ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Martha Emilia Pedraza Pedraza Demandado: Banco Popular Radicación: 40643 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena No obstante que suscribo el sentido de la decisión, estoy en desacuerdo con la «precisión» jurisprudencial, conforme a la cual si un trabajador cumple los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993 original, tiene la opción de seguir cotizando por 5 años más antes de poder ser despedido con justa causa, tal como lo preveía el art. 33 de esa normativa; mientras que si cumple requisitos en vigencia de la Ley 797 de 2003, desaparece esta opción y su contrato de trabajo puede ser terminado con justa causa, siempre que la pensión le sea reconocida, notificada y este incluido en nómina.
Si bien la Corte afirma que «precisa» su línea de pensamiento, en realidad ello corresponde a un replanteamiento del criterio sentado en la sentencia SL2509-2017, reiterada en SL10770-2017, en la cual se sostuvo que «el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión y no la de causación de la pensión».
Radicación n.° 40643 2 Ahora, desde mi punto de vista este nuevo criterio es equivocado porque el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 es claro en que «el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión». Como se puede observar, para efectos de la aplicación temporal de la regla de despido de la Ley 797 de 2003 el legislador acudió a un criterio simple: el reconocimiento de la pensión, y no a otros complejos como la fecha de causación. Esto es razonable porque mientras es clara la fecha de reconocimiento de una pensión, no lo es el momento en que un trabajador reúne los requisitos pensionales, más aún en Colombia donde las reglas pensionales son sumamente complejas, involucran regímenes de transición, exceptuados, especiales y otra serie de situaciones en las que incluso expertos en la materia vacilan.
De manera que la intención del legislador fue ofrecer seguridad en torno a la aplicación de la ley, y no trasladarle a los empleadores la carga de investigar la fecha en que un trabajador completó los requisitos pensionales, para sobre esa base evaluar si puede despedirlo con justa causa o tiene que darle la opción de continuar cotizando por 5 años más. Por lo demás, el fallo no cumple el deber de transparencia pues no identifica el precedente cuyo criterio modifica, ni mucho menos expone los argumentos por los cuales considera que debe corregirse lo allí expuesto.
Radicación n.° 40643 3 Por estas razones, aclaro mi voto. Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Martha Emilia Pedraza Demandado: Banco Popular Radicación: 40643 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, me permito aclarar el voto en los siguientes términos: Si bien la Sala mencionó que precisaba el criterio de la Corte, no indicó que variaba el precedente judicial establecido por esta Sala en las providencias CSJ SL2509-2017 y CSJ SL10770-2017, por lo que a mi juicio no atendió la debida carga de transparencia -reconocimiento de un precedente anterior y opuesto a la tesis que se plantea.
En efecto, en la decisión CSJ SL2509-2017, reiterada en la segunda providencia, la Sala señaló: Con base en lo precedente, la Sala abandona el criterio fijado en la sentencia SL3088-2014, donde expresó que la justa causa de despido «se ha de aplicar en concordancia con la regulación pensional vigente a la causación de la pensión, pues tal suceso, se itera, es el que permite determinar el momento de cuándo se configura la causal, en razón de la relación de conexidad de causa-efecto entre el derecho a la pensión Radicación n.° 40643 2 prevista para tal efecto y la justa causa de despido prevista en la ley».
En su lugar, se precisa que el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión. Pese a lo anterior, la Corte señala que «a pesar de dicha reforma, quedó a salvo la facultad de continuar cotizando durante cinco años más, como garantía especial de estabilidad en el empleo, para el trabajador que, a la vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 29 de enero de dicha anualidad:(i) tenga el derecho adquirido y desee aumentar el monto de la pensión; o (ii) pueda reunir, durante ese tiempo- cinco años-, los requisitos de acceso a la pensión de vejez» (negrillas no son originales).
En otros términos, dispuso que la regulación aplicable es la vigente al momento de la causación del derecho pensional. A mi juicio, la Sala no ofrece los argumentos por los cuales realiza tal precisión jurisprudencial, por lo que tampoco cumplió la carga de suficiencia. En todo caso, considero que el criterio que acoge la Sala no es consecuente con la hermenéutica que exige el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que es claro en señalar que «el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión» (destaco).
Nótese que el legislador previó expresamente la aplicación de las reglas establecidas en esa normativa teniendo en cuenta el momento del reconocimiento y no de la causación. En otros términos, aplicó un criterio simple y no complejo. En efecto, el establecimiento de la fecha de reconocimiento formal de la prestación pensional, al margen de su fecha de causación, Radicación n.° 40643 3 le permite al empleador tener certeza del momento en que pueda acudir a la causa de despido establecido en la norma en comento.
No ocurre lo mismo con la fecha de causación, que en no pocos casos se dificulta su fijación, dado que en ello tienen relevancia distintas reglas legales y jurisprudenciales, como la determinación del régimen aplicable o el establecimiento de las semanas mínimas para configurar el derecho pensional; solo en esta temática abundan discusiones diversas como las relativas a la mora en el pago de cotizaciones, afiliaciones irregulares, convalidación de tiempos de servicios sin cotización, etc.
El legislador se anticipó a estas dificultades y determinó que el empleador no tenía que establecer bajo un criterio complejo la causación del derecho pensional, sino, simple y llanamente contar con el reconocimiento pensional para hacer uso de la potestad normativa. Así, la interpretación de la norma, desde un tamiz gramatical e incluso finalista o intencionalista exige atender ese objetivo del legislador, que a mi juicio desconoció la mayoría de la Sala.
En los anteriores términos, sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado