CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55981 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL17641-2017 Radicación n.° 55981 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la demandante LUZMILA TRUJILLO FARFÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 7 de febrero de 2012, en el proceso que instaurara la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luzmila Trujillo Farfán promovió demanda ordinaria laboral con el fin de que se condenara a la demandada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Luis Norbey Echeverry Galeano, a partir del 26 de marzo de 2006, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual, con los aumentos legales, al pago del retroactivo pensional a la fecha de presentación de la demanda ($31.702.400), más las mesadas que se causen posteriormente, los intereses moratorios a la fecha de presentación de la demanda ($21.540.700), más los que se causen con posterioridad y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones, señaló que convivió en unión marital de hecho con Luis Norbey Echeverry Galeano desde el año de 1965 hasta la fecha de fallecimiento, el 26 de marzo de 2006, y que el causante durante su vida laboral cotizó al ISS, por lo que el 25 de enero de 2002 éste le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de $1.258.543 por 508 semanas.

Indicó también que el 23 de septiembre de 2009, solicitó ante la accionada la pensión de sobrevivientes, sin que a la fecha de la demanda haya dado respuesta alguna. El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. Referente a los hechos aceptó los relacionados con las cotizaciones en el sistema general de pensiones, el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la fecha de fallecimiento, la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la accionante, y la falta de respuesta a la misma.

Del hecho primero, relacionado con la dependencia económica y convivencia, dijo no constarle. Propuso la excepción de prescripción (f.° 35 a 37 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia profirió sentencia el 21 de julio de 2011, en la cual declaró que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 7 de febrero de 2012, (f.° 45 a 49 del cuaderno del tribunal) confirmó la sentencia del a quo, sin imponer costas en esta instancia. El tribunal señaló, como problema jurídico a resolver, si la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa; concluyendo que no le asiste el derecho por no acreditar los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante no cotizó 50 semanas en los últimos 3 años antes del fallecimiento.

Además encontró improcedente la aplicación del acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Como premisas fácticas y jurídicas, refirió que el juez está sometido al principio del efecto general e inmediato de la ley, según el cual la norma aplicable a las controversias laborales es la vigente al momento de la causación del derecho, criterio ampliamente estudiado por esta Corporación, entre otras, en sentencia del 25 de mayo de 2005, expediente n.° 24421.

Por lo tanto, de acuerdo con este principio, previsto en el artículo 16 del C.S.T., la norma aplicable a la promotora del litigio es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues esta normativa se encontraba vigente al momento del deceso del señor Luis Norvey Echeverry Galeano, ocurrido el 26 de marzo de 2006.

Precisó que el aludido artículo 46 de la Ley 100 de 1993, establece como requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, que el afiliado que fallece hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al deceso. De ahí que, revisado el material acreditativo que obra en el informativo, en especial a folios 25 y 26, se observa que el causante cotizó en toda su vida laboral un total de 508,71 semanas, de las cuales ninguna se efectuó en los últimos tres años anteriores a su muerte, es decir, que no alcanzó el número de cotizaciones requeridas en la normatividad que le es aplicable, toda vez que la norma exige un total de 50 semanas aportadas en este interregno, por lo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes incoada.

Abordó el estudio del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que la promotora del litigio, en la sustentación del recurso de apelación solicitó su aplicación; advirtiendo su improcedencia, por considerar que la normativa que gobierna la contingencia pretendida es la Ley 797 de 2003, por lo que no es factible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, bajo el amparo de este principio, pues no es el régimen inmediatamente anterior a aquél vigente para la fecha de la muerte del afiliado, tal como lo ha señalado esta Corte en sentencia de 22 de febrero de 2011 expediente 46556, de la que transcribió un aparte, para concluir, con fundamento en ella, la improcedencia de la pensión reclamada.

Agregó, además, que si en gracia de discusión, el Acuerdo 049 de 1990 tuviera aplicación, se advierte que el causante no acreditó los requisitos establecidos en el citado acuerdo, pues sólo cotizó 508,71 semanas y las mismas no fueron dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para haber transmitido algún derecho a la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el apoderado de la recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia proferida por el tribunal, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, accediendo a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la inaplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, a causa de la interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, indica que resultaría ineficaz el sistema de seguridad social en pensiones, si se negara a un afiliado o beneficiario la prestación pensional con la excusa de un nuevo requisito establecido en régimen posterior, cuando de acuerdo al régimen anterior se superaron en su vigencia los requisitos que allí se requerían (300 semanas), pues ello contrariaría los principios de eficiencia, integralidad, universalidad y solidaridad, propios del sistema de seguridad social.

