido del 30 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020, en cuantía única de $10.323.280, suma esta que debe ser indexada conforme a las razones acabadas de expresar.

TERCERO: AUTORIZAR a COLPENSIONES, descontar del retroactivo pensional que pague a la demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 6 en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de la actora por lo expuesto anteriormente.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES, de las demás pretensiones de esta demanda, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONSULTAR esta sentencia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial. SEXTO.SIN COSTAS en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 11 de mayo de 2023 (f.° 51 a 77 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia consultada y apelada de origen, fecha y anotaciones precedentes, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que a la demandante JUANITA BAUTISTA MACÍAS, le asiste el derecho a la pensión de vejez de alto riesgo conforme al régimen de transición del decreto 1281 de 1994, motivo por el cual adquirió el status de pensionada el 27 de julio de 2017, sin embargo, el disfrute de tal prestación pensional solo se produjo partir del 12 de febrero de 2018, conforme a lo motivado.

SEGUNDO: DECLARAR que el valor de la mesada inicial de la mesada pensional al 12 de febrero de 2018 corresponde a la suma de $2.104.254, la cual deberá aumentar conforme a los incrementos de ley, a razón de 13 mesadas al año y mientras subsistan las causas que le dieron origen al derecho, según lo expuesto en esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor de la demandante JUANITA BAUTISTA MACÍAS el retroactivo pensional causado desde el 12 de febrero de 2018 que a la fecha asciende a la suma de $179.577.032 Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 7 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. AUTORIZAR a COLPENSIONES, descontar del retroactivo pensional que pague a la demandante, las sumas que, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de la actora por lo expuesto anteriormente.

QUINTO. ABSOLVER a COLPENSIONES, de las demás pretensiones de esta demanda, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problemas jurídicos a determinar si la demandante tenía derecho a la reliquidación del monto de la primera mesada pensional en virtud de la aplicación de una tasa de reemplazo diferente a la empleada en su liquidación por parte de Colpensiones y si procedía el pago del retroactivo pensional desde el año 2017.

Fundamentó su decisión, en que, la normatividad vigente que regula el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo es la contenida en el Decreto 2090 de 2003, que en su artículo 2° contiene un listado de actividades que permiten acceder a esta prestación, entre las cuales se encuentra la exposición a radiaciones ionizantes.

Manifestó, que el artículo 3° del mentado decreto estableció un monto mínimo de cotizaciones y el 6° consagró un régimen de transición para concluir que: Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 8 (i) En principio, para poder acceder a la pensión especial de vejez bajo los postulados del Decreto 1281 de 1994 y al amparo del régimen de transición aludido, debía acreditarse un mínimo de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003.

Al respecto, destacó que de acuerdo con la sentencia CC C663-2007, lo importante era que los aportes correspondieran a la prestación de servicios en esas condiciones, es decir, a alguna labor calificada jurídicamente como de alto riesgo, sin que fuera necesario que se tratara de cotizaciones especiales. (ii) Sobre el parágrafo que atañe a que el afiliado también debería satisfacer las exigencias contempladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula la transición de la prestación ordinaria de vejez, que exigía que al 1° de abril de 1994 las mujeres tuvieran 35 años de edad para ser beneficiarias del mismo, recalcó que esta Corporación fijó el alcance de dicho precepto considerando que tal parámetro resultaba «excesivo dada la teleología de un régimen especial y diferente».

Por lo que, en la providencia CSJ SL1353-2019 se explicó tal punto. Afirmó que, según el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 -para acceder a la pensión-, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, es decir, el Decreto 1281 de 1994.

Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresó que, según el reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 16 de diciembre de 2020, emitido por Colpensiones (a) la demandante reunió las 500 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo el 28 de julio de 2003, es decir, justo en el día de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, por lo que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pues cumplió con la densidad requerida;

(b) en aplicación del inciso final del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, cumplió 55 años el 8 de agosto de 2021, fecha para la cual contaba con 1.450.43 ciclos cotizados, por lo que tenía derecho a que por cada 60 de aportes superiores a las 1000 se le descontara un año de edad, sin que fuere inferior a los 50 años y (c) reunió las 1300 cotizadas exigidas el 27 de julio de 2017, fecha para la cual obtuvo el status de pensionada.

Anotó que, la legislación ha diferenciado entre los conceptos de causación y disfrute de la pensión, pues si bien en el primero se consolida el derecho, ello no implica que deba ser cancelada tal prestación a partir de que se causa, pues el disfrute de la pensión, solo tiene lugar cuando luego de cumplidos los requisitos pensionales mínimos se efectúa la desafiliación al sistema, debiéndose tener en cuenta para la liquidación de la pensión, hasta la última semana cotizada, entendimiento ajustado a lo señalado por esta Corporación y se refirió a la sentencia CSJ SL13008-2017.

Señaló, que si bien para determinar la fecha del disfrute de la pensión en principio debía obrar la desafiliación al sistema, no obstante también debía tenerse en cuenta que, Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 10 existían situaciones en las que resultaba inane pedir el cumplimiento de dicho requisito -la desafiliación- para poder disfrutar del beneficio económico, pues con independencia de la manifestación de retiro que efectuara el trabajador, tras haberse causado el derecho, i) no le asistía la posibilidad de obtener una mejora en la pensión, ii) bien porque con posterioridad a ello nunca realizó aportes, ora iii) porque para ese momento ya había alcanzado la tasa máxima de reemplazo prevista por el régimen aplicable, iv) las cotizaciones no le servían para incrementar el IBL, y v) cuando el afiliado se veía compelido a seguir cotizando al sistema de pensiones, ante la negativa de la administradora de pensiones en el reconocimiento pensional, verbigracia, a una aparente densidad de semanas insuficientes para causar el derecho.

Arguyó que, en este caso, la demandante causó su derecho pensional el 27 de julio de 2017; efectuó la primera reclamación de la prestación pensional el 12 de febrero de 2018 ante la entidad demandada; la cual fue denegada por Colpensiones con Resolución SUB 89304 del 5 de abril de 2018, argumentándose que no acreditaba los requisitos mínimos de semanas, por lo que entonces la conminó a continuar cotizando y de acuerdo con las subreglas expuestas, el retroactivo pensional se debía reconocer a partir de la primera reclamación pensional, pues desde allí se infería la voluntad de la demandante de no continuar cotizando y las 25.31 semanas que cotizó en demasía le sirvieron para aumentar IBL y tasa de reemplazo, razones por Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 11 las cuales a la demandante le asistía derecho al pago del retroactivo pensional desde el 12 de febrero de 2018.

Adujo en lo pertinente al IBL que, este no fue objeto de demanda, por lo que no procedía su revisión. Con relación a la tasa de reemplazo y monto de la pensión, precisó que esta se calcularía conforme a los lineamientos y fórmula del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003. Además indicó que la pensión de vejez debía ser liquidada con las 1.450.43 semanas cotizadas, logrando así la demandante reunir 150 semanas adicionales a las mínimas exigidas, lo cual aumentó su tasa de reemplazo hasta el 68.02 %, cifra que debió ser aplicada respecto al IBL para obtener el valor de su primera mesada pensional al 12 de febrero de 2018, en valor equivalente a $2.104.254.

Acotó que, al modificarse la fecha a partir de la cual se reconocería el retroactivo pensional y el valor de la primera mesada, se debía modificar el monto del retroactivo, que a la fecha ascendía a la suma de $179.577.032, la cual debía ser indexada al momento de su pago, conforme a la fórmula jurisprudencialmente aceptada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: Se solicita a la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral que, actuando en calidad de Tribunal de casación CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada, de la siguiente forma: CASAR PARCIALMENTE el resuelve primero del fallo de Ad- quem, en cuanto revocó parcialmente el fallo del A-quo, en los términos que se pasan a indicar: Casar parcialmente el numeral primero del resuelve primero, en lo referente a que la fecha de disfrute de la pensión se produjo partir del 12 de febrero de 2018.

