CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1767-2023 Radicación n.° 92836 Acta 26 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR ANCÍZAR BETANCOURT TORRES contra la entidad recurrente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del citado patrimonio; trámite al cual fueron vinculados como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Óscar Ancízar Betancourt Torres llamó a juicio a las citadas entidades, para que fueran condenadas a reconocer y pagar el bono pensional tipo B, estimado en la suma de $190.945.932 con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a efectos de que sea aplicada a su historia laboral y tenida en cuenta a efectos de definir su situación. Así mismo, reclamó el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, en síntesis, manifestó que se vinculó a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. hoy la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (CIFM) liquidada, desde el 17 de agosto de 1979 hasta el «mes de abril» de 1990; que se desempeñó como aprendiz camarero en el buque «CIUDAD DE BUCARAMANGA» y que las demandadas no realizaron las cotizaciones en su favor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante el tiempo antes mencionado.

Refirió que el 7 de junio de 2013 se ordenó la reapertura del proceso liquidatario de la Flota Mercante, con el fin de que se atendieran las solicitudes y trámites pensionales, para lo cual nombró un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota, y mediante contrato de mandato 9264- 001-2014 la Fiduprevisora S.A. en calidad de cesionaria designó a Asesores en Derecho S.A. como mandataria y representante de dicho patrimonio.

Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que mediante acción de tutela interpuesta por él, junto con otros empleados y la Unión de Trabajadores de la Industria Marítima y Fluvial - Unimar, contra el Ministerio de Trabajo, Panflota y de la Fiduprevisora, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo proferido el 28 de agosto de 2014 dentro del expediente «2013-00627», amparó sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, y ordenó realizar el cálculo actuarial de los ex empleados de la CIFM, por lo que Panflota elaboró dicho cálculo y lo remitió a la mandataria Asesores en Derecho S.A.S., quien a su vez debió enviarlo a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administrador del Fondo Nacional del Café. Agregó que Asesores en Derecho SAS, en cumplimiento de la mencionada decisión de tutela, expidió la Resolución 41 del 2 de marzo de 2015, en la que refirió a un bono pensional tipo B por valor de $190.945.932, por haber laborado en la CIFM entre el 16 de agosto de 1979 y el 7 de diciembre de 1990, así que la Fiduprevisora S.A. como administradora y vocera del Panflota debía trasladar ese bono con destino a Colpensiones, ejecutando las acciones pertinentes ante la Federación Nacional de Cafeteros con el fin de que esta última gire los recursos necesarios con destino a Colpensiones.

No obstante, advirtió que a la fecha de presentación de la demanda dicho trámite no había ocurrido, y, por lo tanto, eran procedentes los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 4 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al contestar la demanda, respecto de las pretensiones manifestó: «[…] ni me opongo ni me allano a dichos pedimentos, toda vez que los mismos van dirigidos contra FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, PANFLOTA ASESORES EN DERECHO SAS y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS».

Respecto a los hechos dijo no constarle ninguno de los relatados por el demandante. En su defensa advirtió que el bono pensional pretendido por el accionante solo se podía valorar y redimir mediante el reconocimiento de una pensión de vejez y dijo que frente a los trabajadores y pensionados de la extinta Flota Mercante Grancolombiana era necesario tener en cuenta la sentencia CC SU1023-2001.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada. La Fiduprevisora S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y aclaró, en primer lugar, que actúa como «vocera y administradora del PA PANFLOTA, NO ASUMIÓ LA POSICIÓN, NI ES EL SUBROGATARIO, CESIONARIO O SUCESOR PROCESAL de la Extinta Compañía Inversiones de la Flota Mercante», razón por la cual solo administra los recursos trasferidos por la Federación Nacional de Cafeteros.

Indicó que sus obligaciones y capacidades financieras estaban enmarcadas en el contrato de fiducia mercantil 3-1- 0138. Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 5 Respeto a los hechos, aceptó únicamente el referido a que era la vocera del Patrimonio Autónomo Panflota y sobre los demás dijo que no le constaban, en tanto contenían información que no podía afirmar ni negar, por razón a que no contaba con los medios para suministrar una ilustración veraz relacionada con lo afirmado por el apoderado del demandante.

Adicionalmente, resaltó que los supuestos fácticos en su mayoría, hacían referencia a situaciones que ocurrieron con anterioridad a la constitución del Patrimonio Autónomo Panflota. Formuló como excepciones de mérito las siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el mencionado contrato, indebida integración del contradictorio por lo que se hacía necesario vincular a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de la obligación y prescripción. Posteriormente, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones.

Sobre los hechos dijo no constarle ninguno, ya que el accionante nunca fue su trabajador, ni tuvo vinculación de alguna naturaleza con la Federación, así mismo, manifestó desconocer las particularidades relativas a la ejecución de la supuesta relación laboral que vinculó al actor con la CIFM; razón por la cual no resultaba dable efectuar un pronunciamiento expreso y concreto en los términos del numeral tercero del artículo 31 del CPTSS.

Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 6 Como hechos y razones de defensa, argumentó que dicha entidad como administradora del Fondo Nacional del Café, que era una cuenta especial de naturaleza parafiscal, carecía de competencia para afectar recursos de dicho fondo con fines no previstos legal y contractualmente; especificó que no había lugar al pago del bono tipo B; que no existía la obligación legal de provisionar suma alguna para la cancelación de aportes, en relación a los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los municipios en donde no había cobertura del ISS, por tanto, no era dable denunciar una mora respecto de los aportes.

