SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1764-2024 Radicación n.° 98768 Acta 20 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JEFFERSON ORTIZ GALLEGO y DIANA CAROLINA AMEZAGA HIGUERA, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores JOA, GOA y LSOA contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauraron a ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S. A., trámite al cual fueron vinculadas como litisconsorte necesario la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA S. A.- RIESGOS LABORALES COLMENA- y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA COMFAMILIAR ANDI- COMFANDI y como llamadas en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. y ALLIANZ SEGUROS S. A. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jefferson Ortiz Gallego y Diana Carolina Amezaga Higuera, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores JOA, GOA y LSOA, convocaron a juicio a Itaú CorpBanca Colombia S. A. con el fin de que fuese condenada al reconocimiento y pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios, con ocasión del accidente que sufrió el primero de los citados, representados así: A favor de: i) Jefferson Ortiz Gallego la suma de $967.951.680, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, los cuales deberán establecerse «según el siguiente criterio de tasación: Se tomará el salario promedio devengado para la fecha del accidente de $ 6.217.619, más el 30% del valor prestacional equivalente a $ 1,865.285, este valor se considera en forma proporcional a la pérdida de capacidad laboral, porcentaje que conocerá con la prueba pericial solicitada»;

Más, los perjuicios morales que corresponden a 100 smlmv y los atinentes al daño a la salud en 50 smlmv, al momento de la sentencia; ii) Diana Carolina Amezaga Higuera por concepto de perjuicios morales en 50 smlmv para la fecha del fallo; y, Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 3 iii) los hijos menores JOA, GOA y LOOA, por concepto de perjuicios morales y para cada uno de ellos en 50 smlmv, para la data de la decisión. Apoyaron sus peticiones, básicamente, en que Jefferson Ortiz Gallego, se encuentra vinculado en la actualidad a la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1º de junio de 2017 en el cargo de asesor en ventas, con una asignación mensual de $2.110.437 más comisiones; que el 14 de julio de 2018, sufrió un accidente de trabajo en el desarrollo de una actividad deportiva; que el banco convocado autorizó que los trabajadores a su servicio lo representaran en un campeonato de fútbol inter-empresas en la sede de Comfandi Pance.

Dijeron, que tal suceso acaeció en el horario de la tarde cuando se desarrollaba el partido en el área n.° 14 de la sede mencionada, con la participación del equipo del demandado, del cual el actor hizo parte; que ingresó por disposición del entrenador en la posición de volante lateral y a la mitad del primer tiempo corrió en dirección hacia el balón para realizar una jugada tropezando con unos grumos y desniveles del campo cayendo a la superficie del campo generando una torsión abrupta en el tobillo izquierdo con repercusión a nivel de su rodilla izquierda.

Adujeron, que tiempo después de ocurrido el infortunio laboral, fue auxiliado por varios compañeros, entre otros, del equipo adversario, quienes le aplicaron linimento deportivo Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 4 en la zona afectada; que, pese el dolor a nivel de la rodilla izquierda continuó jugando por espacio de 40 minutos, por orden del entrenador del equipo al no contar con un jugador disponible para una sustitución; que, en el desarrollo del segundo tiempo, pateó la pelota y al instante experimentó más intensidad de dolor en la rodilla izquierda, siendo retirado del terreno de juego y se suspendió el partido.

Expusieron, que debido al padecimiento presentado fue trasladado por su esposa hasta la Clínica Valle de Lili, donde luego de haberle brindado la atención médica necesaria y practicados los exámenes pertinentes y ayudas diagnósticas, se le halló desgarre severo de los ligamentos de rodilla izquierda; que, según recomendaciones y restricciones establecidas en el examen general, solo podía jugar por lapsos de 15 minutos debido a ciertos aspectos de salud relacionados con la presión arterial y la relación de estatura (1.67 cm) y peso corporal (87 kilos); que ha presentado más de 500 días de incapacidad para laborar en razón a las lesiones sufridas y al largo periodo terapéutico producto de las intervenciones quirúrgicas y tratamiento psiquiátrico realizadas para lograr su recuperación. Manifestaron, que el convocado realizó una investigación del accidente de trabajo a través del jefe inmediato y de la señora Liliana Cabrera responsable del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo; que el grupo investigador concluyó que la causa que originó el accidente de trabajo sufrido se fundamentó en tres situaciones que aumentaron su probabilidad: Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 5 […] i) las características físicas de la cancha (huecos, grumos) no generan seguridad en la pisada de los jugadores; b) la posición en la que juega el colaborador requiere cambios bruscos de fuerza y dirección y c) el índice de masa corporal, no es acorde y afecta el nivel articular a nivel de carga muscular de desplazamiento, movimiento y recuperación. Arguyeron, que del análisis realizado en el informe pericial adelantado por la profesional y magister en seguridad y salud en el trabajo Claudia Sánchez Valencia se concluyó que, por parte del empleador hubo una falta de planeación de actividades deportivas con el acompañamiento del área de seguridad y salud en el trabajo; que, no hubo verificación de las condiciones físicas del trabajador y de las locativas; que también se plasmó, por parte del COPASST y el líder de seguridad y salud en el trabajo, que «no realizaron la inspección previa de seguridad de las instalaciones deportivas (cancha) para verificar el estado (desniveles, grumos, huecos, firmeza), para identificar cualquier condición que genere riesgo a los trabajadores».

Indicaron que, dicha experticia es conclusiva de que «por parte del COPASST no se realizaron todos los exámenes pertinentes (antropometría, evaluación motora, aptitud física del trabajador) para la establecer las condiciones físicas del trabajador y definir si era apto para la participación del evento deportivo»; que en dicha experticia se determinó que la relación de causa y efecto por la cual se generó la materialización del accidente fue la omisión de las medidas preventivas en la ejecución de las actividades recreativas por cuenta del empleador; que, también se estableció la falta de Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 6 supervisión, control y vigilancia por parte del mismo en la actividad deportiva por exposición en exceso del tiempo en el terreno de juego superior a los 15 minutos establecidos por recomendación médica.

Señalaron, que no se realizó por parte del área de SSST de las capacitaciones de prevención de accidentes deportivos, teniendo en cuenta la naturaleza del peligro asociado al evento deportivo y el autocuidado; que en el sitio donde se realizó la actividad deportiva donde ocurrió el accidente de trabajo, el empleador no contaba con la presencia de la brigada de emergencia y con los recursos de atención de emergencias (botiquín, férula espinal) en caso de un accidente laboral; que el lugar donde se realizó la actividad deportiva donde ocurrió el accidente de trabajo, no se contaba con un transporte para el traslado de las víctimas, puesto que a la hora de presentarse el evento no hubo atención por personal médico, ni de la brigada de emergencia, y el personal delegado.

Aludieron que, producto del accidente de trabajo ocurrido el actor presentó 540 días de incapacidad continuos para laborar comprendidos entre el 14 de julio de 2018 y el 28 de noviembre de 2020 debido a la afectación orgánica y funcional de la rodilla izquierda; que las lesiones sufridas dejaron secuelas que afectaron su capacidad laboral ante la pérdida parcial y permanente, equivalente al 23.20 %, por lo que se generaron los perjuicios de orden patrimonial; que se encuentra bajo tratamiento psiquiátrico con diagnósticos de episodio depresivo moderado, trastorno de ansiedad con Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 7 formulación de fármacos para su control producto de la aflicción y estados de depresión como consecuencia del dolor físico vivido y el largo periodo de recuperación, por la lenta respuesta de su organismo y autoconcepción de funcionalidad tórpida, presentando a su vez ideas de minusvalía y de menoscabo de rol ocupacional y familiar desencadenando con esto un perjuicio moral.

Precisaron que, el demandante no dispone de la funcionalidad total de la rodilla afectada como consecuencia de dicho suceso, realizando marchas defectuosas con limitaciones hasta 200 metros y por espacios solo de cinco minutos continuos; que tal situación lo afectó en la realización de actividades relacionadas con los diferentes ámbitos de su vida, tales como el recreativo debido a la práctica de fútbol a nivel aficionado y su imagen corporativa en el campo laboral, pues se ha visto reducida a un colaborador con visibles limitaciones; que la cónyuge y sus hijos menores se han afectado psicológicamente por el daño a la salud causado a su esposo y padre con repercusión en sus relaciones de pareja y del hogar; y que el salario promedio que devengó para la época del accidente de trabajo ascendió a $6.217.619, compuesto por el salario básico más comisiones habituales constitutivas de salario (f.º 269 a 287 y f.º 304 a 318, demanda y subsanación de la misma, respectivamente, archivo: «Primera Instancia-Cuaderno PrimeraInstancia_Cuaderno1_2023041952849.pdf», del expediente digital del Juzgado).

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 8 Itaú CorpBanca Colombia S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda por ser infundadas. Admitió, que el actor se encuentra vinculado, a partir de la data mencionada; que fue contratado para ejercer el cargo aludido con el salario citado; y que el evento deportivo donde aquel participó fue organizado por Comfandi.

Sobre las demás afirmaciones, expresó que no eran ciertas y/o no constituían hechos, sino apreciaciones subjetivas del demandante. En su defensa, arguyó que en el torneo donde participó Jefferson Ortiz Gallego, se verificó que, se tuvieran todos los elementos e implementos de seguridad, como los estándares respectivos, que dieran la respectiva garantía a los participantes; que en dicha actividad deportiva, se hizo uso de la organización, planificación, ejecución y logística por parte de dicha Caja de Compensación, se suministró y se puso a disposición todo lo necesario, que permitiera su desarrollo en las mejores condiciones, contándose entre los servicios brindados con instructores deportivos y espacio de fútbol en perfecto estado, en cuyas instalaciones incluso realizan con frecuencia entrenamientos equipos profesionales del fútbol colombiano, entre ellos, el Deportivo Cali.

Agregó, que en lo referente al estado del área donde se presentó el incidente en el evento deportivo, contaba con el respectivo mantenimiento certificado por la sociedad Decorplantas Forestal, quien había sido contratada por Comfandi para el mantenimiento de sus campos de fútbol, Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 9 conforme las comunicaciones, cronograma de mantenimiento e informe de gestión. En su defensa, formuló como medios exceptivos de fondo, los de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones, pago, buena fe de la demandada, compensación; inexistencia de culpa patronal por caso fortuito o culpa exclusiva del demandante; y la innominada o genérica (f.º 122 a 153, archivo:«PrimeraInstancia_CuadernoPrimeraInstancia2_Prime raInstancia_2023042112475.pdf», del expediente digital del Juzgado).

En escrito separado, Itaú CorpBanca Colombia S. A., solicitó la integración del litisconsorcio necesario a la Compañía de Seguros de Vida Colmena S. A. Colmena Riesgos Laborales, por cuanto es responsable de aplicar los métodos científicos establecidos por la medicina para lograr la recuperación del actor (f.º 398 a 399; ib.). Por auto del 26 de abril de 2021, el Juzgado de conocimiento, admitió vincular no solo dicha entidad, en la condición que fue convocada sino también en esa misma índole a la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfamiliar Andi-Comfandi (f.º 443 a 444, ib.).

Esta última, se resistió a las pretensiones de la demanda y refirió a la inexistencia de perjuicio patrimonial, en la modalidad de lucro cesante pasado, ni futuro, habida Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 10 consideración de que el accionante aún seguía laborando en el banco, recibiendo un salario. En cuanto a los hechos, aceptó que, el actor solo podía jugar quince minutos, pero aclaró que este excedió su tiempo de juego recomendado.

Asintió, también lo expuesto por el grupo investigador, pero aclaró que no eran ciertas todas esas conclusiones en la esfera externa del asunto, sean correctas, en especial, las que advierten las irregularidades en las características físicas del terreno, por cuanto era objeto de mantenimiento programado y especializado y que una de esas causas raíz anotadas, excluye en cuanto a su incidencia a ese supuesto mal estado.

Agregó que la de mayor entidad en cuanto a la incidencia ejercida sobre el presunto accidente, era el sobrepeso que tenía el actor y no debió haber jugado más de quince minutos, ni tampoco, una vez sentida la primera lesión leve (tan leve que le permitió seguir jugando todo el resto del partido), haber continuado exponiendo su salud faltando al deber de auto cuidado propio de un buen padre de familia y por lo tanto rodeando su actuar de una clara culpa que rompe el nexo causal.

Sobre las demás aseveraciones refirió que no le constaban y le correspondía al accionante demostrarlas. Planteó, las excepciones de ausencia de fundamento legal frente a su vinculación oficiosa a este proceso y consecuentemente afectación al debido proceso y al ejercicio Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 11 legítimo del derecho de defensa de Comfandi; ausencia de legitimación por activa de los familiares del trabajador presuntamente lesionado con culpa del empleador; imposibilidad de que pueda condenar a Comfandi en este proceso por clara extralimitación de funciones y de competencia del Juez; ausencia de litisconsorcio necesario como única opción para que el juez la hubiera vinculado válidamente a esta litis; la ausencia de un accidente de trabajo propiamente tal; ruptura del nexo causal bajo la modalidad de culpa exclusiva de la víctima; exagerada estimación de los perjuicios que dice haber sufrido el extremo actor; la debida diligencia y cuidado de Comfandi en el mantenimiento de sus terrenos de fútbol, que todo caso la eximen de responsabilidad; prescripción y la innominada (f.º 460 a 504, ib.).

Llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S. A. y a Allianz Seguros S. A. (f.º 559 a 563, ib.), siendo admitido por el Juzgado mediante proveído del 8 de junio de 2021 (f.º 741 a 742, ib.). Colmena Seguros, vinculada como litis consorte, encaró las peticiones del demandante. En cuanto a sus afirmaciones, aceptó que labora para el banco, desde la data aludida; la fecha del accidente que sufrió en la actividad deportiva referida; y el dictamen de una incapacidad permanente parcial del 23.20 %, sumando, a la cancelación de la totalidad de las prestaciones económicas a su cargo en cuantía de $39.028.926 y $48.000.248.

De cara a los demás, advirtió no constarle. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 12 Excepcionó las de falta de legitimación en la causa por pasiva y pago total de la obligación a cargo de Colmena Seguros (f.º 699 a 706, ib.). Las llamadas en garantía Seguros Generales Suramericana y Allianz Seguros S. A., al unísono y en escritos separados, advirtieron que, entre ellas y la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, se celebró un contrato de seguro plasmado en la Póliza n.º 0528770-0 con vigencia del 15 de diciembre de 2017 al 8 de febrero de 2019, que brindaría cobertura dentro de los límites contractuales de la misma.

Añadió, que en virtud del artículo 1092 del CCo, la mencionada póliza fue expedida en coaseguro Allianz Seguros S. A., asumió el 30 % del riesgo asegurado, en tanto, que Seguros Generales Suramericana adjudicó el 70 %. Frente a la demanda, se opusieron a las pretensiones incoadas y respecto a los hechos refirieron que ninguno les constaba.

Como excepciones al llamamiento en garantía y a la demanda, plantearon las de: inexistencia de cobertura para daños causados con ocasión a un incumplimiento contractual; prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro; existencia de coaseguro a cargo de Seguros Generales Suramericana S. A. con una participación en el riesgo del 70 % en la póliza n.º 0528770-0; existencia de coaseguro a cargo de Allianz Seguros S. A. con una participación en el riesgo del 30 % en la póliza n.º 0528770- Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 13 0; delimitación contractual mediante exclusiones, garantías y demás condiciones contractuales establecidas en la póliza n.° 0528770-0; monto límite cobertura de la póliza n.° 0528770-0; deducible pactado; inexistencia de restablecimiento automático de la suma asegurada; ausencia de responsabilidad atribuible a la parte pasiva el asunto se configura en una culpa exclusiva del señor Jefferson Ortiz Gallego; hecho de un tercero; falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Compensación Familiar; inexistencia de un daño antijurídico – ausencia de prueba en los perjuicios e indebida valoración de los mismos– reducción de indemnización por participación de la víctima en el daño – concurrencia de causas; ausencia de legitimación por activa de los familiares del señor Jefferson Ortiz Gallego y la innominada (f.º 755 A 777 y f.º 857 a 881, respectivamente, ib.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 23 de septiembre de 2021, (f.º 958 a 961, acta y enlace de la audiencia, archivo: «Primera Instancia-Cuaderno PrimeraInstancia_Cuaderno2_2023042112475.pdf», del expediente digital del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR probada en favor de ARL COLMENA la excepción de falta de legitimación en la causa y en consecuencia absolver de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR probada en favor COMFANDI la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolver de todas las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 14 TERCERO: ABSTENERSE de resolver por sustracción de materia los llamamientos en garantía que efectuó COMFANDI respecto de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. y ALLIANZ SEGUROS S. A.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S.A. y en consecuencia ABSOLVER de todas las pretensiones que se formularon en su contra por los señores JEFFERSON ORTÍZ GALLEGO y DIANA CAROLINA AMEZAGA HIGUERA, quienes además representan a los menores JACOBO Y GABRIELA ORTÍZ AMEZAGA y LAURA ORTÍZ ORDOÑEZ.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

SEXTO: DEBERÁ remitirse el expediente ante la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte actora, ÚNICAMENTE si no se impetra recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, de Itaú Corpbanca Colombia S. A. y de Compañía de Seguros de Vida Colmena S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en decisión del 31 de marzo de 2022, (f.º 64 a 88, archivo: «Segunda Instancia_CuadernoSegundaInstancia_2023042032340.pdf» del expediente digital del Tribunal), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia No. 296 del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de • QUINTO: CONDENAR en costas por una parte al señor JEFFERSON ORTÍZ GALLEGO en favor de ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S. A., y por otra, a ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S A. en favor de RIESGOS LABORALES COLMENA S. A., COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA, las cuales serán tasadas y liquidadas por el juez de primera instancia, junto con las agencias en derecho.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 15 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: Sin Costas en esta instancia. El ad quem, determinó como problema jurídico a definir, si existió culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió el actor, o si por el contrario como lo expuso el a quo no se dio en este asunto, en tanto que, no se omitió obligación alguna de seguridad y cuidado por parte del empleador.

Recordó, que en atención al artículo 66A CPTSS la decisión se circunscribiría a los temas materia de apelación1, con la salvedad de que se tratará de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador2, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-968-2000. Precisó, como supuestos de hecho debidamente demostrados en el sub-lite, que: i) el actor contrajo matrimonio con Diana Carolina Amezaga Higuera, el 28 de febrero de 20193; ii) de dicha unión procrearon dos hijos de GO y JO4; iii) la demandante, tiene una hija de nombre LSOA5; iv) Jefferson Ortiz Gallego labora para Itaú CorpBanca Colombia S. A., desde el 1.º de junio de 20176; v) el demandante, sufrió un accidente de trabajo, el 14 de julio de 2018, cuando se encontraba en un evento deportivo programado por el empleador, conforme al reporte de 1 CSJ SL2808-2018 2 CSJ SL8613-2017 y CSJ SL12869-2017 3 f.º 192, registro civil de matrimonio, del expediente digital del Juzgado. 4 f.º 193 a 194, registro civil de nacimiento, ib. 5 f.º 195, registro civil de nacimiento, ib. 6 f.º 109 a 115, contrato de trabajo a término indefinido, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 16 accidente de trabajo efectuado ante Colmena Seguros7; y vi) el accionante, fue calificado por la JRCI del Valle del Cauca, mediante Dictamen n.º 1144139354-409 de 20208, en el que se estableció como PCL de 23.20 %, de origen profesional y como fecha de estructuración, 20 de noviembre de 2019. Recordó lo dispuesto en el artículo 216 CST.

Hizo alusión a que la Corte ha considerado que para que proceda la indemnización plena de perjuicios con base en la culpa patronal, no solo está llamado el demandante a comprobar que hubo culpa del empleador en el accidente o enfermedad, sino igualmente el daño o perjuicio ocasionado y el nexo causal entre el primero y el segundo, tratándose de una responsabilidad subjetiva de naturaleza contractual, sin que ninguno de ellos sea susceptible de presumirse legalmente9.

Refirió, que asimismo ha dicho que: […] la indemnización se genera cuando quien tiene el deber de seguridad no lo acata y no despliega una acción protectora, que se concreta en la adopción de todas las medidas necesarias para que el empleado no sufra lesión alguna durante el ejercicio de la tarea o, en su defecto, no disminuye los riesgos asociados a ella, y está soportado jurídicamente en que quien aspira a beneficiarse del trabajo asalariado debe asumir las consecuencias de los riesgos inherentes a él, entre otras razones, porque es quien obtiene su principal rédito en el proceso productivo10.

Mencionó, que en esa misma providencia, en lo que respecta a la culpa exclusiva de la víctima en la ocurrencia del accidente de trabajo como eximente de responsabilidad, 7 f.º 122 a 124 y 133 a 135, ib. 8 f.º 149 a 158, ib. 9 CSJ SL4665-2018 10 CSJ SL3169-2018 Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 17 que cuando ha mediado la concurrencia de culpas, valga decir, del trabajador, de un tercero y/o del empleador, no desaparece la responsabilidad de éste último en la reparación de las consecuencias surgidas del infortunio, pues el haberse presentado negligencia, descuido o algún acto inseguro del trabajador, no exonera a la empleadora de la reparación de perjuicios ocasionados por su culpa, «pues no es posible que la responsabilidad laboral del empleador desaparezca por la compensación de las faltas cometidas por las partes»11.

Resaltó que, para determinar la obligación del empleador de cara al reconocimiento de los perjuicios, basta con establecer la culpa suficientemente comprobada de este en la ocurrencia del accidente, sin que se haga necesario analizar la responsabilidad que pudiera haber correspondido al trabajador, «salvo que se hubiese alegado por las demandadas que el accidente laboral se produjo por un acto deliberado de aquel»12.

Reseñó, la pertinencia de definir la manera en que se dieron los hechos del accidente de trabajo sufrido por el accionante y dijo que, en la demanda se plasmó lo siguiente:

SEXTO: que el demandante ingresó a la cancha de juego por disposición del entrenador en la posición de volante lateral cuando al transcurrir la mitad del primer tiempo se dispuso a alcanzar el balón para realizar una jugada tropezó en esta maniobra con unos grumos y desniveles de la cancha cayendo a la superficie del campo de juego generando una torsión abrupta en el tobillo izquierdo con repercusión a nivel de su rodilla izquierda. 11 CSJ SL4213-2018 12 CSJ SL5463-2015 Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 18 SÉPTIMO: que en esos instantes fue auxiliado por varios compañeros del mismo equipo, entre otros del equipo adversario y aplicarle linimento deportivo en la zona afectada.

OCTAVO: pese al dolor experimentado a nivel de la rodilla izquierda el trabajador demandante continuó jugando por espacio de 40 minutos por disposición del entrenador debido a que el equipo no contaba con un jugador disponible para una sustitución.

NOVENO: que en el trámite del segundo tiempo el trabajador pateó la pelota y al instante experimentó más dolor en la rodilla izquierda razón por la cual fue retirado del terreno de juego y por ende el partido suspendido. Destacó, que el accionante al rendir el interrogatorio de parte13, manifestó que el accidente se dio porque el área estaba húmeda, el guayo se le enterró, se le dobló el tobillo y se le salió la rodilla; que en ese momento los compañeros del otro equipo lo atendieron y le aplicaron linimento; que para ese momento solo tenían 9 jugadores y eran 10 que debían asistir, que no había compañeros para cambio, y decidió continuar jugando para no dejar en desventaja a su representación, banco Itaú y que no sabía que era una lesión grave.

Indicó, que en la versión libre ante el empleador en la investigación del accidente que adelantó Itaú, manifestó: El pasado 14 de julio de 2018 a las 5:30 de la tarde me encontraba jugando en un torneo de fútbol organizado por el banco en la posición de volante lateral, con previo calentamiento a mitad del primer tiempo por atender una jugada en el momento de correr se me enredaron los taches del guayo izquierdo con uno de los grumos (irregularidades de la cancha) provocando que se me doblara el pie lo que me causó un fuerte tirón en la rodilla, en escala de 1 a 10 el dolor lo tenía en 5, continué jugando pero al terminar el primer tiempo uno de mis compañeros me compartió linimento para que me aplicara, cumplí con la rutina 13 Min. 51:00 a 01:21:17, audio, del expediente digital del Juzgado.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 19 de calentamiento normal para empezar el segundo tiempo, sin embargo, me sentía incómodo, me aplico nuevamente linimento, continúe jugando y al momento de tirar el balón con la pierna izquierda el dolor me aumento en la escala de 1 a 10 en 8, salí del juego durante 5 minutos y fui ayudado por un integrante del equipo contrario quien le aplicó más linimento y agua fría pero desafortunadamente como el equipo no tenía cambio tuve que ingresar nuevamente pero no pude jugar, la situación se tornó delicada por lo que decidimos retirarnos. Caminaba con dificultad, por lo que decido aplicarme más linimento, afortunadamente mi esposa me estaba acompañando, sin embargo, me subí al carro y al conducir al momento de meter clucht se me dificulto mucho y vi la rodilla hinchada y con una protuberancia (huevo) al llegar a Jardín Plaza no seguí conduciendo, llame a la línea efectiva de la ARL Colmena Seguros donde me indicaron acercarme a la IPS Clínica de Traumas, llegue a eso de las 7:40 pm y ya estaba acerrada, me comunique nuevamente a la ARL y me remitieron a la Clínica SOS donde un profesional de la salud me valoró a través de las palpación y me diagnosticó esguince de rodilla, me manejan el dolor con una inyección y me ordenan medicamentos de consumo oral para controlar la presión, con cita a la 7:00 am del día siguiente para tomarme una radiografía, a las 11:30 am me hicieron lectura del resultado de radiografía con diagnostico DX: Sin fractura, con verificación por ortopedia (ligamentos y tendones), pero continuaba con el dolor en escala de 1 al 10 en 10 y adormecimiento además no podía doblar la pierna por lo que me aplicaron más medicamento inyectado, a las 8:00 pm fui traslado a la Clínica de los Remedios en ambulancia y me atendieron a las 12 am, me dieron 5 días de incapacidad y me indicaron que si continuaba el dolor pidiera nuevamente cita el sábado 21 de julio efectivamente el dolor continuaba y cuando llame a pedir cita me informaron que no me podía atender por falta de documentos, el 25 de julio no me había tenido el control y seguí manejando el dolor con medicamentos de consumo oral.