Casar parcialmente el numeral segundo del resuelve primero, en lo referente a que el valor de la mesada inicial de la mesada pensional al 12 de febrero de 2018 corresponde a la suma de $2.104.254. Casar parcialmente el numeral tercero del resuelve primero, en lo referente a que debe pagarse a la demandante el retroactivo pensional causado desde el 12 de febrero de 2018, que a la fecha asciende a la suma de $179.577.032 Una vez realizado lo anterior, y constituida como Tribunal de Instancia, se disponga a MODIFICAR PARCIALMENTE el fallo de segundo grado, conforme pasa a indicarse: MODIFICANDO PARCIALMENTE el resuelve primero del fallo de Ad-quem, en cuanto revocó parcialmente el fallo de A-quo, en los términos que se pasan a indicar: Modificando el numeral primero del resuelve primero, declarando que el disfrute de la prestación pensional se produjo desde el 01 de julio de 2020, día siguiente a que el demandante cesó las cotizaciones al sistema pensional.

Modificando el numeral segundo del resuelve primero, declarando el valor de la primera mesada pensional a 01 de julio de 2020, conforme al IBL y tasa de remplazo determinada por el Tribunal de alzada. Modificando el numeral tercero del resuelve primero, ordenando el pago del retroactivo pensional causado, desde el 01 de julio de 2020, teniendo en cuenta, únicamente los excedentes generados sobre las mesadas efectivamente canceladas por Colpensiones, Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 13 en concordancia con el nuevo IBL y la tasa de remplazo determinados por Ad-quem.

Mantener incólumes los numerales cuarto y quinto del resuelve primero. Mantener incólume el resuelve segundo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar (f.º 1 a 26, archivo: «68001310500520210018601- 0008Memorial.pdf», del cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, destaca que ha sido la jurisprudencia la encargada de fijar el alcance y la hermenéutica del citado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, sobre la causación y disfrute de la pensión de vejez, siendo pacífica en exigir la materialización del acto de desafiliación como «conditio sine qua non», para comenzar a disfrutar de la prestación pensional por vejez y refiere las sentencias CSJ SL15496-2017, CSJ SL3166-2018, CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2607-2021, transcribiendo apartes de las mismas, para concluir que en aquellos casos en los que se solicita el reconocimiento pensional, pero no se detalla la novedad de retiro (desafiliación del sistema), el disfrute prestacional se Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 14 genera a corte de nómina, es decir, al día siguiente de la real y material cesación de la actividad laboral ante el empleador (novedad de retiro – desafiliación del régimen).

Acentúa que, dicha exigencia es apenas razonable, y se acompasa con los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues, como ha sido adoctrinado, la persona reemplaza los ingresos provenientes del salario con la mesada pensional para financiar sus necesidades básicas. Por ende, lo que la teleología de la norma pregona, es que no se genere la fecha de disfrute de la prestación pensional, en forma concomitante con la causación de salarios, máxime cuando el mismo artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, requiere tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo, para la liquidación de la acreencia pensional.

Hace mención que, resulta evidente que el colegiado interpretó la norma señalada por fuera de los cauces que le otorga el ordenamiento jurídico y, concretamente, el alcance que la jurisprudencia le ha brindado al precepto en comento, reconociendo el disfrute desde la primera fecha de la solicitud de la pensión, en desmedro del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el cual señala que, para que opere el disfrute de la prestación económica por vejez, se requiere la desafiliación del sistema, la cual ocurrió el 30 de junio de 2020, (hecho probado y aceptado) fecha en la que se desafilió del sistema ante el reconocimiento pensional efectuado con la Resolución SUB 138097 del 30 junio de 2020, por lo que se debió determinar como fecha de disfrute efectivo de la prestación Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 15 el día siguiente a que cesaron las cotizaciones al sistema pensional, esto es, el 1° de julio de 2020 y no desde el 12 de febrero de 2018, calenda en que se presentó ante Colpensiones la primera reclamación administrativa, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo.