Puntualizó que la mencionada cuenta especial es el Ministerio de Hacienda con la participación del gremio caficultor, quien determina a través del contrato de administración suscrito con La Nación, la forma en que se manejarían tales recursos, por lo que no se podía argumentar la existencia de una situación de control entre dicha cuenta sin personería jurídica y una sociedad anónima de naturaleza comercial, así que cualquier eventual responsabilidad subsidiaria no puede ser imputable a esa cuenta especial ni a su administradora, quien actúa en los términos del contrato suscrito y conforme las directrices impartidas por el Órgano Director, el Comité Nacional de Cafeteros.

En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario, por ello solicitó la Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 7 vinculación de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De fondo formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y prescripción A su turno, Asesores en Derecho SAS se opuso a todas las pretensiones.

Respecto de los hechos, en esencia, manifestó que no le constaban. Argumentó que en la fecha en la que el demandante prestó los servicios a favor de la liquidada CIFM no existía la obligación legal y forzosa de afiliar a los trabajadores marítimos al ISS, pues este asumió los riesgos de invalidez vejez y muerte mediante Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990, efectiva a partir del 15 de agosto siguiente, de ahí que la CIFM efectuó los aportes en favor del demandante entre el 29 de agosto y el 28 de diciembre de 1990.

Sostuvo que el fallo de la tutela referido en la demanda inicial amparó de manera provisional y transitoria el derecho del actor a la elaboración del cálculo actuarial; sin embargo, tal protección desapareció teniendo en cuenta la data de interposición de la presente demanda. Coligió que era necesario considerar lo expresado en la sentencia CC SU1023-2001, en la que se consagró que como la CIFM se encuentra en liquidación obligatoria y no tiene dineros suficientes para atender el cubrimiento de las mesadas; de manera transitoria el Fondo Nacional del Café sería quien suministrara oportunamente los recursos para estos pagos, con base en el artículo 148 de la Ley 222 de Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 8 1995, que consagra la presunción de responsabilidad subsidiaria de la administradora de dicho fondo, que lo era la Federación Nacional de Cafeteros, como entidad matriz o controlante frente a la CIFM, esto como compañía subordinada.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2013- 00627-01 proferida por el Consejo de Estado, inexistencia de la obligación, pues durante casi toda la existencia de la CIFM, el ISS no había asumido los riesgos, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del mismo, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y oposición a la condena en costas.

El Juez del conocimiento que lo fue el Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 20 de noviembre de 2018, ordenó la integración como litisconsorcio necesario a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien, al acudir al proceso en tal calidad, se opuso a las pretensiones de la demanda y negó los hechos en que se soportaban las mismas.

En su defensa sostuvo que entre sus funciones no está la de fungir como administradora o fondo de pensiones, ni emitir cálculos actuariales, y le correspondería a Colpensiones, de ser procedente, adelantar las gestiones respectivas ante el emisor del eventual bono pensional, con el fin de lograr su liquidación, emisión y pago. Formuló como Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 9 excepciones las de indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de obligación por las pretensiones de la demanda inicial y falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 20 de noviembre de 2019 decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. liquidada omitió su obligación legal de pagar los aportes al sistema de seguridad en pensiones a favor del demandante ÓSCAR ANCÍZAR BETANCOURT TORRES, en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1979 al 28 de agosto de 1990.

SEGUNDO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, o a la AFP PORVENIR, o a la cual se encuentre actualmente afiliado el actor, a realizar el respectivo calculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1979 al 28 de agosto de 1990, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1887 de 1994, incluyendo las consecuencias por mora, teniendo en cuenta las normas legales aplicables para la forma de efectuar el cálculo actuarial una vez elaborado el mismo COLPENSIONES deberá dar traslado por las demandadas ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA SA FIDUPREVISORA S.A. en su condición de administradora y vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A., en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la resolución a través de la cual ordene transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de Óscar Ancízar Betancourt Torres.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre 16 de agosto de 1979 al 28 de agosto de 1990 a satisfacción de la entidad pensional y conforme al cálculo actuarial que para el efecto realice la entidad en los términos del numeral anterior.

Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 10 QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, es subsidiariamente responsable de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo ACTUARIAL POR APORTES a pensión a favor del actor y en consecuencia, se le CONDENA a pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1979 al 28 de agosto de 1990, siempre y cuando FIDUCIARIA LA PREVISORA en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces de manera subsidiaria con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: NEGAR el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por no consignación a favor del demandante.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO conforme lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales a la FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA; a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario con representación de PANFLOTA. Incluir en la liquidación de costas la suma 2 SMLMV valor en que se estiman las agencias en Derecho.

DECIMO: En caso de no ser recurrida la decisión, concédase el Grado Jurisdiccional de Consulta, al tenor del artículo 69 del C.P.L., enviando el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para lo de su cargo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Fiduciaria La Previsora S.A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020, resolvió: Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 11 PRIMERO: MODIFICAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia apelada, para en su lugar, CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del Óscar Ancízar Betancourt Torres, por el período comprendido entre el 16 de agosto de 1979 y el 28 de agosto de 1990, con destino a la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante, y ABSOLVER a la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, ante su no causación. Se exonera a La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, de las costas impuestas en el numeral noveno de la sentencia apelada. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por precisar que inicialmente debía verificar si el a quo vulneró el principio de congruencia en los términos señalados por la Federación Nacional de Cafeteros, tras haber emitido pronunciamiento en relación con la «responsabilidad subsidiaria» de dicha entidad, para luego establecer la viabilidad de ordenar el cálculo actuarial respecto del cual se emitió condena y, en caso afirmativo, en qué condiciones debía ordenarse el respectivo pago y dicha responsabilidad que le asiste en esa obligación, tanto a la Federación Nacional de Cafeteros como a la Fiduciaria La Previsora S.A. Arguyó que si bien en la demanda con la cual se dio inicio al proceso no existía una pretensión encaminada a verificar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros respecto de las obligaciones que, como empleadora le compelían a la extinta Compañía de Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 12 Inversiones de la Flota Mercante, de una interpretación amplia del libelo introductor se podía verificar sin duda alguna que el querer del demandante es que sus pedimentos sean cubiertos, tanto por la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, como por Asesores en Derecho S.A.S., al ser mandataria con representación con cargo a dicho patrimonio y, así mismo, por la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, como consecuencia de la omisión en la que incurrió su extinta empleadora CIFM, frente a la obligación de efectuar las cotizaciones en su favor para los riesgos de IVM durante el lapso comprendido entre el 17 de agosto de 1979 y abril de 1990.