Aduce que el tribunal al aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con su modificación, interpretó erróneamente el artículo 53 de la Carta Magna, pues tal texto, de orden supralegal, predica que ante la existencia de dos normas aplicables, se preferirá la más benéfica para el afiliado, lo que traído al caso concreto, facultaría al fallador para acudir a la norma anterior, es decir, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Argumenta que en el fallo objeto de recurso, el Tribunal Superior de Distrito Judicial «acoge una errada interpretación del artículo 53 Supremo al advertir que al ser la ley 797 de 2003 la norma aplicable y vigente, no podría acudirse al Acuerdo 049 de 1990 por no ser el régimen inmediatamente anterior, desconociendo el ad-quem que efectivamente esa normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 si corresponde al régimen anterior, toda vez que en la historia de la seguridad social de nuestro país solo han existido dos regímenes generales de pensiones el que venía aplicándose antes del 1° de abril de 1994 y el que hoy se aplica instaurado por la Ley 100 de 1993, así las cosas no podría predicarse por el Tribunal que, por ejemplo, la Ley 100 de 1993 fue un nuevo régimen y que a su vez la Ley 797 de 2003 creó otro régimen, considerándose que esta última ley sólo introdujo algunas modificaciones al REGIMEN de la Ley 100 de 1993 sin que por ello se hubieran alterado los principios, la teleología, financiación y demás pautas esenciales del sistema pensional para que así se pudiera hablarse de un verdadero nuevo régimen pensional, situación que, por el contrario, sí se presentó respecto a la Ley 100 de 1993, norma que de manera efectiva introdujo un cambio sustancial en el sistema pensional que regía en Colombia consolidando efectivos cambios al espíritu del régimen anterior - Acuerdo 049 de 1990- en cuanto a sus pilares, financiación, recaudo etc., y en consecuencia no constituyó un simple transito normativo sino un evidente cambio de régimen pensional.

En síntesis, el Acuerdo 049 de 1990 sí es el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y cualquiera de sus modificaciones». Y para finalizar, con respecto a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, señala que ésta radica en que el causante no efectuó cotización alguna en vigencia ni de la Ley 100 de 1993 ni de la 797 de 2003, razón por la cual como el último aporte se hizo en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, es ésta la norma que debía aplicarse y no una posterior.

Luego de transcribir apartes de la sentencia T-584 de 2011, expresó lo siguiente: Se concluye entonces que efectivamente el tribunal aplicó indebidamente la norma cimiento de su decisión negativa, inaplicando los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 e incurriendo en la errada interpretación del artículo 53 Supremo en lo que se refiere a la aplicación de la condición más beneficiosa.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida la recurrente, no existe controversia alguna en relación con los siguientes supuestos fácticos: i) que el causante falleció el 26 de marzo de 2006; ii) que cotizó un total de 508,71 semanas durante toda su vida laboral, esto es, entre el 1 de enero de 1969 y el 1 de octubre de 1978 y, iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Cumple recordar que es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras). No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa cuyo estudio reclama la recurrente.

Por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante, dado que durante los tres años anteriores al deceso no cotizó semana alguna. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, de acudirse a dicho principio, estos no tienen cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior. Ha sido la postura de la Sala, que no se puede aducir como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pasado, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, pues el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultraactivos».

(sentencias CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad 32642, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016). En este punto, es preciso señalar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló esta Corte en sentencia del 9 diciembre de 2008, rad. 32642, entre otras. Así las cosas, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, máxime que su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Ahora bien, si se acudiera al principio de la condición más beneficiosa, que reclama la censura, para el caso del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que como se indicó, es la que gobierna la situación pensional en este asunto, tampoco se configuraría el derecho en cabeza de la actora, pues para ello hay que remitirse a lo dispuesto en el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y como se puede corroborar en la historia laboral del causante expedida por el ISS (f.° 25 a 26 del cuaderno principal), solo reporta cotizaciones hasta el mes de octubre de 1978, por lo que no cumple con las 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la muerte, lo que lo aleja aún más de la aplicación del referido principio, acorde con la reciente decisión de esta Corte, CSJ SL 4650-2017: Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Finalmente, si la Sala analizara el caso con sustento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tampoco se reúnen los requisitos exigidos a fin de conceder la pensión de sobrevivientes, pues el causante no alcanzó una densidad de 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad; mucho menos acredita 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, pues como quedó establecido por el ad quem, durante toda su vida laboral tan sólo cotizó un total de 508,71 semanas.

Como conclusión de lo discurrido, el cargo no tiene vocación de prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 7 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZMILA TRUJILLO FARFÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN / 13