VII. RÉPLICA Juanita Bautista Macías, presenta réplica y manifiesta que se entremezclan las vías de ataque, pues a pesar de formular el cargo por la senda directa refirió a aspectos fácticos, como que el fallador no tuvo en cuenta el hecho de la desafiliación al sistema y la continuidad en la cotización. Agrega que, el derecho a la pensión se causó el 8 de agosto de 2016, data en la cual reunió los requisitos de edad y semanas, pues no operó el fenómeno de la prescripción y, además, Colpensiones la indujo en error al exigirle 1600 semanas a los 50 años de edad, por lo que se vio obligada a esperar más tiempo para solicitar el reconocimiento de la pensión. Asegura que, el 12 de febrero de 2018, expresó abiertamente su voluntad de desvincularse del sistema de pensiones al presentar la primera reclamación administrativa de la pensión especial de vejez por alto riesgo ante Colpensiones (f.º 1 a 7, archivo: «68001310500520210018601-0021Memorial.pdf», del cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES No encuentra la Sala el problema de orden técnico al que alude la réplica respecto de este cargo. En este orden de ideas, procede la Sala al estudio de fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta que no se discuten en sede de casación los siguientes hechos: (i) que la actora nació el 8 de agosto de 1966, (ii) que desempeñó actividades de alto riesgo en el cargo de tecnóloga en radiología desde el 21 de octubre de 1993 y hasta el 30 de junio de 2020;

(iii) que el 12 de febrero de 2018 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial de alto riesgo; (iv) que Colpensiones por Resolución n° SUB 89304 del 5 de abril de 2018 negó la pensión especial de vejez a la actora argumentando que […] la asegurada si bien es cierto logra acreditar el desempeño de actividades que se encuentran enmarcadas en actividades que implique la exposición a altas temperaturas, contrario a esto a la fecha la señora Bautista Macías Juanita actualmente cuenta con 51 años de edad, y un cúmulo de 1.329 semanas de cotización ordinaria y 1.231 semanas de cotización especial de alto riesgo.

Que de acuerdo con lo anterior es pertinente indicarle a la afiliada que siendo requisito sine qua non que para la edad que ostenta tenga como mínimo 10540 semanas, razón por la cual el peticionario no acredita los requisitos mínimos de semanas. (v) que el 30 de enero de 2020 solicitó nuevamente ante Colpensiones la prestación pensional y, (vi) que Colpensiones, por Resolución n.° SUB 724 del 30 de junio de 2020, reconoció la pensión especial de vejez a la actora, a partir del 1° de julio de 2020, en cuantía de $2.064.656 Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 17 teniendo en cuenta un IBL de $3.093.581 a la que le aplicó una tasa de reemplazo del 66.74 %.

Pues bien, para desatar la inconformidad de la recurrente consignada en el cargo primero, parte la Sala por precisar, que en los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 19901, para dar paso al disfrute de la pensión especial de vejez por exposición a alto riesgo, es necesario el retiro del sistema, porque, dicha prestación ampara la misma contingencia que está a cargo de la pensión de vejez ordinaria, siendo la única diferencia entre las modalidades, que aquella posibilita acceder a la prestación a una edad inferior, en atención a la actividad de alto riesgo que realiza su beneficiario2.

Empero, se ha admitido, que ante especiales circunstancias, puede acudirse a otras posibilidades para pagar la pensión con anterioridad al hecho de la desafiliación, cuando, por ejemplo, el afiliado continúa cotizando por la negativa injustificada de la entidad de concederla, o cuando la conducta del favorecido da cuenta de su voluntad de terminar definitivamente con las cotizaciones al sistema3.