Consideró que no era cierto que la Federación no hubiera podido presentar argumento de defensa alguno, en relación con su responsabilidad frente a obligaciones de seguridad social, puesto que en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones y uno de sus argumentos fue que, si bien administra la cuenta especial del Fondo Nacional del Café, de naturaleza parafiscal, es el Ministerio de Hacienda, con la participación del gremio caficultor, quien determina a través del contrato suscrito con La Nación, la forma en que se administrarían tales recursos; por lo que aseveró que no se podía argumentar la existencia de una situación de control entre dicha cuenta sin personería jurídica y una sociedad anónima de naturaleza comercial, así que consideró que cualquier eventual «responsabilidad subsidiaria» no puede ser imputable a una cuenta especial Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 13 sin personería jurídica, ni a su administradora que actúa en los términos del contrato suscrito y las directrices impartidas por el órgano director, es decir, el Comité Nacional de Cafeteros.

De acuerdo a ello, estimó que fue la misma Federación quien hizo alusión al tema del que «hoy pretende apartar la vista», por tanto, no le asiste razón a la apelante en este punto, pues incluso el aspecto de la responsabilidad solidaria de la Federación fue abordado por las otras demandadas, como Colpensiones, Fiduciaria La Previsora S.A., y Asesores en Derecho S.A.S., en sus contestaciones.

Procedió a dilucidar si era viable o no ordenar el cálculo actuarial respecto del cual se emitió condena, para lo cual señaló que estaban fuera de discusión los siguientes presupuestos: i) que el actor laboró al servicio de la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. hoy CIFM, por el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1979 y el 7 de diciembre de 1990 y ii) que la empleadora solo realizó aportes a pensión a favor del actor desde el 29 de agosto de 1990 hasta la finalización del contrato, cuando se produjo la llamada a inscripción en el ISS, como da cuenta la Resolución 3296 del 2 de agosto de igual año. Respecto de este último punto, recordó que la afiliación de trabajadores particulares a la seguridad social en pensiones surgió desde la Ley 90 de 1946, cuando se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con el fin de que estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 14 vejez y muerte.

Añadió que debido a que esa entidad tardó en asumir tales coberturas, y bajo el entendido de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones por parte del empleador, éste asumía la obligación pensional conforme a lo establecido en el artículo 260 del CST. Sobre el particular, citó en su respaldo la sentencia CSJ SL9856- 2014.

Afirmó que la Corte en las sentencias CSJ SL792-2013; CSJ SL7851-2015; CSJ SL1272-2016; CSJ SL2944-2016; CSJ SL16856-2016 y CSJ SL4103-2017, entre otras, sostuvo que mientras el derecho pensional esté en formación la acción para reclamar los aportes omitidos a través de cálculo actuarial tampoco está sometida a prescripción, pues es parte fundamental para la financiación y consolidación del derecho a la pensión. Además, la Corte ha precisado también que la falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones.

Coligió que tampoco le asistía razón a la Federación en su planteamiento, por cuanto si bien no era obligatorio efectuar aportes pensionales en el lapso de vinculación laboral del actor como trabajador de la extinta Flota Mercante Gran Colombiana S.A., ello no la eximía de la obligación de responder por los periodos en que no se realizaron las cotizaciones respectivas, como quiera que dicha entidad era responsable del pago de las prestaciones patronales, hasta tanto se subrogó el riesgo y puso de presente que: Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 15 […] en el presente caso hay lugar a disponer el pago del cálculo actuarial con destino a Colpensiones o a la administradora en la que se encuentre afiliado el demandante, desde el 16 de agosto de 1979 hasta el 28 de agosto de 1990, lapso en el que no afiliación al sistema de pensiones, ni se efectuaron aportes pensionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2.° del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1887 de 1994, que lo reglamentó, determinando la manera en la que se obtiene el respectivo cálculo, al que deberán ceñirse las condenadas para dar cumplimiento a la decisión. Frente a la inconformidad, relativa a que en el pago del cálculo actuarial, se debe tener en cuenta solamente el porcentaje que le correspondía al empleador, baste con señalar que en el caso de autos no se probó que durante la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante se le hicieran los descuentos correspondientes para tal fin, pese a que el empleador era el obligado a recaudarlos; así como tampoco, que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social, mientras entraba en vigencia éste, pues si bien el llamado de afiliación para los trabajadores marítimos se dio con la Resolución n.° 3296 del 2 de agosto de 1990 (CD f.° 1323 cuad. 3), esto no significaba, que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó, fue el traslado de las cotizaciones al ISS, lo cual como se vio no se hizo, por ello deberá efectuarse el pago del cálculo actuarial a la administradora de fondo de pensiones respectiva conforme el Decreto 1887 de 1994, pues es el ente de seguridad social quien aprueba finalmente la liquidación que se presente por parte del empleador; de ese modo considera la Sala que no es prudente realizar cálculos con esa finalidad dentro del proceso (CSJ SL1480-2018).