Aludió, que en el reporte de accidente de trabajo n.º 2676655 del 17 de julio de 2018 realizado por Itaú14 se describió el incidente sufrido por el actor, el 14 de julio de 2018, así: El trabajador se encontraba en un evento deportivo al avanzar con el balón se tropieza con un desnivel de la cancha, se dobla el tobillo izquierdo presenta dolor el trabajador se encontraba en un evento deportivo, en el momento en que estaba en el evento en que va con el balón como en la cancha hay muchos desniveles, a 14 f.º 122 a 124, del expediente digital del Juzgado Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 20 causa de uno de los desniveles se dobla el tobillo izquierdo presenta dolor.

Indicó, que el testigo Pedro Pablo Arévalo15, sostuvo que el accidente se dio cuando el demandante recibió el balón e hizo una jugada, a la que se denomina alargue, que es para intentar evadir otro jugador, y en el momento en que hace eso, un tache se le entierra, el gira y se lesiona, emitiendo un grito y diciendo «me jodí», que en ese momento los integrantes del otro equipo ingresan con linimento, se lo aplicaron y siguió jugando, nadie se lo ordenó, pero no había cambios y solo tenían 9 jugadores.

Añadió, que el accionante se lesionó en el primer tiempo del partido y continuó jugando en el segundo tiempo, cuando inició en un intento de patear el balón, expone el testigo que, nuevamente el señor Ortiz se tira al piso y dice «me jodí» y como pudo salió cojeando y se retiró del partido. Adujo, acorde con lo anterior que: […] encuentra la Sala que el contexto en que se dio el accidente del señor JEFFERSON ORTIZ GALLEGO ocurrió mientras se encontraba en un partido de fútbol organizado por la empresa, momento en el que en una de las jugadas tuvo un tropiezo con su pie izquierdo.

Según arguye el señor Arévalo, testigo presencial, esto se debió a que un tache del guayo del actor se le entierra en el terreno, quedó clavado, y al moverse le generó la lesión; por su parte en la versión del demandante, refiere que había un desnivel, bache o grumo en la cancha con el que tropezó y se generó la lesión. El tropezón le causó al accionante una lesión, pero este decidió continuar jugando, luego de habérsele aplicado por los compañeros del partido un linimento; termina el primer tiempo y al inicio del segundo tiempo cuando quiere realizar una jugada el actor siente nuevamente un dolor tan fuerte que decide salirse del partido. 15 Min. 01:58:04 a 02:31:48, audio, audiencia continuación de trámite, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 21 Especificó, que los aspectos que destacó el demandante como generadores del accidente de trabajo, consistieron en: i) el estado del terreno, que no fue validado previamente por Itaú; ii) la falta de acompañamiento de personal de Itaú y iii) la desatención a los antecedentes médicos del trabajador. A efecto, acudió al material probatorio en el que precisó que militaba: a) Impreso el pantallazo de Excel con membrete de Itaú, con nombre: valoraciones médicas torneo de fútbol, en el que se observó que se fija a favor del demandante fecha para examen el 7 de abril de 201816; b) Recomendaciones para participar en la actividad deportiva, partido de fútbol, de 23 de abril de 2018, en la que se indicó: «hablamos directamente con Comfandi para validar los casos relacionados, y nos indican que pueden jugar con restricción de (15 minutos máximos) y presentar documento de médico de la EPS en cuanto a la presión arterial o en caso de contar con un índice alto de masa corporal, en el concepto medico indicar que puede realizar actividades físicas», e insertó pantallazo al respecto. c) Informe de investigación de accidente o incidente generado por Itaú, el 25 de julio de 201817, con rúbrica del jefe inmediato del accionante (sin nombre), miembros del COPASST (Juan Carrillo), responsable del SGSST (Liliana 16 f.º 116, archivo 03, del expediente digital del Juzgado. 17 f.º 125 a 130, archivo 03, y f.º 136 a 141, archivo 15, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 22 Cabrera), en el que se plasmó que los hechos acaecieron, el 14 de julio de 2018, data para la cual el trabajador no se encontraba realizando su labor habitual, sino una actividad deportiva. Así mismo, se indicó que el agente de la lesión correspondió «ambiente de trabajo (superficies, muebles, tejados en el exterior, interior o subterráneos)», que el mecanismo o forma del accidente fue «sobreesfuerzo, esfuerzo excesivo o falso movimiento» y se realizó el siguiente análisis de causas: “MEDIO AMBIENTE= la cancha se encuentra en buen estado? Rta.: No, a la vista se ve llana, pero en el momento de usarla se siente huecos y grumos donde se enredan los taches de los guayos.

Cancha 14 Comfandi Pance. MÉTODO: En los últimos 6 meses el colaborador presentó algún episodio donde se viera afectada la rodilla (golpe y/o caída? Rta. No, ninguna *el colaborador cumplió con la rutina de calentamiento en tiempo e intensidad antes y durante el partido. Rta.: la exigida por el entrenador para poder jugar *El colaborador practica deporte frecuentemente? Rta.: Siempre desde que tenía 8 años *La fuerza aplicada para patear el balón fue la necesaria para logra la jugada planeada? Rta.: no, puesto que la molestia se sintió al patear el balón * cual es la posición técnica del jugador en la formación del equipo? Rta.

Volante mixto derecho *La posición requiere de movimientos rápidos con cambios bruscos de dirección y fuerza? Rta. Si puesto que se ataca y hace contención defiende y arma la jugada *hay un cronograma de mantenimiento de la cancha y se cumple? Rta. (no aparece) *se tiene certificado del último mantenimiento de la cancha? Rta. (no aparece) *el índice de masa corporal es adecuado para desarrollar deporte de alto impacto? Rta.

El colaborador mide 1.69 y pesa 87 kilos. MANO DE OBRA: El colaborar presentaba fatiga por el tiempo que llevaba laboral (sic). Rta. no, entró a hacer un cambio. MATERIALES *el balón cumple con las características de peso, material y tamaño requerido para jugar fútbol Rta. = si cumple *el colaborador usa el calzado apropiado para jugar en cancha de grama? Rta.

Sí usa guayo de taches marca Adidas. Causa Raíz: hay tres situaciones que aumentaron la probabilidad para que sucediera el evento, las características físicas de la cancha (huecos y grumos) no garantizaron seguridad en la pisada de los Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 23 jugadores, además la posición en la que juega el colaborador requiere de cambios bruscos de fuerza y dirección y el índice de masa corporal no es acorde y afecta el nivel articular a nivel de carga musculo de desplazamientos, movimiento y recuperación” d) Comunicado emitido por Comfandi, asunto «mantenimiento de zonas verdes sedes Comfandi» de 9 de marzo de 202118, en el que indicó que la gerencia de infraestructura a través del área de servicios generales administra el contrato de mantenimiento de zonas verdes de las diferentes sedes de Comfandi, y que específicamente el mantenimiento del polideportivo de Pance incluye: • Corte de césped cada miércoles o según necesidad. • Recogida de material vegetal resultante del corte de césped, entre miércoles y jueves de cada semana • Marcación de las canchas los sábados o cada vez que se necesite • Riego de canchas cada 3 días. • Inspecciones frecuentes para garantizar el estado y redistribuir las actividades relacionada antes con el personal operativo. e) Informe de actividades de mantenimiento de zonas verdes emitido por Decorplantas empresa contratada por Comfandi19, a través del cual se certifica que en las campos 14a y 14b se realizó tres días antes del accidente el mantenimiento semanal, encontrándose en perfecto estado, completamente podadas, con una marcación con pintura tipo 1, resaltando que el último mantenimiento que consistió en la siega del césped se realizó el 11 de julio de 2018.

Igualmente, da cuenta de la realización de las siguientes actividades de mantenimiento de manera semanal: • Siega del césped el miércoles de cada semana 18 f.º 64 a 65, archivo 15, ib. 19 f.º 66, archivo 15, ib. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 24 • Limpieza y recogida de material vegetal producto de la siega, el jueves de cada semana • Marcada de canchas el jueves de cada semana • Remarcada de canchas el sábado de cada semana • Remarcada de canchas y recogida de bolsas de agua el domingo de cada semana • El riego de las canchas los lunes, miércoles y viernes. f) Acta de reunión interna de 24 de agosto de 2018 de la empresa Itaú con Colsubsidio, área de bienestar y ARL20, adelantada para la revisión de accidentalidad de eventos deportivos y planes de acción para los nuevos torneos.

En la que se propone por Colsubsidio: Inspección de canchas antes de torneos, junto con ARL, para exámenes ocupacionales se revisará con el medico de Colsubsidio y el médico del banco, la alineación de criterios, desde el SST se informa que si no cumplen proceso de entrenamiento no se recomienda que jueguen, desde bienestar se sacará una política que para participar en los torneos es obligatorio que se realicen el examen osteomuscular programado en el ciclo de la salud. g) Correo Electrónico remitido por Itaú a Comfandi, de 2 de mayo de 2018, informando los nombres de los integrantes del equipo de fútbol, entre los cuales se encuentra el señor Jefferson Ortiz21. h) Correo Electrónico, de 25 de abril de 201822, dirigido por la funcionaria Ana Montero de Itaú a los integrantes del equipo de fútbol, entre ellos el demandante, en el que se expuso lo siguiente: «Comfandi me confirma disponibilidad para realizar nuevamente la prueba en caso de no tener el concepto médico». 20 f.º 143, archivo 15, ib. 21 f.º 184 a 185, archivo 15, ib. 22 f.º 192, archivo 15, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 25 i) Invitación a participar en el inter-empresas de fútbol masculino Comfandi 2018 (Cali) emitida por Itaú (la que se acopió); j) Información sobre el programa copa mundo Santiago de Cali 2018, organizado por Comfandi, en el que se indicó que su objetivo era «brindar una actividad deportiva en espacios que permitan la integración y sana competencia entre los trabajadores de las empresas afiliadas a la Caja y las no afiliados, con el fin de mejorar su estilo de vida integral»23. k) Formato de aceptación de Comfandi firmado por la señora Natalia Manrique como representante de la empresa Itaú24, en el que se deja constancia que «conocemos todos los reglamentos, requisitos y condiciones de participación en la COPA MUNDO SANTIAGO DE CALI COMFANDI 2018 y por tal razón, nos acogemos y aceptamos nuestra vinculación bajo nuestra responsabilidad absoluta». l) Tabla de características físicas de los participantes en el torneo de fútbol, correspondiente a composición corporal, riesgo cardiovascular, fuerza, flexibilidad y condición física aeróbica25, respecto al demandante se indicó que contaba con un IMC de 29.7 y se dejó en las observaciones «no se realizan pruebas de esfuerzo por su … hizo dos tomas en 10 minutos». 23 f.º 211 a 215, archivo 15, ib. 24 f.º 219, archivo 15, ib. 25 f.º 263 a 268, archivo 15, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 26 Aludió, que se recibieron los testimonios, de: a) Andrés Escobar26, agrónomo, gerente de Decorplantas, empresa con la cual tenía contrato Comfandi para el mantenimiento de zonas verdes de la sede Pance, entre ellas los escenarios deportivos, como pistas de fútbol, quien señaló que las labores que se hacían en Comfandi estaban direccionadas por el equipo de mantenimiento de dicha Caja de Compensación, en las que se tenía una programación, frecuencia y rutina de las tareas que se requerían, las cuales se hacían mensualmente y si existían programaciones extraordinarias, como eventos deportivos, se informaban las fechas en las que se iban a realizar y se hacían todos los protocolos para ejecutar las trabajos que se necesitaba.

Agregó, que en el evento de que una zona demandara un servicio de mantenimiento extraordinario, se suspendía su uso para hacerle un manejo más técnico. Sostuvo que la empresa solicitó un informe en el que se evidencia que 3 o 4 días antes se le hizo la labor que se requería al área donde jugó el actor para ponerla en servicio. Que cuando fue interrogado si se encontraba alguna anomalía en el campo que no permitía su uso, manifestó que si requería alguna actividad en cuanto al tema que generara algún tipo de riesgo para los usuarios, automáticamente la misma se dejaba fuera de servicio; que incluso se hizo el cambio de cal para demarcación, por pintura, para evitar que se generaran imperfectos en el campo.

Indicó que, mes a mes 26 Min. 02:08:00 a 02:53:36 archivo 34, ib. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 27 se suspendían algunas para su mantenimiento, pero dependía del uso de las mismas y el clima. Refirió que incluso hacían uso del terreno los jugadores de las ligas menores y juveniles del Deportivo Cali y constantemente se hacían torneos.

Sostuvo, que para que una cancha esté en óptimas condiciones principalmente debe tener uniformidad en la carpeta, que no presente baches, ni desniveles, así como ningún tipo de condición que ponga en riesgo al jugador, el tema de corte de pradera y demarcación para que se pueda hacer la labor técnica del árbitro. Dijo que, para dar el aval de funcionamiento del campo, fuera de la labor de preparación, se tenía personas disponibles en el sector para hacer la entrega del escenario.