Dicho esto, se evidencia que, en un primer momento, Colpensiones negó la pensión solicitada por la demandante, porque esta no reunía la cantidad de semanas necesarias para acceder al derecho, al encontrar que para el 2018 1 Sentencia de Casación CSJ SL5263-2021. 2 Sentencia de Casación CSJ SL042-2021. 3 Sentencia de Casación CSJ SL2555-2020.

Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 18 contaba con 1329 semanas de cotización ordinaria y 1231 semanas de cotización especial de alto riesgo, requiriendo 1540 semanas, por lo que la demandante continuó cotizando al sistema de seguridad social en pensiones hasta el 30 de junio de 2020. Frente a este punto en particular, es menester recordar que de conformidad con lo preceptuado en el régimen pensional del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, a partir del 2015 las semanas necesarias para pensionarse equivalen a 1300, sin que este número haya sido modificado, que no 1540 semanas, como lo señaló equivocadamente la censura en el acto administrativo SUB 89304 del 5 de abril de 2018, por lo que no son de recibo los argumentos sustento de la negativa al reconocimiento pensional.

Argumentos que, dicho sea de paso, posteriormente fueron reevaluados por la misma entidad en la Resolución SUB138097 del 20 de junio de 2020, en virtud de la cual se otorgó la pensión, al indicar: […] Adicionalmente, que la señora BAUTISTA MACÍAS JUANITA acredita el número de semanas mínimas exigidas al sistema general de pensiones, esto es 1300 semanas, las cuales son necesarias para la reducción de edad, ya que cuenta con 53 años de edad y con 1446 semanas cotizadas.

Por consiguiente, dicho supuesto fáctico encaja en una de las especiales situaciones que permite el reconocimiento pensional con anterioridad al hecho de la desafiliación, pues la accionante continuó cotizando por la negativa injustificada de la entidad a conceder la prestación pensional, no resultando indispensable la novedad de retiro, esto es la Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 19 desafiliación del sistema, para la asignación de la prestación y menos aún que la última fecha de cotización sea la que determine el momento a partir de la cual se efectúe el reconocimiento pensional, como desatinadamente lo asegura la recurrente.

Bajo este contexto, tampoco encuentra de recibo esta Sala, el desacuerdo presentado por la censura respecto de la fecha del disfrute de la pensión especial de vejez por alto riesgo, pues no atacó lo argumentos expuestos por el Tribunal al respecto, referentes a que […] la demandante reunió el requisito de las 1300 semanas cotizadas el 27 de julio de 2017 conforme al requisito exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y obtuvo el beneficio de disminuir la edad pensional para su reconocimiento pues contaba con 300 semanas adicionales a las 1000 requeridas del Decreto 1281 de 1994; causó su derecho pensional el 27 de julio de 2017, fecha para la cual obtuvo el status de pensionada, sin embargo, la legislación ha diferenciado entre los conceptos de causación y disfrute de la pensión […]. […] Respecto a la fecha del disfrute de la pensión se tendrá en cuenta lo expuesto de pretérito, por esta Sala de Decisión, que ha predicado que, en principio, el disfrute de una pensión de vejez, o sea, el pago de ésta se hace, al obrar desafiliación al sistema, por mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, precepto que mantiene vigencia bajo el nuevo régimen de seguridad social, al amparo de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 […] no obstante, también ha razonado que, existen situaciones en las que resulta inane pedir el cumplimiento de dicho requisito -la desafiliación para poder disfrutar del beneficio económico, pues con independencia de la manifestación de retiro que efectúe el trabajador, tras haberse causado el derecho, i) no le asiste la posibilidad de obtener una mejora en la pensión, ii) bien porque con posterioridad a ello nunca realizó aportes, ora iii) porque para ese momento ya había alcanzado la tasa máxima de reemplazo prevista por el régimen aplicable, iv) las cotizaciones no le sirvan para incrementar el IBL, Y v) cuando el afiliado se ve compelido a seguir cotizando al sistema de pensiones, ante la negativa de la administradora de pensiones en el reconocimiento pensional, verbigracia, a una Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 20 aparente densidad de semanas insuficientes para causar el derecho […].