Y es que el Decreto 1887 de 1994, a través del cual se establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que se debe trasladar a las administradoras de fondos de pensiones, señala en el parágrafo de su artículo 4.°, en cuanto al salario que se debe tomar para ésta operación aritmética, que "( ) Para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación." Conforme a lo antepuesto, considera la Sala que al hacer una interpretación extensiva de la norma transcrita para el caso de los trabajadores que no se encontraban vinculados al 31 de marzo de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 16 laboral, de ahí la sinrazón de la Federación Nacional de Cafeteros, al indicar que dicho cálculo se debe hacer teniendo en cuenta la tabla de categoría y aportes (topes salariales), vigentes para la fecha del desarrollo de la relación laboral.

Enseguida, retomó el tema relacionado con la responsabilidad solidaria de la Federación Nacional de Cafeteros. Al respecto, destacó que mediante Auto 400- 010928 del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades de Bogotá declaró extinguida la persona jurídica Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria; y que mediante contrato de fiducia mercantil 3-1-1- 0138 celebrado entre la citada empresa (CIFM) y la Fiduciaria La Previsora S.A., para la administración del Patrimonio Autónomo Panflota, se acordó como parte de las obligaciones, la administración del pasivo pensional y las contingencias jurídicas en curso.

Por otra parte, acerca de la condición de sociedades matriz y subordinada, explicó que los artículos 260 y 261 del C de Co., subrogados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, prevén que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante.

Así las cosas, según lo normado en el parágrafo del artículo 148 de la misma preceptiva, vigente para la época en que se ordenó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., prevé lo siguiente: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 17 que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente". Expresó que esa presunción legal admitía prueba en contrario, por tanto, la carga de esta radica en cabeza de la sociedad matriz o controlante, quien debe acreditar que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la empresa subordinada o controlada se produjo por causa distinta a las enunciadas en la norma.

Dijo que lo precedente se acompasa con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C510- 1997, donde señaló que de acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 existía una «presunción legal» de «responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones que adquiera la sociedad subordinada», que hacía presumir que la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de la sociedad matriz o controlante, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aún en contra de los intereses de la sociedad subordinada, precisamente, por el control que ejercía la primera sobre la segunda; y en la que a su vez, especificó que no se trata de un tipo de responsabilidad principal sino «subsidiaria», entendida esta como que «la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada».

Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 18 En tal sentido, advirtió que la calidad de empresa matriz o subordinante de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., se extrajo de la comunicación del 29 de abril de 1998, oportunamente anotada en el registro mercantil, en virtud de la cual se informó a la Cámara de Comercio de Bogotá, que «en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste como matriz, se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia», esto es, con la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Infirió que era del resorte de la Federación acreditar que en efecto la liquidación de su subordinada no fue atribuible a sus acciones y decisiones como matriz, situación que se encuentra desprovista de respaldo probatorio en el plenario.

Ello por cuanto, con el «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» que obra en el cuaderno 2, consideró que no era viable relevarse de cualquier responsabilidad con fundamento en una decisión gubernamental anterior a su adquisición de la mayoría accionaria de la CIFM y que, adicionalmente, sólo afectó el negocio naviero que no fue asumido por esta nueva empresa, ya que el mismo estudio indica que en el año 1997 la Flota Mercante Grancolombiana abandonó la prestación del transporte marítimo y, paralelamente al ingreso de la Federación Nacional como accionista mayoritaria, se transformó en la CIFM, con el Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 19 objeto de concentrar su actividad económica en la administración de inversiones que le reportaran utilidades a partir de ese instante.

Indicó que la terminación de la reserva de la carga fue uno de los móviles que acentuó el decrecimiento en los ingresos operativos, pero no el único ni el determinante de la liquidación de la sociedad, pues incluso durante los 13 años precedentes a la abolición de aquella prerrogativa (1979- 1991), la participación de la Flota Mercante Grancolombiana en el comercio exterior de Colombia fue disminuyendo progresivamente, debido a otros factores como la devaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su flota, lo cual conllevó, inclusive, a que el comercio exterior del país creciera en la misma medida que el volumen movilizado por la Flota Mercante Gran Colombiana disminuía, pese a la existencia de la reserva de carga.

Así mismo, estimó que entre las diversas causas de la liquidación de la CIFM, algunas inversiones o decisiones que no produjeron los resultados esperados en materia de capitalización, correspondientes a: i) la asunción de las pérdidas generadas por la empresa Transportación Marítima Gran Colombiana (TMG), a la cual se adhirió como socia minoritaria (40%) tras reformar sus estatutos y abandonar la actividad de transporte marítimo; ii) la negativa de su accionista principal (FNCC) a las soluciones de inversión y capitalización propuestas en el año 1998, para, en su lugar, Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 20 privilegiar la capitalización del Banco Cafetero con recursos del Fondo Nacional del Café; iii) el retardo en la venta de las acciones de ACES S.A., por circunstancias ajenas a la CIFM, cuya compra oportuna por un inversionista extranjero se vio frustrada, y; iv) el apoyo económico dado por la CIFM a algunas de sus empresas subsidiarias, pertenecientes al «grupo de transporte multimodal» que existía antes de su renuncia a esa actividad y que no le reportaron utilidades a partir de su transformación en una Compañía de Inversiones.