Precisó, también que, el área tiene sistemas de drenaje, pensando en las aguas lluvias. Adicionó, que el estado actividad de una zona es con el suelo semihúmedo, que en los partidos profesionales prenden los sistemas de riego para que la carpeta realmente tenga una consistencia más blanda, pensando en que la bola ruede mejor y el guayo pueda tener mejor adherencia al piso.

Informó, que, no hay una regla que determine el tiempo posterior que debe esperarse luego de lluvia para usar el área, pues eso depende de la intensidad de la precipitación y el clima. Que, cuando se le puso de presente al testigo la fotografía que se aportó en la reforma de la demanda, y al ser preguntado si podía determinar que correspondía a uno de Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 28 los terrenos de fútbol de Comfandi, el deponente expresó que le era difícil confirmar dicha aseveración. b) Vitto Julián Cusguen Fernández27, Gerente infraestructura Comfandi, señaló que, con Decorplantas contratista encargado del mantenimiento de la zona verde de los centros recreacionales de Comfandi, se tenía un cronograma con el cual se hacía seguimiento y control a las diferentes actividades, en las que se incluye no solo la poda, sino también la verificación del estado del polideportivo.

Manifestó, que acorde a las épocas del año hay unas necesidades puntuales de los escenarios deportivos, y que dependiendo de eso se hace ajuste a los cronogramas. Adujo, que en el evento de requerirse un mantenimiento correctivo se hace una solicitud especial al proveedor para que realice la actividad. Sumó, que no había reporte de terrenos que no estuvieran en condiciones para su uso para la época del accidente del actor.

Afirmó que, permanentemente se hace uso del polideportivo de Comfandi para partidos de fútbol, que estas son prestadas para empresas e incluso para equipos profesionales. Sustentó que, las áreas de fútbol tienen un drenaje natural, no especializado, desde la construcción de todo el centro, que tiene unas acequias que conducen las aguas hacia las salidas.

Indicó, que de existir alguna novedad en una zona la misma es reportada, esta queda fuera de servicio, mientras se hacen las adecuaciones o trabajos en la misma. 27 Min. 02:56:46 a 03:22:30 archivo 34, ib. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 29 c) Ana María Montero28, quien laboró para Itaú del 2015 al 30 de junio de 2021 como consultora de gestión humana de la regional occidente y oriente, declaró, que para el año 2018 Itaú realizó unos torneos deportivos, que incluían el fútbol; se efectuaban cada año y eran coordinados desde Bogotá. Indicó, que para la anualidad en mención se programó inicialmente un torneo interno de fútbol, abriendo las convocatorias por el sistema del banco y las personas que quisiera podían inscribirse voluntariamente; luego se remitía la información a dicha ciudad para validar cómo quedaban conformados los equipos y con cuántos empleados se contaba para poder coordinar la actividad.

Apuntó que lo anterior se hacía de la mano de la Caja de Compensación Comfandi, y con ellos se contrataba el deportólogo, el árbitro, una persona que dirigiera el calentamiento y que verificara si los trabajadores contaban con los implementos para jugar; que esto se hacía en unas zonas en Cali llamadas Morumby. Dijo que, el premio del ganador era participar en el inter-empresas; que se realizaba por solicitud de los mismos colaboradores, y que por ello hizo el contacto con Comfandi pagando la cuota para que se contara con lo necesario para la participación. Expresó, que una vez se gana el inter-oficinas, sale nuevamente la convocatoria para quien quisiera inscribirse voluntariamente para participar en los inter-empresas y 28 Min. 03:26:00 a 04:22:10 archivo 34, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 30 conformaran el equipo que iba a representar a nivel empresarial. Aseveró, que en muchos casos los colaboradores no asistían a los torneos y les tocaba a los que estaban hacer el turno de suplente. Adujo, que, cuando se inscribieron al torneo interno se hizo una valoración por un deportólogo contratado por la Caja de Compensación Comfandi, para verificar cómo estaba físicamente cada participante, y si este iba a jugar, que estuviera en condiciones para hacerlo; que de esa evaluación se generaron recomendaciones para algunos trabajadores, entre estos el actor a quien se le indicó que jugara por 15 minutos.

Señaló que, en el inter-empresas había un capitán de equipo y era el encargado de garantizar los turnos de los jugadores y en qué posición jugaba. Agregó, que Comfandi dentro de los servicios que brindaba garantizaba paramédico y los escenarios deportivos adecuados, que la caja de compensación certificaba que los terrenos que se usaban eran óptimos.

Añadió, que en los torneos se contaba con personal especializado para realizar el precalentamiento y árbitro, que el banco entregaba uniformes e hidratación. Señala que el banco contrata un técnico que les hace previa capacitación sobre el juego. d) Pedro Pablo Arévalo29, indicó que conoce al actor porque se lo encontró una vez en un partido que se realizó un sábado de julio de 2018 en Comfandi Pance y días después lo vio en la EPS con un bastón; que se dieron los 29 Min. 01:58:04 a 02:30:48 archivo 34, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 31 números porque el demandante le comentó que había tenido un problema en el partido el día donde se conocieron. Expuso, que se quedó mirando el partido donde jugó el señor Ortiz, porque antes había estado jugando en esa misma zona y por eso vio todo lo que sucedió. Referenció, que el accidente se dio cuando el señor Jefferson recibió el balón, hizo una jugada, a la que se denomina alargue, que es para intentar evadir a otro jugador, y en el momento en que lo hizo, el tache se le enterró, él giró y se lesionó, emitiendo un grito y diciendo «me jodí», que en ese momento los integrantes del otro equipo ingresan con linimento, se lo aplicaron y éste siguió jugando; dijo que nadie le ordenó al demandante continuar jugando, pero no había cambios y solo había 9 jugadores por eso él siguió. Mencionó, que el accionante se lesionó en el primer tiempo del partido y continuó jugando al segundo tiempo; que cuando este inició, en un intento de patear el balón, nuevamente el señor Ortiz se tira al piso y dijo «me jodí» y como pudo salió cojeando y se retiró del partido, que luego de eso, el partido continuó y se acabó debido a una pelea que hubo entre el arquero y el árbitro.

Expuso que los guayos que tenía el actor el día del incidente eran de tache giratorio, no es como el antiguo tache taco, que ahora estos vienen diseñados para evitar ese tipo de lesiones. Agregó, que estos eran los adecuados para jugar en el terreno en el que se encontraba, que eran costosos. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 32 Sostuvo, que antes del partido en el que jugó el accionante él había estado en el lugar con su familia, y que esta estaba llena de agua y muy mal, que en la parte del centro había mucho pasto arrancado, huecos, desniveles y la portería del lado izquierdo estaba ensopada de agua.

Aseveró, que el polideportivo del centro de recreación Comfandi siempre está en mal estado. Dijo que no había ambulancia, ni paramédico en la zona para atender a los jugadores; que, además los jugadores estiraron antes de iniciar el partido, tocando el balón, saltando, usualmente lo que se hace y que no vio que alguien más se cayera en el campo, que no lo recuerda. e) Liliana María Cabrera Rubio30, expuso que trabaja para Itaú, como analista senior en el área de seguridad y salud en el trabajo; que tuvo conocimiento que el demandante, el 14 de julio de 2018, se encontraba en un inter-empresas representando al banco, escenario en el que cuando estaba jugando, al tirar la pelota se le enredó el guayo y sintió un dolor leve; que continuó jugando, terminó el primer tiempo, y siguió en el segundo tiempo y ya en este momento manifestó que el dolor continuaba; que en la tarde cuando terminó se dirigió a la ARL para ser atendido.

Indicó, que antes del inter-empresas existe el inter- oficinas donde la empresa con el área de bienestar y las cajas de compensación de cada una de las ciudades organiza el 30 Min. 02:34:00 a 03:33:50 archivo 34, ib. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 33 evento; que para el inter-oficinas Itaú efectúa el alquiler de las áreas, hidratación, arbitraje, el deportólogo; y posteriormente en el inter-empresas, la caja de compensación Comfandi es la que hace todo el proceso de los campos, mantenimiento y arbitraje y que se hizo alianza efectuando el pago correspondiente; que la inscripción de los trabajadores en los torneos es voluntaria y no había ninguna represalia en el evento a quien decida no asistir a los partidos o retirarse del torneo y, que previo a este desde el área de bienestar de Itaú verificaba con Comfandi que los terrenos cumplieran, que tuvieran arbitraje e hidratación. Adujo, que cuando ocurrió el evento del accidente se realizó el reporte a la ARL; una vez radicado se procedió a efectuar la indagación respectiva, llamando al trabajador para que rindiera una entrevista, luego se reúne con el equipo investigador para revisar la versión y se identifican las posibles causas; se valida la información y se indica el plan a seguir de acuerdo con las conclusiones.

Añadió, que uno de los posibles motivos que surgieron del accidente fue el mal estado del estadio, pero el mismo quedó desvirtuado con las certificaciones remitidas por Comfandi que dan cuenta que semanalmente se le hacía el mantenimiento a las mismas y específicamente en la que jugó el actor se le había realizado el mantenimiento 3 días antes y que la empresa tenía incluida dentro de la matriz de riesgo los eventos deportivos.

Precisó, acerca del sobrepeso del actor que esta condición se había incluido como una posible causa, pero eso no le generaba un impedimento físico para jugar. Refirió, que Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 34 el cumplimiento de la recomendación dada por el deportólogo a este de jugar por 15 minutos es una situación de autocontrol por parte del trabajador.

Aseveró que, en el informe de investigación no fue el trabajador quien definió las posibles causas del accidente de trabajo, sino que se derivaron de la versión de aquel, luego se verificaron y se desvirtuaron; que desde el inter-empresas tenían claras las medidas que debían tener y que no se encargó a Comfandi de la seguridad de los trabajadores, sino que se tenía una alianza estratégica. f) William Hernán Díaz Vega31, administrador del centro de servicios Comfandi, sede Pance, indicó que para el 2018 la caja de compensación realizó un torneo de fútbol en Comfandi Pance, con invitación abierta a empresas afiliadas y no afiliadas.

Adujo, que en la charla técnica se dan indicaciones del uso de ropa y zapatos adecuados; que, los fines de semana se realizan los torneos; que el centro recreacional cuenta con un puesto de primeros auxilios, donde atiende un auxiliar prehospitalario, y una ambulancia que permanece durante el horario de servicios del centro; que, también cuenta con una área protegida con EMI que acude en caso de requerirse traslados; que para acceder a estos servicios se acerca la persona al puesto de primeros auxilios o si no se puede trasladar, ellos se remiten al lugar donde ocurre el accidente. 31 Min. 03:38:15 a 04:18:44 archivo 34, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 35 Señaló, que los campos estaban en óptimas condiciones, realizando su mantenimiento preventivo; que, adicionalmente, hay personal especializado para esa labor y analistas de deportes de la Caja de Compensación que efectúan inspección diaria del estado del escenario deportivo; que los días jueves se hace una demarcación e inspección general de los campos.

Que cuando se le preguntó, ¿si una cancha por cuestiones climáticas como la lluvia presenta malas condiciones, Comfandi la deja habilitada o tiene alguna forma de impedir que se utilice?, contestó: […] nosotros en el manejo que tenemos cuando hay lluvia lo primero que hacemos es evacuar las canchas, porque por el grado de tormenta donde está ubicado el centro es un alto grado de tormenta eléctrica siempre se ha manejado tormentas con mucho trueno y mucho rayo, nosotros cuando se presenta eso lo que hacemos es suspender toda actividad, no solo de fútbol, sino también de piscina o de zonas verdes, cualquier actividad que estemos desarrollando dentro del centro se avisa a las personas y se suspende por lo general este tema, en el caso de las canchas pues obviamente se dejan de utilizar hasta que no se haga la evaluación de si se pueden seguir utilizando después de la lluvia o no, dependiendo del nivel que tengamos de agua.

No recuerda si hubo alguna situación climática que para el día en que el demandante tuvo el accidente de trabajo. Refirió, que la máquina que se emplea para el corte del césped permite que la misma quede como un «tapetico» en el cual no se va a encontrar ni bultos ni grumos; que las zonas no quedan inundadas por el manejo de desagüe natural con que cuenta el centro recreacional; que, para la participación en el torneo, los equipos debían inscribirse en la planilla, y en el sitio se hacía la validación de que en efecto estuvieran los trabajadores inscritos; que, un veedor de Comfandi Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 36 estaba pendiente de la realización del calentamiento previo al partido, durante 5 o 10 minutos y que una vez inicia el partido, el analista se queda haciendo monitoreo por si se presenta algún tipo de incidente o retaliación contra el árbitro.

El colegiado, consideró antes del análisis del anterior material probatorio, referirse al dictamen pericial aportado con la demanda, efectuado por Claudia Sánchez Valencia32, el cual tuvo como finalidad determinar las causas del accidente de trabajo del actor. Expuso que, en esa experticia, la perito indicó que para emitirlo se basó en la entrevista realizada al actor, de forma virtual, el 28 de septiembre de 2020, en el informe emanado por Itaú el 25 de septiembre de 2020, el que fue remitido por el apoderado del demandante, y en los correos electrónicos enviados por la empresa al señor Ortiz referentes a convocatoria, conformación de equipo y concepto de aptitud del examen médico.

Dijo, que dentro del marco teórico del dictamen se sostuvo que: […] cuando el empleador toma la decisión de convocar al personal a realizar actividades deportivas, los colaboradores quedan expuestos a peligros y riesgos inherentes a la actividad deportiva, siendo responsabilidad del empleador establecer medidas preventivas y asignar recursos para estrategias que propendan por disminuir las lesiones en los jugadores, indicando como actividades previas a desarrollar: examen médico para determinar la aptitud física del jugador (antecedentes personales, familiares, deportivos, signos clínicos, entre otros), evolución 32 f.º 136 a 146, archivo 03, del expediente digital del Juzgado Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 37 motora para determinar el grado de acondicionamiento del trabajador en capacidades físicas, resistencia, fuerza y flexibilidad (test deportivo motores), acondicionamiento físico, reglamento y seguridad en el deporte laboral, elementos de protección personal, vestuario, hidratación, inspección de seguridad de las instalaciones deportivas, atención de accidentes y lesiones, delegado para que funja como veedor de los eventos deportivos y capacitación. Luego, determinó que: «la relación de causa y efecto por la cual se generó la materialización del accidente, es por la omisión de las medidas preventivas en la ejecución de las actividades recreativas por cuenta del empleador», entre ellas: […] la falta de planeación con el acompañamiento del área de Seguridad y Salud en el Trabajo, con el apoyo del Comité Paritario en Seguridad y Salud en el Trabajo; no hubo verificación de las condiciones físicas del trabajador y las condiciones locativas; no se realizó acondicionamiento físico de los jugadores, únicamente se efectuaba calentamiento previo al juego, pero sin personal competente; falta de supervisión por parte de la empresa en la actividad deportiva, puesto que pasaron por alto la recomendación de los 15 minutos; no hubo un acompañamiento y asesoría por parte de la empresa para la correcta selección de los taches de los guayos; no se tenían establecidos procedimientos de juego, políticas de juego limpio; no se realizaron las capacitaciones de prevención de accidentes deportivos; no suministró los elementos de protección personal acorde con la actividad física (canilleras, vendajes, guayos); no se contaba con la presencia de la brigada de emergencia en el sitio del evento y tampoco se contaba con los recursos de atención de emergencias (botiquín, férula espinal) en caso de un accidente laboral, ni un transporte para el traslado de accidentado.

Precisó que se escuchó a la perito en audiencia33 quien manifestó ser profesional en seguridad y salud en el trabajo, magister y asesora independiente en prevención de riesgos para varias ARL; que al preguntársele sobre la experiencia en peritajes, sostuvo que, desde el año 2015 se desempeña como profesional graduada en el área de seguridad y salud en el 33 Min. 05:19 a 01:54:43, archivo 39, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 38 trabajo, ejecutando esta labor desde antes de esta calenda sin licencia, pero que en dictámenes judiciales es el primero que realiza, aunque cuando laboró para AXA Colpatria, emitía los conceptos técnicos para determinar la accidentalidad. También indicó que, la información en que basó la experticia fue entregada por el apoderado del actor, entre los que se encuentra la investigación de accidente de trabajo realizada por el banco Itaú quien se la suministra a la ARL Colmena, correos que fueron enviados al señor Ortiz donde se le notifica la participación en el torneo y, además, tuvo una entrevista con el demandante.

Agregó en su declaración que, las conclusiones de la experticia las obtuvo por el hecho que, al estar en representación del empleador, este ya genera una obligación frente a los riesgos laborales; que al preguntársele cómo determinó que los lugares donde estaba jugando el trabajador se encontraban en malas condiciones, contestó, que lo hizo por el testimonio del accionante, en el que expone que al momento de jugar el partido se presentaban irregularidades y de la investigación de la empresa, cuando recibió la declaración del trabajador, en la que se decía que las zonas presentaban irregularidades.

Expuso además que, no pudo tener una entrevista directa en Comfandi debido a la pandemia. Reafirmó, que como se dijo en los correos electrónicos enviados por Itaú, debido al volumen elevado de masa corporal del actor, este Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 39 solo podía jugar fútbol durante 15 minutos continuos, pero que no puede precisar que en efecto ese hecho fue el determinante o por el cual se pudo desarrollar el accidente y que no solicitó la historia clínica por no tener la competencia ni ser galeno. Que la perito asimismo indicó que, para poder determinar la causa del accidente, tomó una literatura de estudios realizado por la FIFA y la ARL Sura, donde señala que los zapatos deben ser adecuados para el tipo de terreno y además debe considerarse la posición en la que juega la persona; que en el caso específico no se le suministraron al accionante los guayos y éste refirió que los que tenía no eran los adecuados.

Añadió, que el demandante le relató que nadie lo auxilió en el lugar de los hechos cuando el dolor le impidió continuar jugando y que por ello concluyó que no había brigadista o paramédico; que incluso el actor le relató que en el momento en que sintió la molestia los compañeros del equipo contrario fueron quienes le prestaron atención, suministrándole un linimento para que continuara jugando.

Que, igualmente refirió que no se contactó a ninguna persona de seguridad y salud en el trabajo de Itaú, pues el abogado de la activa le informó que ya había formulado la demanda en el momento que se estaba adelantando la experticia y no les iban a dar la oportunidad de hablar. Agregó, que el accionante le indicó que, su equipo no contaba con la cantidad necesaria de jugadores ni tenía suplentes para poder hacer cambios.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 40 Así mismo adujo que «la experticia se basó en evidencia, que no se suministró la información necesaria para el desarrollo de la actividad, ni inspección vigilancia y control de las condiciones adecuadas del medio físico donde se iba a adelantar el juego, ni de las condiciones intrínsecas del trabajador»; que cuando se adelanta la investigación de un accidente, el primer testimonio que se debe tener en cuenta es de la persona que tiene la lesión y que además se encuentra la presunción de buena fe.

Igualmente dijo que evidencia el incumplimiento de la empresa empleadora, en tanto que, en el informe de investigación, pese a emplear la metodología de espina de pescado, solo relaciona las condiciones reales y no cuáles eran las ideales y, además, dicho informe no es firmado por el COPASST, comité encargado de la vigilancia y seguimiento de los puestos de trabajo y que conforme la ley debe participar en la investigación del incidente.

Precisó, en su versión que, incluso no se incluyó dentro de las investigaciones del informe, que Itaú hubiere realizado la inspección previa de las zonas de fútbol. Adujo, que el uso de guayos adecuados no garantizaba que se pueda evitar la lesión que sufrió el actor; que intentó contactarse con personas que estuvieron el día de los hechos, pero el señor Ortiz le manifestó que ninguno quería declarar para evitar represalias.

Explicó que, si bien no pudo constatar para la fecha del accidente si había llovido o no, hizo averiguaciones en internet encontrando que en efecto para esa época hubo temporada de lluvias y que en el informe de Itaú se expuso Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 41 que había baches en el área. Luego manifestó no ser experta en temas de infraestructura para definir las condiciones del terreno, pero que por la experiencia era claro que esta luego de la lluvia es inestable.

Aseveró, que el trabajador se excedió en cuanto al tiempo de juego que se le había indicado, pero ello se debió a que no se contaba con jugadores suplentes para apoyar el equipo, situación que debía garantizar la empresa; que al interrogarla sobre los test deportivos motores, señaló que se basó en información de la FIFA, que enseña que para poder realizar actividades futbolísticas se debe contar con un acondicionamiento físico, que incluye los test que deben realizarse a los deportistas para verificar las condiciones físicas.

Indicó, que el trabajador debió estar pendiente de delimitar el tiempo de actividad, pero realmente el que tenía que definirlo era un cuerpo técnico. Sostuvo, que la investigación de la empresa no estaba incompleta, pero no concluyó de manera adecuada; que cuando se le preguntó, si en el dictamen en cuestión pudo verificar si hubo otras personas lesionadas a consecuencia de las irregularidades del terreno anotadas, respondió que, no lo había hecho porque al momento de elaborar el dictamen tomó principalmente los datos del lesionado y este le refirió que fue el único que recibió lesión, aclarando que el terreno irregular pudo ser uno de los causantes del accidente del actor, mas no el único.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 42 Manifestó, que no tenía claro si por la condición de salud del demandante este pudiere haber presentado la lesión, aun en los 15 minutos que se dispuso podía jugar el partido de fútbol, porque ello solo podría determinarlo un médico, pero igualmente resalta que existía la advertencia. La colegiatura, precisó que, tanto el dictamen pericial como de la declaración rendida por la profesional, fue fundada casi que únicamente en la versión rendida por el demandante, como reiteradamente lo dijo en su ponencia, aludiendo al principio de buena fe y más aún porque el informe de investigación al que se refirió igualmente consignaba lo dicho por el trabajador.

Sumó, que la experticia se basó en los dichos del trabajador debido a que no pudo acceder a las instalaciones de Comfandi Pance, ni tuvo contacto, ni conoció la versión del banco Itaú, ni de los compañeros que se encontraban con él el día del incidente, ello en tanto que el abogado y el demandante manifestaron por un lado que la empresa no colaboraría, dado que ya se había iniciado la demanda; y por otro, que los demás jugadores no querían rendir su declaración para evitar represalias por parte de su empleador, sin que esta labor investigativa hubiese adelantado alguna acción tendiente a obtener el conocimiento de los hechos por una fuente distinta al mismo accionante.

Acotó, que el hecho que el perito se apoyara en los dichos del demandante para definir su experticia va en Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 43 contravía del principio universal según el cual «a nadie le está permitido constituir su propia prueba», pues se presume que pueden existir circunstancias que afectan la credibilidad e imparcialidad de la manifestación. Al respecto reprodujo lo dicho en la sentencia CSJ SC14426-2016.

Concluyó que, en consonancia con los artículos 232 y 235 CGP, no era dable otorgarle valor probatorio al dictamen rendido en el asunto, toda vez que, que la perito no mostró con claridad que su dictamen se soportara en elementos de convicción objetivos e imparciales, sin dejar de lado que, no indicó los fundamentos técnicos y científicos propios de la experticia realizada, más aún cuando reiteró desconocer aspectos específicos del deporte analizado, ni se evidencia además la exhaustividad propia de este tipo de dictámenes, ni mucho menos se obtuvo la precisión y calidad de los fundamentos que se esperan del mismo.

Retomó, el tema de las posibles causas que generaron el accidente del accionante y que le eran imputadas al banco convocado como responsable de su ocurrencia, dijo que en lo que atañía a las condiciones del sitio donde aquel jugó el partido, quedó acreditado que los escenarios deportivos que Comfandi dispuso en su sede Centro Recreacional Pance para el torneo inter-empresas en que participó el señor Ortiz, se les realizaba mantenimiento preventivo continuamente, de acuerdo a un cronograma semanal que se pactó entre la dicha Caja de Compensación y la empresa encargada del mantenimiento de las zonas verdes.

Argumentó, que respaldó Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 44 con las declaraciones de los señores Andrés Escobar34 y William Hernán Díaz Vega35 que en el evento que una explanada requiriera un mantenimiento correctivo, por presentar alguna anomalía, la misma quedaba suspendida para su uso hasta que se hicieran los ajustes que correspondían.

Agregó, que el segundo testigo de los referidos, dijo además que los sistemas de drenaje natural no permitían que las mismas se inundaran y que de los años que lleva laborando para Comfandi jamás ha visto que ello ocurra, resaltando que, en el evento que el lugar se encuentre en condiciones de humedad que impidieran un juego seguro, el mismo no se llevaba a cabo.

Desestimó, que la participación de Itaú en el torneo de fútbol se hubiere dado en un escenario de riesgo desbordado para el trabajador, pues de acuerdo con lo manifestado por las testigos Liliana María Cabrera Rubio36 y Ana María Montero37, la empresa dispuso la participación de sus trabajadores en un torneo inter-empresas que estaba siendo adelantado por la Caja de Compensación Familiar a la cual dicha entidad se encontraba vinculada y la que permanentemente ofrece sus escenarios deportivos para distintos eventos, dejándose en evidencia incluso con lo dicho por el señor Andrés Escobar y William Hernán Díaz Vega, que de tales sitios hacían uso ligas de fútbol 34 Min.02:08:00 a 02:53:36 archivo 34, ib. 35 Min.03:38:15 a 04:18:44 archivo 34, ib. 36 Min. 02:34:00 a 03:33:50 archivo 34, ib. 37 Min. 03:26:00 a 04:22:10 archivo 34, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 45 profesional, lo que denotaba la idoneidad de los campos deportivos ofertados por la mencionada Caja de Compensación. Señaló, que si bien en la reforma a la demanda se aportó una fotografía de un campo de fútbol en el que se encuentran personas con uniforme alusivo a Itaú y se indica zonas sin césped, lo cierto es que no es dable determinar que la misma corresponda a las instalaciones de Comfandi Pance; que incluso pretendió la parte activa lograr un reconocimiento de esta por parte del señor Andrés Escobar, quien en su momento fue el encargado del mantenimiento de las áreas y este indicó que no le era posible establecer que en efecto esa foto correspondiera a alguna de la caja de compensación, en su sede Pance.