En el asunto bajo examen, la demandante causó su derecho pensional el 27 de julio de 2017; efectúo la primera reclamación de la prestación pensional el 12 de febrero de 2018 ante la entidad demandada; la cual fue denegada por Colpensiones con Resolución SUB 89304 del 5 de abril de 2018 afirmando que […] por lo que entonces Colpensiones la conminó a continuar cotizando entonces de acuerdo con las sub-reglas expuestas el retroactivo pensional se debe reconocer a partir la primera reclamación pensional pues desde allí se infiere la voluntad de la demandante de no continuar cotizando […] razones por las cuales a la demandante le asiste derecho al pago del retroactivo pensional desde el 12 de febrero de 2018.

Lo anterior, ya que la quejosa se limitó a indicar que debía tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada, pero nada manifestó respecto de la razón por la cual no debía estarse como fecha de disfrute de la prestación la de presentación de la reclamación administrativa y menos aún del actuar negligente y equivocado de la entidad administradora al resolver la solicitud y negar la pensión, indicando que no contaba con la cantidad de cotizaciones, obligándola a continuar cotizando, cuando la interesada daba cabal cumplimiento a los requisitos legales, por tanto, ya tenía causado el derecho, de modo que el Tribunal no erró al concederlo desde tal momento, esto es, a partir del 12 de febrero de 2018.

En consecuencia, no se acreditó el reproche que se le endilga al colegiado, máxime cuando no se refutó por Colpensiones el cumplimiento de los requisitos por parte de la actora para el reconocimiento pensional en la fecha indicada en el fallo de segundo grado. Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 21 Por lo previó, el cargo primero no es próspero.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10° de la Ley 797 de 2003, en relación con el 6° del Decreto 1281 de 1994, 1625 y 1626 del Código Civil, 831 del Decreto 410 de 1971 y la violación de medio de los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS en armonía con el artículo 176 y 250 del CGP.

Expone, que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que Colpensiones debe cancelar a la demandante el retroactivo pensional causado entre el 01 de julio de 2020 y el 28 de febrero de 2023, en monto de $95.764.069,7, pese al pago de las mesadas pensionales realizadas en dicho periodo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que Colpensiones comenzó el pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo a la demandante, el 01 de julio de 2020, en cuantía de $2.064.656, motivo por el cual, el pago de retroactivo a partir de dicha data se halla erradamente liquidado. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que Colpensiones no ha pagado la pensión especial de vejez por alto riesgo a la demandante, siendo evidente el reconocimiento ordenado en la Resolución SUB 138097 del 30 junio de 2020.

Anota, que los yerros fácticos antes transcritos, obedecen a que el ad quem apreció erróneamente la siguiente prueba calificada: Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 22 1. Resolución SUB 138097 del 30 de junio de 2020 (fls. 51 a 77 archivo 001 Demanda Anexos pdf), por medio de la cual Colpensiones reconoció la pensión especial de vejez de alto riesgo, desde el 01 de julio de 2020.

Para la demostración del cargo, señala que el juez cercenó el contenido del acto administrativo mencionado, específicamente lo que atañe al pago de la mesada pensional, desde el 1° de julio de 2020, en virtud del reconocimiento efectuado, por lo que a la fecha la actora se halla en pleno disfrute de las mesadas pensionales mensuales. Manifiesta, que al determinar el retroactivo pensional que debe pagar a la actora, teniéndose en cuenta las sumas que real y materialmente ha pagado a la demandante por concepto de mesadas pensionales, en razón al reconocimiento efectuado mediante Resolución No. SUB 138097 del 30 de junio de 2020, por lo que respecto del periodo comprendido entre el 1° de julio de 2020 y el 28 de febrero de 2022, dicho retroactivo solo puede comprender, los excedentes sobre las mesadas efectivamente pagadas por Colpensiones, teniendo en cuenta el nuevo IBL y la tasa de remplazo determinados en segunda instancia, de lo contrario se condena a un doble pago en franco detrimento de los recursos públicos del Estado y generando un enriquecimiento sin justa causa al extremo benefactor.