De esta manera, dejó evidenciado que la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de ser un hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario de la CIFM, ni siquiera es la causa que generó el descalabro económico de esta última, pues se considera que al contar aquella con el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM, ello le significó asumir una representación mayoritaria en su Junta Directiva y, por ende, controlar el poder decisorio de ese órgano conforme a lo establecido en el artículo 437 del C de Co., por tanto, las consecuencias favorables o adversas en materia económica de los actos ejecutados por la CIFM, son imputables a la Federación Nacional de Cafeteros por vía de acción u omisión. Reproduce apartes de la sentencia CC SU1023- 2001.

Concluyó que se debía confirmar la decisión de primer grado en cuanto declaró la responsabilidad subsidiaria de la Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 21 Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café. Por último, respecto de la apelación de Fiduprevisora S.A., en relación con su responsabilidad, enfatizó que de acuerdo con el contrato de fiducia que se anexó al plenario, se observaba que el objeto de este escapaba a la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial, habida consideración que el patrimonio autónomo que nació como consecuencia del encargo fiduciario únicamente puede ser destinado para el pago de mesadas y contingencias jurídicas que de manera expresa se hubieran entregado a la fiduciaria.

Sobre el particular, expresó que, en la cláusula segunda del contrato de fiducia quedó establecido el objeto pactado así: El objeto del presente contrato es la constitución de un PÁTRIMONIO AUTÓNOMO por parte de la fiduciaria, el cual se denominará Fideicomiso "PANFLOTA" con los recursos y bienes que le sean transferidos por el FIDEICOMITENTE al momento de la celebración del presente contrato, y los recursos que posteriormente le sean transferidos acorde con lo descrito en el presente contrato, con el fin de que la FIDUCIARIA administre tales recursos y los destine al pago de las mesadas pensionales a cargo de la FLOTA, administre la contingencias jurídicas que le sean entregadas, y atienda los gastos necesarios para cumplir estos objetivos".

Manifestó que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato, atendiendo al objeto contractual acordado, la obligación expresa que surgió en cabeza de la fiduciaria se ciñó al pago de mesadas a los pensionados de la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A., de modo que no puede hacerse extensiva al pago de títulos pensionales o cálculos Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 22 actuariales, toda vez que la única modificación que se introdujo con el otrosí consistió en que el patrimonio autónomo constituido también estaría destinado a la cancelación de aportes por salud a las EPS, de modo que atendiendo a los expresos lineamientos contenidos en la sentencia CC SU1023-2001 antes citada, sería la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la llamada a responder por las condenas impuestas en virtud de la responsabilidad subsidiaria declarada.

Por ello, dijo, debía absolverse a la Fiduprevisora S.A. y así deberán modificarse los numerales cuarto, quinto y noveno de la sentencia apelada. En los anteriores términos desató la alzada y el grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula de la siguiente manera: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 23 Bogotá, en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones, revocar la absolución impartida frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para, en su lugar, hacer el pronunciamiento que corresponda respecto a la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que como valor correspondiente a lo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales a favor del demandante, durante el lapso del 16 de agosto de 1979 al 28 de agosto de 1990, deberá pagar una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el precitado periodo, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para tal data en dicho entidad, valor que será puesto a disposición de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, o a la AFP Porvenir S.A, o a la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado actualmente el demandante. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito, propone tres cargos que son replicados únicamente por el demandante y por Colpensiones, de los cuales la Sala analizará inicialmente el primero y, en caso de no prosperar, estudiará de manera conjunta los dos últimos, en tanto están dirigidos por la vía Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 24 directa, dado que se complementan y persiguen igual cometido.

Previamente a la sustentación de los cargos, el apoderado de la recurrente aclara que la demanda de casación no es «tozuda», sino que pretende que la Corte reexamine su criterio en relación con la obligación de pagar un cálculo actuarial, o al menos, los términos en que se debe efectuar su tasación. Esto, por cuanto considera que en estricta aplicación de la ley, en especial lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no existe tal deber, dado que el cálculo actuarial solo opera cuando el empleador incumple la obligación de afiliar o cuando este tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión. Afirma que la postura de esta corporación se funda en la equidad y no en la ley, y parte de una medida provisional como la adoptada en sentencia CC SU1023-2001 para proteger el derecho a la seguridad social y la convierte en definitiva.

Además, decisiones como las que se han emitido en su contra, van en «[…] desmedro de la protección de más de quinientas mil (500.00) familias dedicadas al cultivo del café a las cuales están orientados los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café; y ello, no se ajusta a la equidad, a la Constitución, ni a ley». VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 25 aplicación indebida de los siguientes: […] artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del C. Co; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 inciso 2 y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del C.Co; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En el desarrollo del ataque, manifiesta que no controvierte la conclusión del colegiado según la cual, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que la acusación parte de tres premisas que se dan por establecidas en la sentencia impugnada, esto es: i) que la Federación Nacional de Cafeteros fue vinculada al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impuso la condena; ii) que el Tribunal, con apoyo en la sentencia CC SU1023-2001 reconoció la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café; y iii) que el propietario de los recursos de esta cuenta, aun cuando tienen destinación específica por mandato legal y constitucional, es el Estado Colombiano, sin que el Fondo sea una persona jurídica, por lo que no es sujeto de derechos y obligaciones.

Asegura que teniendo en cuenta la calidad en que la Federación fue convocada al proceso, el fallador de segundo grado ha debido determinar quién era su mandante, y al ser parte en el litigio imponerle la condena, y no al mandatario. Señala que la mandante es La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, titular o dueña de los recursos Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 26 del Fondo Nacional del Café y quien le encomendó a la Federación su administración, por esto el ente ministerial es quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria que el colegiado le asignó a la mandataria.