Arguyó, que si bien el testigo Pablo Arévalo38, quiso referirse al mal estado del campo, señalando inicialmente que la misma se encontraba inundada y luego que presuntamente tenía huecos y desniveles, estos dichos no encontraron soporte alguno en el análisis integral del material probatorio, que da cuenta de situaciones distintas y en adición, en las versiones rendidas por el mismo actor en ningún momento se enuncia tal condición del escenario deportivo.

De cara a la falta de acompañamiento del banco Itaú en la actividad, lo que evidenció es que el empleador, aunque no 38 Min.01:58:04 a 02:31:48, archivo 34, ib. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 46 estuvo presente en la sede de la Caja de Compensación durante el partido dentro del torneo inter-empresas que se adelantaba en Comfandi, ello per se no puede derivarse en el incumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones de seguridad y cuidado frente a su trabajador, pues también se estableció que por la Caja de Compensación se brindaron las condiciones necesarias para un evento de esta naturaleza, el apoyo logístico con instructores deportivos, árbitros, y personal de enfermería y ambulancia o servicio EMI.

Precisó, que de dicho material probatorio se desprendía que el torneo inter-empresas tuvo dos tiempos, el primero de ellos correspondió a un torneo inter-oficinas en el banco Itaú, el cual se hizo en alianza con Comfandi tal como lo expusieron las testigos Ana María Montero y Liliana María Cabrera Rubio, en el que luego de la inscripción voluntaria de los trabajadores, se les realizó un examen médico por un deportólogo vinculado con la Caja de Compensación Familiar, se le suministró uniforme, se garantizó la zona de fútbol, hidratación y arbitraje; que luego vino, específicamente, la invitación al torneo inter-empresas organizado por Comfandi denominado copa mundo Santiago de Cali Comfandi 2018, en la que la Caja ofreció como un servicio esta actividad, conforme se coligió de la presentación aportada39, que tenía unas tarifas a cargo del empleador, que de acuerdo con los deponentes correspondía a gastos de canchas, arbitraje, hidratación, entre otros. 39 f.º 211 a 215, archivo 15, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 47 Detalló, acorde con lo anterior, que, el empleador dentro de las condiciones de seguridad y cuidado por las que debe velar por su trabajador, mientras estuvo a su cargo el desarrollo del torneo garantizó instalaciones adecuadas, exámenes médicos, hidratación, todas estas acciones tendientes a salvaguardar la salud del trabajador, aspecto que no se descuidó en el inter-empresas, pues claramente en alianza con Comfandi amparó a los trabajadores el desarrollo del torneo en condiciones salubres.

Adujo, que no podía deducirse que en Comfandi no se contara con un punto de atención en salud o con personal que pudiera brindar primeros auxilios, más aún cuando de las versiones del mismo demandante este decidió retirarse del centro recreacional por sus propios medios, manejando su vehículo y posteriormente buscar atención médica. Arguyó, de cara a esto último, que dentro de los requisitos para participar en el inter-empresas, el empleador precisó: «es requisito que todas las personas inscritas se realicen la valoración médica el sábado 7 o 14 de abril.

Quien no cuente con la valoración autorizada por la gerencia de Bienestar no podrá asistir al torneo. Los colaboradores que tengan alguna restricción medica no podrán participar, no se harán excepciones», que además, dijo que se revisarían los antecedentes médicos de los jugadores inscritos; que dicha evaluación se hizo como se desprendía del documento titulado recomendaciones para participar en fútbol de fecha Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 48 23 de abril de 201840, que daba cuenta que el accionante presenta hipertensión y que por previsión no se le realizó test, aspecto del cual se indicó que el señor Ortiz podría jugar con restricción de 15 minutos máximo.

Aclaró, que no había evidencia en el plenario que la condición de hipertensión que sufría el actor influyera de algún modo en la lesión que sufrió, puso de presente que, esta restricción de los 15 minutos, que por demás quedó despejado no se cumplió, en tanto que el demandante el día del accidente -14 de julio de 2018- jugó por lo menos el primer tiempo completo que correspondía a 40 minutos, ni estaba referida para el actor por presentar un IMC (índice de masa corporal) de 29.7, que de acuerdo con la OMS (Organización Mundial de la Salud), marca una condición de sobrepeso.

Resaltó, que el inter-empresas inició el 9 de junio de 201841, y para el 14 de julio de esa anualidad ya el trabajador había participado en varios partidos, sin dejar de lado además que las eliminatorias internas se adelantaron los días 21 de abril, 28 de abril y 5 de mayo. Manifestó, que tampoco se aportó prueba médica que verificara que el IMC del demandante constituía un impedimento para jugar fútbol, y que de hacerlo esto le generaría inexorablemente una lesión, más aún cuando el actor y su esposa al rendir interrogatorio de parte, y los declarantes traídos por la pasiva, adujeron que aquel practicaba este deporte desde los 8 años. 40 f.º 116, archivo 3, ib. 41 f.º 209, archivo 5, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 49 Indicó, que lo anterior denotaba que la empresa en efecto sí tuvo en cuenta para la participación del trabajador sus antecedentes de salud. Añadió, que el fútbol es un deporte de impacto que genera con frecuencia lesiones, aun en ámbitos profesionales, situaciones que claramente salen de todas las posibilidades del empleador, aun realizando las acciones pertinentes para evitar los riesgos en el trabajador.

Adujo, que tampoco podía exigírsele al empleador que realice test deportivos motores como lo exige la reglamentación de la FIFA, pues en el asunto no nos encontramos ante un trabajador que ejerza como profesión la de ser jugador de fútbol, sino de cara a un torneo aficionado que se adelantó por un banco en cumplimiento de la reglamentación que dispone la realización de actividades recreativas para sus colaboradores, en el cual el actor que se desempeñaba como asesor de ventas, quiso participar.

Destacó, que no podía entenderse que por el hecho que la empresa remitiera un correo electrónico al señor Jefferson Ortiz implicara que este se encontraba obligado a participar en los inter-empresas y que de no hacerlo esto representaría alguna represalia contra él, pues lo primero que habrá de indicarse es que esta selección devenía de la inscripción que voluntariamente realizó el empleado, refiriéndose incluso por el mismo al rendir interrogatorio de parte que se sintió feliz de participar en dicha actividad.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 50 Expresó que lo precedente se corroboraba con los dichos del demandante y del testigo Pedro Pablo Arévalo42, quienes indicaron que el equipo de Itaú solo tenía 9 jugadores, incluido el promotor del juicio, es decir, que el resto de jugadores no se presentaron y no se acreditó en el plenario que fueran despedidos o sancionados por el empleador debido a esta situación. Advirtió, que no podía deducirse que del flyer con el cual la empresa invitó a participar en el inter-empresas43, se derivara una orden de estricto cumplimiento para los trabajadores, cuando se indicó que «los Inter empresas se llevaran a cabo durante los fines de semana del segundo semestre, por lo que los equipos deben contar, además, con la disponibilidad necesaria los sábados y domingos en la mañana y/o tarde ya que serán los horarios en los que se juegan los partidos», pues resultaba lógico que se pusiera en conocimiento de los trabajadores las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaría el torneo, a fin de que estos decidieran si tenían o no la disponibilidad necesaria para participar, pues de otro modo no podría inscribir la empresa a los trabajadores en el referido torneo.

Consideró, que en el presente asunto no quedó demostrada la culpa suficientemente comprobada del empleador Itaú en la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió el señor Jefferson Ortiz, pues no pudo determinarse la existencia de un nexo causal entre la presunta omisión por 42 Min. 01:58:04 a 02:31:48, archivo 83, ib. 43 f.º 209, archivo 15, ib.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 51 parte del empleador de las acciones de seguridad y cuidado del trabajador y el hecho generador del incidente. Seguidamente, el colegiado abordó el tema de las costas procesales fijadas por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jefferson Ortiz Gallego y Diana Carolina Amezaga Higuera, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores JOA, GOA y LSOA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en su literal segundo, en cuanto confirmó la del a quo para que, en sede de instancia, la revoque y acceda en su totalidad a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formulan dos cargos por la causal primera, que fueron replicados y se pasan estudiar en forma conjunta por perseguir similar propósito (f.° 1 a 9 archivo: «Recursos Extraordinarios_Cuaderno Corte_Demanda_2023011559473.pdf» del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 52 Atribuyen a la providencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de la aplicación indebida de los artículos 56, 216 y 348 del CST y 2.2.4.6.8, numeral 6; 2.2.4.6.24 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Aducen, que el quebranto normativo denunciado fue producto de los siguientes yerros fácticos: 1.

No dar por demostrado estándolo, que el empleador ITAU CORPBANCA S. A., no ejerció medidas preventivas de manera lógica, razonable y suficiente, con personal idóneo como un supervisor o delegado con presencia en la actividad deportiva, diferente del técnico quien valga decir también se encontraba dentro de la cancha de juego disputando el encuentro, orientadas a ejercer un control a través del cual se le diera estricto cumplimiento a las restricciones dictaminadas para el caso del demandante JEFFERSON ORTIZ GALLAGO no solo para sus antecedentes de hipertensión como pareció entenderlo el ADQUEM, sino por presentar alto índice de masa corporal. 2.

No dar por demostrado estándolo, que ITAU CORPBANCA S.A, no ejerció un comportamiento diligente en destinar o disponer el 14 de julio de 2018, de un supervisor presente en la actividad deportiva que determinara de acuerdo con las restricciones prestablecidas, el límite de tiempo (15 minutos) que de manera estricta debía jugar el demandante sin distinción a que el equipo contaba o no con el número de jugadores necesarios para llevar a cabo la contienda deportiva 3.

No dar por demostrado estándolo, que fue el propio ITAU CORPBANCA quien estableció en el informe de investigación de accidente de trabajo adelantado, que una de las probables causas que incidió en el accidente de trabajo ocurrido al demandante, estuvo relacionado con que “la posición en la que juega el colaborador requiere de cambios bruscos de fuerza y dirección y el índice de masa corporal no es acorde y afecta el nivel articular a nivel de carga musculo de desplazamientos, movimiento y recuperación” 4.

No dar por demostrado, estándolo que el empleador ITAU CORPBANCA S.A, no realizó en el trabajador demandante prueba de test motor, pruebas antropométricas, para determinar si para el campeonato inter empresas desarrollado en la sede de COMFANDI PANCE, a fin de establecer que el actor contara con Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 53 las actitudes físicas, esto es, condición muscular, esqueleto u óseo articulares para desempeñarse en la posición de volante mixto donde imperan movimientos que implican pique de velocidad o más conocido en las ciencias del deporte como sprints, giros, torsiones con compromiso de tejidos articulares de a nivel de tobillo, rodillas y caderas especialmente. 5.

No dar por demostrado estándolo que el empleador demandante ITAU CORPBANCA S.A, expuso al trabajador a la participación del demandante en el encuentro deportivo llevado a cabo el 14 de julio de 2018 sin contar con un concepto medico sobre la aptitud del demandante para realizar actividad física. 6. Dar por demostrado sin estarlo, que el informe de investigación de accidente de trabajo se realizó con la única versión del demandante, cuando en realidad las conclusiones sobre la causa raíz que ocasionó el accidente, se establecieron a partir de componentes corporales del propio demandante contenidos en registro de antecedentes personales del actor, como talla, el peso no acorde con la posición desempeñada en la cancha de juego, que no corresponden en sí mismo a su propia versión sino a conclusiones a las que arribó el propio comité investigados. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que no era obligatorio para el demandado practicar la prueba o test motor que exige la FIFA porque el demandante no era futbolista profesional. Expresan, como pruebas apreciadas con error: 1. Informe de investigación de accidente de trabajo realizado por ITAÚ CORPBANCA S. A, que milita del PDF 443 a 448 del cuaderno 1 de primera instancia firmado por la señora LILIANA CABRERA, encargada del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo de ITAÚ CORPBANCA S. A, así como el jefe inmediato del demandante y el resto del comité investigador, donde se pudieron establecer las causas probables que dieron lugar a la ocurrencia del accidente sufrido por el demandante.

El informe de investigación mal apreciado muestra lo que el propio comité investigador estableció como causa raíz: “la posición en la que juega el colaborador, requiere de cambios bruscos de fuerza y rotación y el índice de masa muscular no es acorde con el nivel articular a nivel de carga muscular de desplazamientos, movimientos y recuperación. 2.

PDF 128 del cuaderno de primera instancia correspondiente al correo enviado por ITAÚ CORPBANCA S. A, con fecha 23 de abril de 2018, denominado recomendaciones para participar en fútbol, en la cual se aprecia que el demandante Jefferson Ortiz gallego, no se encontraba apto para jugar. Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 54 3. PDF 318, 319 de correo electrónico con fecha 25 de abril de 2018, enviado por la señora ANA MARÍA MONTERO del área de gestión de personas, en el cual informa que por parte de COMFANDI para validar los casos relacionados existe una restricción de juego de máximo de 15 minutos en caso de presión arterial, o en el caso de contar con apto índice de masa corporal contar con concepto médico que indique que el participante puede realizar actividad física. 4.PDF 339 denominado requisitos de inscripción establecidos por la empresa COMFANDI que en su ítem 8 expresa: “cada empresa vinculada al torneo garantiza la aptitud (condición física) de sus jugadores inscritos”. 5.documento electrónico PDF 338 de la carpeta 3 de la primera instancia denominado formato de aceptación firmado por la analista y representante de la empresa ITAÚ CORPBANCA S. A. Y, denuncian como pruebas dejadas de apreciar: 1.