Anota, que es latente que el defecto de valoración advertido tuvo incidencia en los demás medios probatorios, y en la determinación de los hechos, pues, al efectuarse la valoración conjunta de los medios de convicción, se condenó Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 23 a la administradora al pago de retroactivo pensional, desde el 12 de febrero de 2018, al 28 de febrero de 2023, sin tener en cuenta las mesadas que se han venido pagando a la actora, desde el 01 de julio de 2020.

Ello equivale a tener por acreditado, sin estarlo, que Colpensiones no ha reconocido, ni mucho menos pagado la pensión especial de vejez por alto riesgo a la demandante, situación que no corresponde a la realidad, sin que se facultara a la entidad para descontar las sumas ya canceladas a título de mesadas pensionales. X. RÉPLICA Juanita Bautista Macías, presenta réplica y refiere que en el cargo segundo también se presenta confusión en las sendas de ataque y en el submotivo de violación, lo que no permite abordar su estudio de fondo (f.º 1 a 7, archivo: «68001310500520210018601-0021Memorial.pdf», del cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Tampoco en este segundo ataque encuentra la Sala las fallas en la técnica que menciona la opositora. Ahora bien, en lo que al cargo concierne, reseña que el Tribunal no tuvo en cuenta que la pensión especial de vejez por alto riesgo fue reconocida y pagada a la demandante a partir del 1° de julio de 2020, por lo que para efectos de determinar el valor del retroactivo pensional deben tenerse en cuenta las mesadas pensionales ya sufragadas, entonces Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 24 tal concepto solo debe comprender los excedentes sobre las mesadas efectivamente canceladas por Colpensiones.

Al punto, se advierte que Colpensiones, en la Resolución SUB 138097 del 30 de junio de 2020, estableció: […] el interesado acredita un total de 10.123 días laborados, correspondientes a 1.446 semanas […] IBL: 3.093.581 x 66.74% = $2.064.656 […]

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de vejez a favor de la señora BAUTISTA MACÍAS JUANITA, ya identificada, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1° de julio de 2020 = $2.064.656. Por su parte el Tribunal precisó que: […] en el presente caso la pensión de vejez debe ser liquidada con las 1450.43 semanas cotizadas, logrando así la demandante reunir 150 semanas adicionales a las mínimas exigidas, lo cual aumentó su tasa de reemplazo hasta el 68.02% cifra que debió ser aplicada respecto al IBL para obtener el valor de su primera mesada pensional al 12 de febrero de 2018 […] […] Al modificarse la fecha a partir de la cual se reconoce el retroactivo pensional y el monto de la primera mesada de la primera mesada se debe modificar el monto del retroactivo […] […] Que a la fecha asciende a la suma de $179.577.032.

Suma que deberá ser indexada al momento de su pago conforme a la formula jurisprudencialmente aceptada. […]