De hecho, indica que en la sentencia CC SU1023-2001 se impuso tal responsabilidad a la Federación de manera transitoria, porque le competía al juez ordinario resolver definitivamente al respecto e incluso se admitió la posibilidad de que fuese la Nación quien respondiera y transcribe apartes de esta determinación. En respaldo de dicha argumentación, resalta lo siguiente: i) que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; ii) que sus recursos son parafiscales como se aclaró en la sentencia CC C840-2003; iii) que la Federación obra como administradora de dicho fondo, por mandato conferido por el Estado colombiano y iv) que en esa condición adquirió la calidad de matriz de la CIFM, en virtud de la cual se aplica el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Por ende, aduce que es evidente que la responsabilidad prevista en esta norma debe recaer en el mandante y no en la mandataria. Además, si eventualmente cesa la contribución cafetera al referido fondo, se afectarían los derechos pensionales. Precisa que los argumentos expuestos por la sentencia CSJ SL1213-2021, en la que se examinó un cuestionamiento similar, son equivocados, toda vez que no era necesario acudir a una prueba y menos al contrato de administración, más cuando no se discute la responsabilidad del mandatario en relación con el mandante.

Insiste que, una cosa es afectar los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café de Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 27 manera transitoria para garantizar obligaciones laborales y de seguridad social como se hizo en la sentencia CC SU1023- 2001 y otra distinta es que para resolver de manera definitiva, el Tribunal determine la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin tener en cuenta que el titular del mencionado Fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VII. LA RÉPLICA Óscar Ancízar Betancourt Torres afirma que no hay lugar a replantear el criterio pacífico de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema cuestionado, como quiera que desde la misma sentencia CC SU1023-2001 se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Refiere que quien controla la CIFM no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, por ende, es la titular de la responsabilidad subsidiaria discutida.

Infiere que, aunque la presunción contenida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 admite prueba en contrario, la recurrente en casación no la desvirtuó; y concluye que el cargo no debe prosperar. Colpensiones se opone de manera conjunta a la prosperidad de los tres cargos, en suma, bajo los siguientes planteamientos: Actualmente es pacifica la jurisprudencia respecto al reconocimiento de semanas dejadas de cotizar al ISS por falta de obligación y cobertura del sistema pensional en el lugar de la prestación del servicio, indicando entre otros fallos recientes Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 28 como el SL305 de 2020 que “En concordancia con el criterio actual de esta Sala, se ratifica que independientemente de sí la afiliación al ISS no se realizó, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se ejecutó la relación laboral, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio.

En otro pronunciamiento de la Sala precisó que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador se traduce en «un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL14388- 2015).

Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado para la recurrente durante el cual no hubo afiliación, pueda tenerse en cuenta para efectos pensionales, en la medida que sean incorporadas en el valor del cálculo actuarial que debe pagar el empleador omiso. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL4334- 2019).

VIII. CONSIDERACIONES En relación con el planteamiento que propone la parte recurrente en el presente cargo, el Tribunal precisó que era la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y no la vinculada La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien tenía la responsabilidad subsidiaria de asumir el pago del cálculo actuarial ordenado por el a quo, como quiera que la primera ejerció el control y administración del Fondo Nacional del Café y obró como Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 29 matriz y controlante de la empleadora Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (CIFM) liquidada.

A su turno, la censura sostiene que la Federación no es la responsable subsidiaria de la obligación pensional deprecada, sino La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su calidad de mandante de dicha entidad y propietaria de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café. Aclara que dicha accionada obró como matriz de la CIFM, pero en calidad de administradora del mencionado Fondo, esto es, como mandataria de La Nación, por lo que no es la llamada a responder por las obligaciones discutidas, pues ello le compete a la referida mandante.

Así las cosas, a la Corte le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó al concluir que la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 recaía en la Federación Nacional de Cafeteros, mas no en La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En cuanto a la mencionada responsabilidad, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que también lo reprodujo el Tribunal, reza:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 30 jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subraya la Sala). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Entonces, en estas normas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 31 se previó que a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, demostrando que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su actuación (CSJ SL4602-2021). Por ende, si en este asunto el Tribunal concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la CIFM, que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019; CSJ SL471- 2019; CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros debe asumir la responsabilidad subsidiaria discutida cuando no desvirtúa la presunción legal prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En esa oportunidad se precisó: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 32 Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En igual sentido se estableció en la decisión CSJ SL471- 2019 lo siguiente: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es evidente que el Tribunal no incurrió en un yerro jurídico al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 33 obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS.

En efecto, al no desvirtuarse tal presunción legal es evidente que tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, reiterada en la decisión CSJ SL109-2023, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la providencia CC SU1023-2001 de la Corte Constitucional.

En esa ocasión esta Corte consideró: Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019).

Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 34 la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

(Subraya la Sala). Finalmente, importa precisar que la sentencia CSJ SL1213-2021 dictada por otra de las Salas de Descongestión Laboral de esta corporación en momento alguno deviene en equivocada, como lo afirma el recurrente, esto en razón a que tal decisión también encuentra apoyo suficiente en la línea de pensamiento de esta corporación ya referida.

Por lo expuesto, el fallador de segundo grado no cometió los errores jurídicos enrostrados por la censura y, en tales circunstancias, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia al darse la situación prevista en tales numerales y en concordancia con literal h) de los artículos 60 y 65 de esa misma Ley 100 de 1993, de la totalidad de los Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 35 artículos de los Decretos 1887 de 1884, concretamente el parágrafo de su artículo 4 y 1474 de 1997 y 6 de la CP y 31 del CC.