PDF 264 del expediente digital denominado trabajo asesorado de COLMENA SEGUROS, por el cual se describen los ejercicios físicos de alto impacto, entre ellos el fútbol. (COLMENA ARL- demandada. La prueba muestra que, de acuerdo con las características del fútbol como actividad física de alto impacto, este genera una fuerza que triplica el peso del cuerpo en el impacto. 2.

PDF 333 de la carpeta 3 de la primera instancia denominado público objetivo en el que se establece que todo empleado calificado para la realización de actividades deportivas. Expresan, que las pruebas que se denuncian como mal apreciadas, muestran con claridad que debido a sus antecedentes por hipertensión había sido declarado no apto para participar en la actividad deportiva, que luego, mediante Correo Electrónico de 25 de abril de 2018 enviado por la encargada de gestión de personas del banco demandado, estableció una restricción de juego solo de 15 minutos y para participantes con alto índice de masa corporal como es caso, por lo que se debía contar con un concepto médico que Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 55 indicara que podía realizar actividad física, lo cual el empleador omitió, pues el elenco probatorio aportado con la contestación de la demanda no muestra que tal diagnóstico existiera.

Manifiestan que, a sabiendas de la ausencia de dicho control, lo convocó, pero además, no lo ejerció en el lugar de los hechos para que se ciñera a la restricción de jugar solo 15 minutos, pese a la exposición del riesgo al que se enfrentaba, ya que la encargada de gestión humana adujo en su declaración que después del torneo interno clasificatorio al inter-empresas de Comfandi donde ocurrió el accidente de trabajo, no dispuso del acompañamiento de un delegado o supervisor que ejerciera una vigilancia en los encuentros deportivos, teniendo como agravante de lo anterior que según el informe arbitral que reposa a f.º 660 de la carpeta digital de primera instancia, al equipo le fueron expulsados 2 jugadores lo cual incrementaba más aun su actividad física frente a la diferencia numérica con relación al adversario, pues no tenían más jugadores suplentes disponibles.

Señalan, que el informe de investigación de accidente de trabajo realizado por el demandado, tomó como causa matriz que aumentó la probabilidad de que el accidente ocurriera, que el peso y talla no se encontraba acorde con sus quehaceres en el terreno de juego, de acuerdo con el rol desempeñado aunado a la extralimitación del esfuerzo físico traducido en la ejecución de mayor tiempo del que físicamente estaba dispuesto a soportar, omisión que sin Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 56 dudarlo evidencia el incumplimiento en los deberes de prevención y protección frente a los peligros expuestos.

Aducen, que el Tribunal admite que el empleador no estuvo presente en la sede de la Caja de Compensación durante el partido, sin embargo, en ese sentido asiente que no puede establecerse esto como una omisión del empleador de sus deberes de cuidado por el apoyo logístico brindado por Comfandi, pero le advierte a la Corte, que no es lo que refiere el PDF 339 de la carpeta digital de la primera instancia, ya que indica que cada empresa participante debe garantizar la condición física de cada jugador, no Comfandi.

Expresan, que lo establecido en el documento electrónico PDF 338 denominado formato de aceptación firmado por la analista y representante de la empresa Itaú CorpBanca S. A., certifica que conoce todos los reglamentos, requisitos y condiciones de participación por lo tanto se acogió y aceptó la vinculación en nombre del demandado, bajo su responsabilidad absoluta.

Indican que, si en gracia de discusión se entendiera que Itaú CorpBanca delegó en Comfandi el control y vigilancia de asegurar la condición física del participante, sus restricciones temporales de intervención en el juego, no se evidencia en el informativo que este control se ejerciera por parte de alguna de las pasivas. Destacan, el error de hecho en el que incurrió el Tribunal en punto al afirmar que en el plenario no se allegó Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 57 evidencia médica que verificara que el IMC constituía un impedimento para que jugara fútbol, dejando de apreciar con esta conclusión el contenido de la prueba documental PDF 264 del expediente digital denominado trabajo asesorado por Colmena Seguros en el que se explica con claridad que el fútbol como actividad en la que ocurrió el accidente se encuentra catalogada como de alto impacto cuyos movimientos generan una fuerza que triplica el cuerpo en el impacto.

Agregan, que de aquella evidencia refulge en rigor el deber que implicaba controlar su actividad motora al menos en toda su intervención del encuentro del 14 de julio de 2018, pues maniobró entre correr, detenerse, saltar, girar, patear al menos con 261 kilogramos de peso. Acopian que, el colegiado extrañó la prueba que estableciera que el IMC representaba un impedimento para jugar, cuando el debate se centró en establecer si de acuerdo con tal antecedente estaba sujeto a unas restricciones de intervención o participación en la contienda deportiva de forma parcial o temporal, lo cual implicaba que el empleador como garante de la protección del trabajador, ejerciera un control con un programa para la identificación de peligros, para posteriormente evaluar y valorar los riesgos presentados en el escenario deportivo, bien fuera eliminándolos o mitigándolos al máximo de manera razonable, aspecto que no se probó dentro del proceso, ya que como se sabe ningún representante de la entidad bancaria participante fuera de los jugadores, estuvo presente Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 58 ejerciendo estos controles sobre la aplicación de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo en actividades deportivas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusan, la sentencia recurrida por trasgredir la violación de la ley sustancial, por el camino de puro derecho, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 56, 216 y 348 del CST que condujo a la infracción directa del párrafo final del artículo 3 de la Ley 1562 de 2012, los artículos 63, 1494 y 1604 del Código Civil.

Aducen, que las disertaciones edificadas por el colegiado que condujeron a confirmar la sentencia de primer grado, son del entendimiento de que, no era obligatorio para él asistir a “la actividad futbolera”, recreativa que resultaba optativo pues no se comprendía dentro de las deberes y obligaciones laborales contraídas entre los extremos contractuales.

Señalan, que las conclusiones vertidas por el ad quem pasan por alto que con independencia de que el trabajador hubiera participado en la competencia deportiva de manera voluntaria, eso no traslada ni desdibuja el deber de administración de los riesgos, es decir la adopción integral de procedimientos de prevención y protección para con el colaborador por las siguientes razones: Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 59 Los accidentes ocurridos en el desarrollo de actividades deportivas, por cuenta o en representación del empleador se consideran accidentes de trabajo por ministerio de la ley, así lo consagra el artículo 3° de la Ley 1562 de 2012, normativa por medio de la cual se modificó el sistema de riesgos laborales.

En ese orden los deberes de protección del trabajador que participó en la competencia se trasladaron del escenario laboral donde de manera habitual aquel presta su servicio personal, al escenario de una competencia deportiva auspiciada por el empleador, deberes que de ninguna manera exoneran o menguan la carga de protección y vigilancia, menos porque la participación del colaborador haya sido voluntaria, pues a la postre la exposición al riesgo fue conjunta, al trabajador decidir participar en la competencia, pero, que el empleador en todo caso aceptó con todo y eso que fue bajo su representación de ahí que los deberes de protección continuaron latentes, ambos aceptaron el riesgo activa y pasivamente, no por la decisión del demandante de acceder a la convocatoria de manera voluntaria sin que su omisión representara para aquel una amonestación o sanción, desaparecieron los deberes de cuidado pues su fuente obligacional no es la voluntad de las partes si no la ley.

Aducen que, el Tribunal dejó de apreciar lo preceptuado por el artículo 1604 del código civil referente a la responsabilidad del deudor, en punto a que «el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor, es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 60 las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio».

Destacan, que si es cierto que la actividad deportiva donde se desencadenó el accidente de trabajo no comporta una utilidad directa con los deberes contractuales para los cuales se vinculó, la relación laboral no ha perdido su esencia en torno a ser fuente obligacional incluso en lo que para la colegiatura parece ser esto del encuentro futbolero, una cuestión meramente accesoria.

Refiere, que para dilucidar lo anterior se coloca de presente que el artículo 1494, ib., indica como fuente de obligaciones la del concurso real de voluntades como en los contratos o convenciones. Exponen que, los accidentes de trabajo ocurridos en actividades extra laborales no se encuentran por fuera de la órbita de protección de la responsabilidad subjetiva del empleador ante el incumplimiento de los deberes de cuidado, de suerte que no es la voluntad del trabajador quien aceptó jugar sin que se le obligara, el elemento que determina o no la responsabilidad, sino el análisis del comportamiento que se ejerció en el escenario extralaboral muy a pesar que tanto trabajador como empleador conocían los riesgos y peligros a los que se encontraba expuesto aquel por sus antecedentes, la aceptación del segundo es el punto de partida del análisis de la existencia de la culpa leve que se le achacó al empleador, pues solo en un escenario de culpa exclusiva de la víctima es que ha podido entenderse que el empleador no ha podido intervenir en el resultado siempre que no haya Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 61 participado en el pero desde luego se itera, pero bajo el análisis de la conducta del empleador.

VIII. RÉPLICA Itaú CorpBanca Colombia S. A, aun cuando presentó réplica a la demanda de casación, en 5 folios de acuerdo al informe secretarial, se tiene que quien la incoó, invocando la calidad de apoderada judicial de la misma, no acreditó tal condición en sede de casación, de manera que dicha oposición no será considerada (f.° 1 a 5 archivo: «76001310501220210002901-0006Memorial.pdf» y f.° 1 archivo: «76001310501220210002901- 0007Informe_secretarial.pdf» del cuaderno digital de la Corte).

Comfandi, igualmente en su réplica refiere defectos de orden técnico que contienen los cargos que, los hace inestimables. Expone, que, no aparece demostrado ningún yerro protuberante y menos del análisis de la prueba y aduce que la forma como se presenta la demanda lo que pretende es reabrir nuevamente un debate entre los contendientes de un litigio ya definido.

Recuerda, lo dicho por la Corte sobre la finalidad del recurso de casación y cita jurisprudencia al respecto. Exterioriza, que no se trata de la elaboración de un alegato o sustentación de instancia, sino propiamente del Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 62 razonamiento lógico y crítico para demostrar la acusación que por sí sola permita quebrar el fallo, pero en este caso, no se observa claramente una demostración del nexo causal existente entre el error de hecho enrostrado, con la parte resolutiva del fallo atacado, es decir, que, en concepto propio, no hay entre los expuestos por el recurrente, un error fáctico que tenga la entidad suficiente para romper esa presunción de acierto del juez de instancia, y que haya implicado una violación a la ley que en efecto permita la prosperidad del recurso extraordinario.

Argumenta que, es evidente, que los presuntos errores de hecho o yerros fácticos deben si o si, tener una entidad suficiente para que la sentencia atacada pueda ser casada, y no existe una prueba dejada de lado, o una prueba tan mal apreciada que puestas en su punto, hubieran significado un resuelve diferente en la sentencia objeto de ataque, siendo claro que la Corte, debe respetar el valor probatorio que el juez de instancia dio a cada prueba pues solo el yerro protuberante le permitiría acoger lo dicho por los recurrentes, situación que no se avizora en tal sentencia. Refiere, nuevamente que el recurso no es un alegato de instancia, y añade que las normas a las que acudió el Tribunal eran las pertinentes y suficientes para definir el asunto (f.° 1 a 10 archivo: «76001310501220210002901- 0010Memorial.pdf» del expediente digital de la Corte).

Colmena Compañía de Seguros S. A., llamado como litis consorcio necesario, expone al igual que las anteriores Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 63 replicantes que, la demanda de casación presenta defectos técnicos. Refiere que, la circunstancia de que la interpretación de las pruebas que hizo el Tribunal no coincida con la de los recurrentes no puede generar un error de hecho.

Aduce, frente al segundo cargo que, los recurrentes en su disertación no indican cuál fue la interpretación errada que el Tribunal hizo de las normas denunciadas y de cara a las disposiciones civiles mencionadas por su infracción directa, destaca que estas refieren a la responsabilidad civil de los contratos, en tanto que, la culpa patronal es básicamente la extensión de la responsabilidad extracontractual al ámbito laboral, por ende, su impertinencia al caso (f.° 1 a 2 archivo: «76001310501220210002901-0012Memorial.pdf» del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Pues bien, para el colegiado, en este asunto no se demostró la culpa del empleador en el accidente de trabajo que sufrió el demandante, por cuanto no se logró determinar la existencia de un nexo causal entre la presunta omisión por parte el empleador de las acciones de seguridad y cuidado del trabajador y el hecho generador del incidente.

A esta determinación arribó, luego de analizar el interrogatorio de parte del demandante, la prueba documental y testimonial ahí determinada, que le permitió Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 64 concluir que los hechos generadores que según el actor fueron los que dieron lugar al suceso que padeció, tales como i) el estado del terreno de fútbol; ii) la falta de acompañamiento de personal de Itaú y iii) la desatención a los antecedentes médicos del trabajo, no fueron acreditados en juicio.

Los censores, por su parte defienden la tesis de que el accidente de trabajo acaeció por culpa atribuible al empleador, centrada su inconformidad en la ausencia de medidas preventivas por parte de este, dadas las restricciones que tenía de cara a la actividad deportiva que realizó el 14 de julio de 2018, en el torneo inter-empresas desarrollado en la sede de Comfandi Pance.