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor de la demandante JUANITA BAUTISTA MACÍAS el retroactivo pensional causado desde el 12 de febrero de 2018 […] De lo anterior se colige lo siguiente: Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 25 Acto - Providencia N° semanas cotizadas Tasa de reemplazo IBL Valor 1° mesada pensional Resolución SUB 138097 1.446 66.74% $3.093.581 $2.064.656 Sentencia de 2° instancia 1.450,43 68.02% $3.093.581 $2.104.254 Diferencia $39.598 De suerte que le asiste razón a la censura en este punto, pues efectivamente el concepto del retroactivo pensional causado desde el 12 de febrero de 2018 deberá comprender el monto total de la mesada pensional para los años correspondientes al 2018 (a partir del 12 de febrero), 2019 y 2020 (hasta el 30 de junio), y a partir del 1° de julio de 2020 únicamente las diferencias sobre las mesadas efectivamente pagadas por Colpensiones a partir de dicha data y no respecto del monto total de la mesada pensional, como quiera que se trató de un ajuste a la mesada pensional ya reconocida y, como el colegiado no facultó a la administradora Colpensiones a descontar de la condena impuesta los montos reconocidos a título de mesada pensional, incurrió en el yerro atribuido.

En ese orden, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto ordenó el pago del retroactivo pensional en cuantía de $179.577.032 a la fecha del fallo (11 de mayo de 2023). No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 26 XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA En contra de la decisión de primera instancia, la actora estima que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, desde el 2017, por cuanto si bien no contaba con las 1300 semanas cotizadas para el 2016, las alcanzó en el año mencionado inicialmente, acreditando 1327,33 ciclos, lo que implicaba que se le redujeran años por cada 60 semanas cotizadas por encima de las 1000, lo que da lugar a que se le consolide el derecho a los 51 de edad.

Agrega que como la reclamación se presentó en el 2018, solo estaría prescrito lo causado en el 2017. Además, solicita que se le reliquide la mesada pensional, atendiendo una tasa de remplazo superior a la utilizada por la demandada para la liquidación de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta las semanas cotizadas después del 2017.

Colpensiones considera que a la actora no le aplica el régimen de transición especial porque no reunía los requisitos exigidos por la norma, pues la confirmación del fallo podría afectar el principio de la estabilidad financiera del sistema. Es suficiente con lo expresado en casación para responder la alzada en los puntos objeto del recurso extraordinario, por lo que se revocará parcialmente la Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 27 sentencia del juez unipersonal, en lo que atañe a la fecha y monto por concepto de retroactivo pensional, pues se itera que la de causación de la prestación pensional de vejez por alto riesgo fue el 27 de julio de 2017 y la de disfrute el 12 de febrero de 2018.

Aunado a que Colpensiones por Resolución SUB 138097 del 30 de junio de 2020, reconoció la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 1° de junio de 2020 y en cuantía inicial de $2.064.656. Por tanto, se itera que dicho retroactivo pensional causado desde el 12 de febrero de 2018, debe comprender el monto total de la mesada pensional para los años correspondientes al 2018 (a partir del 12 de febrero), 2019 y 2020 (hasta el 30 de junio), y a partir del 1 de julio de 2020 únicamente respecto de las diferencias resultantes entre las mesadas efectivamente pagadas por Colpensiones y las ordenadas por el colegiado a partir de dicha data, teniendo en cuenta la tasa de remplazo determinada en segunda instancia. Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 28 dictada el once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUANITA BAUTISTA MACÍAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto revocó parcialmente la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la demandada al pago del retroactivo pensional en la suma de $179.577.032.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en cuanto condenó a la entidad demandada al pago del retroactivo pensional por el periodo comprendido del 30 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020, en cuantía de $10.323.280, en forma indexada, para en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a la demandante, el retroactivo pensional causado desde el 12 de febrero de 2018, respecto del monto total de la mesada pensional para los años correspondientes al 2018 (a partir del 12 de febrero), 2019 y 2020 (hasta el 30 de junio), y a partir del 1 de julio de 2020 únicamente respecto de las diferencias resultantes entre las mesadas efectivamente pagadas por Colpensiones y las ordenadas por el colegiado a partir de dicha data, teniendo en cuenta la tasa de remplazo determinada en segunda instancia. Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 100462 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 7CAA062E757781172E24B3C6537DE915AF02D13C258D89143F4135BC7934968D Documento generado en 2024-07-17