En la demostración del ataque, sostiene que, como lo tiene adoctrinado la Corte, la consecuencia justa para asuntos de no afiliación por omisión legal consiste en que el empleador tiene que contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado, así jurídicamente no estuviese obligado a hacerlo; esto es, que se le debe dar el mismo tratamiento de la persona que sí se afilió, pero con la diferencia que incurre en mora en el pago de los aportes, los que finalmente se han de sufragar indexados o con intereses de mora, pero la Federación no está obligada en estos casos a asumir ningún cálculo actuarial.

Dice que lo precedente corresponde a la interpretación que se propone como correcta de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicado por el Tribunal para efectos de cuantificar la condena que impuso, ya que, por lo puntualizado, dicho juzgador le confiere un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 de la CP, ni con los principios de legalidad y equidad, y la solución que se propone para dejar a salvo las «reglas y principios de la Ley 100 de 1993», en cuanto que todos los empleadores deben contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones, es la cancelación de aportes y no el mencionado cálculo.

Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 36 De otra parte, explica que también se equivoca el juez plural cuando al hacer lo que denomina una «interpretación extensiva» del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, descarta que respecto a la liquidación del cálculo actuarial que se ordena se pueda acudir a la «[…] tabla de categoría y aportes (topes salariales) vigentes para la fecha del desarrollo de la relación laboral […]»; intelección que es errada porque si ese cálculo actuarial corresponde o equivale a aportes no cotizados al ISS, el salario para tasar el mismo debe ubicarse en «las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales», lo cual es corroborado por lo regulado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 referente al salario mensual para calcular las cotizaciones de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público, el que, en su parágrafo 2, dispuso que a partir de la vigencia de la precitada ley «se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales», máxime que como regla general, el sistema general del pensiones empezó a regir el 1 de abril de 1994.

Más adelante, luego de reproducir apartes de la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, agrega que la «interpretación extensiva» del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, tampoco se ajusta a su literalidad, pues conforme al mismo, para el empleado que no hubiera estado vinculado al 31 de marzo de 1994, como el caso del demandante, el salario base de liquidación según este precepto atañe al «último salario base de liquidación», el que, para el 28 de agosto de 1990, no era otro que el indicado en las citadas tablas de categoría y aportes contempladas en Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 37 Decreto 2610 de 1989, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

X. LA RÉPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad del cargo, en síntesis, bajo el siguiente planteamiento: La obligación del empleador nace de la Ley 90 de 1946, con la creación del ISS., para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Si bien es cierto esta naciente norma para para la época no existía la cobertura y como tampoco norma que regulara los pagos de las cotizaciones, no obstante, quien asumía la pensión era el empleador, tema que fue debatido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL9856 de 2014, manifestando que la ley fue gradual y progresiva, el empleador tenía la responsabilidad y obligación de responder por los periodos realmente laborado por el trabajador y no podía excluirse de esa responsabilidad para con su trabajador y no puede liberarse hasta tanto no le responda al ISS., hoy Colpensiones por los periodos que el trabajador estuvo a su cargo.

A su vez, Colpensiones, como se dejó precisado anteriormente, realizó la réplica de manera conjunta para los tres cargos, de ahí que la Sala se remite a lo ya reproducido en el primero de los cargos. XI. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado por violar la ley sustancial, por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea, los siguientes artículos: […] 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 1 a 5 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 38 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, norma en que se sustentó la condena impuesta a la recurrente, no tiene como finalidad regular los casos en que no hubo omisión de afiliación al ISS o en los que la pensión de jubilación no estaba a cargo del empleador, como sucede en este evento, dado que el demandante ya no prestaba sus servicios al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Advierte que desde la creación del ISS como encargado del riesgo de vejez, se estableció como fuente de los recursos de tal entidad, tanto los aportes de los empleadores como de los afiliados, y se distribuyó la cotización entre estas dos partes; así se dispuso desde el artículo 32 del Acuerdo 189 de 1965 hasta los artículos 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que tanto el empleador como el trabajador tienen la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que desarrolla el principio de integridad al que se refiere el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que, si no hay reproche legal alguno frente a la falta de pago de aportes por la ausencia de cobertura del ISS, no se puede olvidar la forma como legalmente se Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 39 distribuye el valor de la cotización. Aclara que es cierto que en los eventos en que el empleador omite su deber de afiliar y cubrir los ciclos respectivos, a este le corresponde asumir la totalidad de la cotización a través de un cálculo actuarial, como lo disponen el literal c) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994; sin embargo, esa consecuencia jurídica no puede extenderse a eventos distintos como el presente, en que no existía la obligación legal de vincular al actor al ISS, porque precisamente no había cobertura.

De hacerlo, se extendería una sanción a un caso diferente. Más adelante sostiene lo siguiente: De otro parte, es de agregar, que es equivocado el argumento jurisprudencial que, a la postre, aduce y aplica, el Tribunal, en el sentido que en los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional ”, porque siendo cierto que el demandante no estuvo afiliado al ISS durante un periodo en que laboró, es decir, que con relación a él y su empleador, Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, también es cierto, que para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador, se necesitaba que Óscar Ancízar Betancuort Torres hubiese trabajado por 20 años para este, y no lo hizo según los extremos de la vinculación laboral que se dio por demostrada en la sentencia gravado.

En esa medida, considera que el demandado tan solo debe asumir el 75% del valor del cálculo actuarial. En todo caso, asegura que no solamente a través de este mecanismo se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema, puesto que, por ejemplo, en los asuntos en que el empleador sí afilia al trabajador, pero incurre en Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 40 mora en el pago de las cotizaciones, la solución es cubrir los aportes debidos junto con los intereses respectivos (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993).