A efecto, de resolver esta Corporación ha recordado en infinidad de oportunidades, que la demanda de casación debe ceñirse a mínimos lineamientos legales y jurisprudenciales que habiliten su estudio, los cuales deben ser atendidos por quien persiga el quebrantamiento de la sentencia que puso fin a la segunda instancia, requisitos que no pueden ser suplidos por la Corte, dado el carácter dispositivo y extraordinario de este medio de impugnación. Lo anterior obedece a que su principal función, es ser órgano unificador de la jurisprudencia en la jurisdicción ordinaria laboral, la cual se ejerce a partir de la confrontación de la providencia impugnada con el ordenamiento legal, en busca de determinar si para solucionar el conflicto, se Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 65 mantuvo el imperio e integridad de la ley y si se respetaron las garantías constitucionales de las partes.

Lo previo porque los proponentes desviaron la finalidad del recurso no ordinario, en tanto que el escrito con el cual pretenden sustentarlo, se asemeja más a un alegato de instancia en el que la censura incurre en defectos de técnica relevantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CPTSS. Muestra de lo precedente, se tiene que: Cuando un ataque se plantea por la vía indirecta, que fue la ruta en que se encamina el primer cargo, ha de tenerse en cuenta que, un cuestionamiento por la ruta probatoria tiene que ajustarse a las previsiones del literal b), del numeral 5, del artículo 90 del CPTSS, que ha establecido para el caso en que se considere que el quebranto ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho de las pruebas, además de singularizarlas, ora por su apreciación errónea o por su falta de apreciación, también tiene una tarea compleja que frente a ellas impone el recurso extraordinario.

Sobre esto último la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL2328-2021 que reitera la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, dijo: La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al Tribunal, se refiere a la prueba documental en forma genérica, sin determinarla, y a los testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 66 equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

En el sub examine, se tiene que los recurrentes pese a señalar los probables errores de hecho en que pudo incurrir el juzgador y de mencionar un grupo de medios de convicción respecto de los cuales increpó su errada apreciación ora por su no estimación, incumplió con la carga argumentativa que le competía, pues no basta con señalar el yerro, si es que lo hay, sino que, además, debe demostrarse con suficiencia, partiendo del cumplimiento previo del supuesto de que éste sea manifiesto u ostensible, pues no toda equivocación del Tribunal conduce al quiebre de la sentencia (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037), por el contrario en el discurso planteado, los proponentes no efectuaron una explicación razonada y sólida tendiente a demostrar en qué consistió esa defectuosa valoración de la prueba o cómo esa falta de estimación produjo el desatino y por ende, su impacto en la providencia fustigada labor que no puede ser suplida de oficio por la Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 67 Corte, en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario y se preocupó más por mostrar a partir de su propio juicio y de apreciaciones subjetivas qué de los documentos se desprende, alocuciones solo admisibles en las instancias en las que es viable aducir libremente razones, pero extrañas al recurso no ordinario que exige para su planteamiento y sustentación una técnica.

En sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, la Corte, adoctrinó sobre el deber del recurrente de plantear una explicación mínima, pero suficiente, razonada y coordinada, que permita hacer un examen sobre la decisión criticada, en aras de establecer si se violó o no la ley, lo cual, en este asunto, corresponde decir, no se cumplió. A efecto, la providencia mencionada, señaló: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 68 sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado por la Sala).

Ahora bien, refiere el recurrente que, a partir de las pruebas apreciadas con error, se acredita que debido a sus antecedentes de hipertensión había sido declarado no apto para participar en la justa deportiva, estableciendo una restricción de 15 minutos para participantes con alto IMC, por lo que debía contar con un concepto médico. A efecto, destacó, el Correo Electrónico de 25 abril de 2018, empero, este documento, dirigido por Ana Montero a «Gustavo_Adolfo_Herrera_Silva/lTAU%1TAU@lT AUCO.COL;

Asesor Ventas 2 Jardín Plaza Cali 314/ITAU; Jardin_Plaza_Cali_SUB_314/ITAU%1TAU@ITAUCO.COL; Pance_Cali_1CAJ_ 065/lT AU%1T AU@ITAUCO.COL», integrantes del equipo de fútbol, en el que refirió como «Asunto»: Recomendaciones para participar en fútbol, en el que expuso: «Buenos días, Para todos: Comfandi me confirma disponibilidad para realizar nuevamente la prueba en caso de no tener el concepto médico.

Esta semana solo tenemos disponibilidad de sala y docente mañana jueves 26 de abril a las 4 pm, séptimo piso Comfandi el Prado, Área de Recreación. Deben preguntar en la recepción por Daniel Rendón de Recreación o por el señor Diego Blandan. Favor confirmar quienes asistirían para enviar los datos a Comfandi. Quedo atenta, gracias. Empero, nada diferente extrajo el Tribunal de esa prueba, en cuanto advirtió en su decisión sobre la Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 69 disponibilidad que tenía Comfandi para realizar la prueba en caso de no contar con un concepto médico, sin que en esta probanza se determinara la restricción de 15 minutos de que habla el recurrente.

Y, aun cuando, hace referencia al testimonio de quien dirigió dicho correo, para soportar su argumentación, pasó por alto que este medio de convicción no es prueba calificada en sede de casación, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo podría ser examinado si se acredita un desacierto valorativo originado en medios de convicción aptos para estructurar un yerro fáctico44.

Así mismo, siguiendo con esa alocución, hace referencia a un agravante contenido en el informe arbitral, relacionado con la expulsión de dos jugadores del equipo Itaú, prueba que además de ser un documento emanado de un tercero, que en sede de casación se asimila a un testimonio, ni siquiera refirió si fue apreciado con error o no apreciado y su mención fue generalizada, aspecto que igualmente se predica respecto del medio de convicción atrás referido.

Igualmente, se advierte que de cara al Correo del 23 de abril de 2018, solo fue meramente enunciativo, pues en su disertación no refirió cuál fue la distorsión que el Tribunal le otorgó a dicho medio probatorio, amén de que si bien, de él extrajo se colegía en punto a que el actor presentaba hipertensión, con restricción de 15 minutos, también 44 CSJ SL1954-2020 Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 70 advirtió, la inexistencia de prueba que determinara que tal condición hubiese sido la causa de algún modo en la lesión que sufrió en el accidente de trabajo, aspecto no atacado en sede de casación. De otra parte, se tiene que se denuncia como prueba apreciada con error la denominada requisitos de inscripción establecidos por la empresa Comfandi, pero dicho documento no formó parte de la decisión de la colegiatura, como para endilgarle un desatino. En cuanto al informe de investigación de accidente de trabajo realizado por Itaú CorpBanca S. A.45, expone, el censor que, en este se tomó como causa matriz que aumentó la probabilidad de que el accidente ocurriera fue el peso y talla del actor, que no se encontraba acorde con sus quehaceres en el terreno de juego aunado a una extralimitación del esfuerzo físico.

El Tribunal trascribió su contenido, en donde refirió i) quiénes intervinieron; ii) la descripción de los hechos ocurridos el 14 de julio de 2018, acorde con lo expuesto por el actor; iii) el tipo de lesión; iv) el agente de la lesión ambiente de trabajo (superficies, muebles, tejados en el exterior, interior o subterráneos); v) el mecanismo o forma del accidente o incidente: sobreesfuerzo, esfuerzo excesivo o falso movimiento y vi) el ítem, denominado análisis de causas, en el que se especificó, medio ambiente, método, 45 135 a 139, del expediente digital del cuaderno del Juzgado Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 71 mano de obra y las posibles causas del evento, «las características físicas de la cancha (huecos y grumos) no garantizaron seguridad en la pisada de los jugadores, además la posición en la que juega el colaborador requiere de cambios bruscos de fuerza y dirección y el índice de masa corporal no es acorde y afecta el nivel articular a nivel de carga musculo de desplazamientos, movimiento y recuperación», sin que los recurrentes demostraran cuál fue la tergiversación o el entendimiento equivocado que el colegiado derivó de este documento ni tampoco se colige de ese documento, como lo refiere la censura que la causa matriz esencial del accidente de trabajo fue el peso y la talla.

Situación diferente es la conclusión a la que arribó el colegiado, ante la ausencia de prueba en el plenario de que existiera concepto médico que determinara que el IMC del actor constituía un impedimento para jugar fútbol como restricción. De otra parte, los recurrentes dejaron de atacar algunas de las valoraciones probatorias que cimentaron la sentencia, lo cual afecta la estimación de la misma, como se ha dicho, entre otras, la sentencia CSJ SL5158-2018.

En efecto, pretermitieron cuestionar la apreciación que el Tribunal efectuó, del interrogatorio de parte absuelto por el actor; de la versión libre que este rindió en la investigación del accidente; de los testimonios de Pedro Pablo Arévalo, Andrés Escobar; Vitto Julián Cusguen Fernández; Liliana María Cabrera Rubio, William Hernán Díaz Vega; y de las Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 72 documentales i) pantallazo de valoraciones médicas torneo de fútbol, de 7 de abril de 2018; ii) comunicado de Comfandi sobre el mantenimiento de zonas verdes en sedes Comfandi, de 9 de marzo de 2021; e iii) informes de actividades de manteamientos de las zonas verdes emitido por Decorplantas, empresa contratada por Comfandi, entre otras, y aun cuando las primeras de las aludidas no son pruebas calificadas en sede extraordinaria46, debieron ser objeto de disenso, según se ha explicado, por ejemplo, en providencias CSJ SL, 31 oct. 2000, rad. 14706;

CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 38706 y CSJ SL5158-2018. Esta inobservancia de la impugnación tiene trascendencia, debido a que dejó de cuestionar algunas de las primordiales inferencias fácticas de la segunda sentencia, quedando indemne la presunción de legalidad y acierto con que viene arropada en casación47, por lo que convierte el ataque en un planteamiento alternativo de la solución al caso, que por sí solo no podría conducir al quiebre de la segunda decisión, sin mutarse la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Frente al segundo ataque, dirigido por la vía de puro derecho, señala la interpretación errada que el ad quem le otorgó a los artículos 56, 216 y 348 del CST, empero en su disertación no avanza ni ofrece planteamiento alguno en demostrar cómo debía ser comprendida esa normativa por el 46 Artículo 7 de la Ley 16 de 1969. 47 CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019 Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 73 colegiado y cómo equivocadamente este la leyó48, deviniendo aquella alegación en insuficiente, en efecto, era deber de los impugnantes desplegar un discurso argumentativo, que lograra evidenciar el desacierto en el submotivo alegado, aspecto que no acataron, que de contera impide a la Corte efectuar un juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, se adoctrinó: Por lo tanto, para quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley, se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la cara de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón incurrió en un desatino interpretativo.

Se ha dicho igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que la norma jurídica le dio al ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

(Resaltado fuera del texto). […] Y, en proveído CSJ SL14481 de 2016, reiterado en CSJ SL5015-2020, se dijo: […] el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el Fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso 48 CSJ SL3140-2020 y CSJ SL1118-2021.

Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 74 particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo. Ahora bien, refieren la infracción directa de los artículos 3° de la Ley 1562 de 2013, que define el accidente de trabajo, 63, 1494 y 1604 del CC, sin embargo, en este asunto no estaba en discusión si el suceso que padeció el demandante, era o no un accidente de trabajo, como para que el Tribunal tuviera que aplicar la primera disposición mencionada.

De cara a las demás normas, corresponde decir que pasan por alto los recurrentes que, en este asunto, aunque en la sentencia criticada no se mencionó el artículo 1604 del CC, sí lo tuvo en cuenta en su decisión, solo que a partir de las pruebas analizadas, lo llevó a concluir que en este asunto no se acreditó la culpa del empleador en la ocurrencia de aquel suceso.

En cuanto al artículo 63 ib., este fue meramente enunciativo, pues en su argumentación nada refirió al respecto bajo la modalidad en la que lo acusó. Por último, frente al artículo 1494 del CC, soslayaron argumentar en su alocución, por qué esta norma estaba llamada a definir la litis, por el contrario, su disertación de cara a esta disposición legal refleja un alegato propio de las instancias49.

Lo discurrido muestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las pautas básicas que 49 CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4220-2018 Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 75 regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa.

Se sigue de lo dicho, que los ataques se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente y en favor de las opositoras Comfandi y Colmena Compañía de Seguros S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.900.000 que deberá incluirse en la liquidación que se realice siguiendo los términos del artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JEFFERSON ORTIZ GALLEGO y DIANA CAROLINA AMEZAGA HIGUERA, quien actúa en representación de los menores JOA, GOA y LSOA contra ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S. A., trámite al cual fueron vinculadas como litis consorcio necesario a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLMENA S. A.- RIESGOS LABORALES COLMENA- y a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA COMFAMILIAR ANDI- Radicación n.° 98768 SCLAJPT-10 V.00 76 COMFANDI y como llamadas en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. y ALLIANZ SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 83562EBEB6EDB3A601D5F9ADBCA521CC6B32E80A45DE5A401D6B9BA271990751 Documento generado en 2024-07-17