De modo que el cálculo actuarial no es el único medio que garantiza un valor representativo de lo dejado de cancelar para financiar el sistema pensional y para ello, inclusive, existe la figura de la indexación. XII. LA RÉPLICA El accionante se opone a la prosperidad del cargo, en síntesis, bajo la siguiente observación: Ahora bien, con relación al monto del salario de los trabajadores que no se encontraban vinculado al 31 de marzo de 1994, dijo la Sala Quinta, que para efectos del cálculo actuarial debe tomarse el último salario como base de liquidación mientras estuvo vigente la relación laboral, que para el caso la Flota Mercante Gran Colombiana, realizó aportes a pensiones en el periodo del 29 de agosto al 28 de diciembre de 1990, con un salario de $197.910, como obra en la historia laboral del actor, expedida por la Administradora de Pensiones Colpensiones.

A su turno, Colpensiones, como se dejó precisado, realizó la réplica de manera conjunta para los tres cargos, de ahí que la Sala se remite a lo reproducido en el primero de los ataques. XIII. CONSIDERACIONES El ad quem precisó que, si en virtud de su responsabilidad subsidiaria como matriz de la ex empleadora del actor, la Federación Nacional de Cafeteros debía asumir Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 41 el pago del cálculo actuarial reclamado en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994, para lo cual había que tomarse el 100% del último salario base de liquidación, esto es, sin que hubiese lugar a descontar el porcentaje que le corresponde al trabajador.

El recurrente asegura que al no existir la obligación legal de afiliar y pagar aportes al ISS a favor del demandante durante la vigencia de su vinculación laboral, por falta de cobertura, el empresario tampoco estaba obligado a realizar descuentos al trabajador. En esa medida, considera que no era dable imponerle la cancelación del 100% del valor del cálculo actuarial, dado que se debe tener en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que la demandada debe asumir el 75% de dicho concepto y Betancourt Torres el otro 25%.

Además, aduce que el cálculo actuarial no debe liquidarse conforme lo establece el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, sino con fundamento en las tablas y categorías de aportes vigentes para la fecha en que se ejecutó el contrato; a lo que se suma que dicho cálculo, no es el único mecanismo para asegurar la financiación del Sistema, pues también es dable dar solución a contiendas como la que nos ocupa, a través del cubrimiento de las cotizaciones adeudadas, junto con los correspondientes intereses de mora o la respectiva indexación. Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 42 Así las cosas, la Sala debe dilucidar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar que la recurrente debe responder por el tiempo de servicios prestado por el demandante a la extinta CIFM, a través del pago de un cálculo actuarial en los términos dispuestos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, tomando para ello el 100% del último salario base de liquidación. Para responder lo anterior, como primera medida, debe recordase que el mecanismo para recuperar el tiempo trabajado y no cotizado por falta de cobertura del ISS, efectivamente es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1616-2022).

Así entonces, como bien lo determinó el fallador de segundo grado, los tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial y no simplemente con el pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora. De esta manera se indicó en la sentencia CSJ SL2465-2021, que puntualizó: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 43 prestación. Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma que se acaba de reproducir determina los requisitos para obtener la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que también debía tenerse en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, y lo que es fundamental para el caso bajo análisis es que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

Lo que significa que esa normativa no establece que tales aportes deban hacerse a Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 44 través de las «tablas y categorías de aportes» vigentes para las fechas en que se ejecutó la relación laboral con anterioridad a la citada ley, de ahí que mal puede sostener la censura que el fallador de segundo grado le dio un alcance equivocado a esa preceptiva.

Ahora bien, como el señor Betancourt Torres para el 31 de marzo de 1994 ya no se encontraba vinculado laboralmente con la CIFM, la liquidación del cálculo actuarial debe realizarse siguiendo los lineamientos del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, como bien lo determinó el Tribunal, esto es, «utilizando el último salario base de liquidación», conforme se extrae de lo allí preceptuado: Artículo 4 Salario de referencia. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre.

Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.

El salario base de liquidación de vengado al 31 de marzo de 1994 estará conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario. En todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 20 veces dicho salario.

Parágrafo. Para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación. (Subraya la Sala). De otra parte, si bien la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 45 como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, pero lo cierto es que, el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibídem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 invocado por el colegiado, el cual prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se consagra de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y del objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el citado parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Adicionalmente, esta Corte ha precisado que, en casos Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 46 como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de la CIFM, estaba a cargo del empleador el 100% del pago del cálculo actuarial, a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Al respecto, en sentencia CSJ SL2912-2019, recientemente reiterada por la Sala en decisión CSJ SL 280- 2023, se adoctrinó: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subrayado de la sentencia). En esa medida, la cancelación de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al Sistema de Seguridad Social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente.

De ahí que, no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones a pensión de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente, más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prevén que dicho cálculo es de responsabilidad exclusiva del empleador. Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 47 Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por concepto de cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente en un 100% de su valor, tomando para ello el último salario base de liquidación. Por lo visto, no se cometieron los yerros endilgados, por tanto, los cargos no prosperaran.

Las costas en casación correrán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros y a favor de los opositores, esto es, el demandante y Colpensiones, por lo cual se fijan en la suma única de $10.600.000 que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes, las que se incluirán en la liquidación que elabore el juez de conocimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de noviembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR ANCÍZAR BETANCOURT TORRES contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota;

ASESORES EN DERECHO Radicación n.° 92836 SCLAJPT-10 V.00 48 SAS en calidad de mandataria con representación del citado patrimonio; trámite al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Costas como se indicó en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.