SL1764-2023 — Corte Suprema

SL1764-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 797 de 2023Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Fijado lo anterior, debe indicarse que la Sala halla razón a lo alegado por el censor, pues el precepto denunciado no regula la forma en la que debe desembolsarse tal obligación, pues el mismo refiere a la distribución de cotizaciones en vigencia de la relación de trabajo, mas no a la forma en la que se debe cancelar la reserva en comento, pues como se explicó al resolver el recurso extraordinario del empleador, la disposición llamada a regular el asunto es el canon 33 de la Ley 100 de 1993, inaplicando la restricción consagrada en el literal c) del parágrafo 1º (CSJ SL5041-2021). Así mismo, en fallo CSJ SL1720-2022, sobre la materia se indicó: “Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión”. De este modo es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados mas no una parte de ellos. Ahora bien, no se pasa por inadvertido, que en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: “Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [...] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)". En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…]”. En ese orden, fue claro el dislate cometido por el Juez de alzada, puesto que no debió imponer el pago proporcional del cálculo actuarial, al ser una obligación en cabeza del empleador omiso en su totalidad, sin que tal carga deba ser asumida por el trabajador. Razón por la que prospera el cargo, relevándose la Sala de analizar la segunda acusación, por sustracción de materia, por lo que se casará la decisión, en cuanto se modificó la condena en comento, manteniendo incólume lo demás. Sin costas en casación por cuanto prosperó el recurso. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 27 de julio de 2020 (cuaderno digital de primera instancia), declaró: […] Contra dicha decisión Primax Colombia S. A, interpuso recurso de apelación, a fin de que se revocara la decisión y se le absolviera de todas las pretensiones incoadas en su contra, en suma al estimar que no existió obligación de aprovisionamiento y de forma subsidiaria que el pago debía asumirse en un 75% por parte de la empresa y 25 % el demandante. Para resolver son suficientes los argumentos expuestos en casación, para denegar los reparos presentados por el apelante único, contra la decisión de alzada, puesto que en lo que se refiere a la prosperidad del recurso, no hay lugar a imponer un pago proporcional de la reserva actuarial. De esta manera se confirmará la decisión de primer grado en su integridad». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional Tesis: «Con todo, aun si se omitiera tal dislate frente al primer cargo, el mismo no tiene vocación de prosperidad, pues se encamina a definir que en el presente asunto debió acudirse a lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1º del canon 33 de la Ley 100 de 1993, en torno a la obligación del pago del cálculo actuarial únicamente frente a aquellos contratos vigentes a la entrada en vigor de esa disposición, sin embargo, tal aseveración no se compagina con el precedente de la Corporación en la materia, pues dicho precepto, no regula el sub judice ya que debe inaplicarse por inconstitucionalidad como se enseñó en fallo CSJ SL5041-2021, que afirmó: “En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique”. En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin condicionamiento alguno. De otro lado y como se explicó se hace inocuo abordar el segundo cargo, toda vez que pretende lo ya reconocido por el Tribunal, esto es el pago proporcional del cálculo actuarial. Por lo inicialmente expuesto, se desestiman los cargos». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Concepto de precedente constitucional y su carácter vinculante RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite. […] Sobre el particular, en sentencia CSJ SL3849-2021, se estableció: “La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política”. Al respecto, debe recordarse que según lo dispuesto en proveído CSJ SL4315-2019, el alcance de la impugnación se define como: “[…] el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado. La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974). Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Se resalta lo anterior, debido a que, como lo señaló el accionante en su réplica, la proyección del planteamiento formulado por Primax Colombia S. A., no guarda relación alguna con la decisión ni con el desarrollo de los cargos. Ello en razón a que el colegiado resolvió modificar la providencia inicial a fin de indicar que el cálculo actuarial fijado debía pagarse proporcionalmente, sin embargo, en su alcance a la impugnación la empresa persigue exactamente la misma decisión, es decir, aunque busca el quiebre de la esta en realidad pretende que el mismo se mantenga, lo cual es totalmente improcedente, dado que no existe reparo en contra del fallo. Así mismo, no podría entenderse que se trata de un simple dislate o lapsus en su redacción, pues en el cargo segundo desarrollo un argumento en ese sentido. De esta manera es claro, que el recurso se aleja de los verdaderos fundamentos del colegiado, partiendo de supuestos inexistentes que impiden examinar los planteamientos. En cuanto a la materia, en sentencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, se expuso que: “[…] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada”. Por otro lado, tampoco podría abordarse la primera acusación, puesto que no hace parte del petitum fijado por el censor, como se explicó en proveído CSJ SL1202-2022, en donde se dijo: “Pero si ello fuera poco, también se observa que el descuento de dineros de la liquidación final de prestaciones sociales, tampoco quedó inmerso dentro del alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde quien recurre debe pedir a la Corte con la mayor claridad, lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que en el desarrollo del ataque se haga una fundamentación respecto de una pretensión que no hace parte del referido acápite, que es el que delimita el actuar de esta Corporación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto». CONSIDERACIONES I: Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite. Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL3849-2021, se estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política. Al respecto, debe recordarse que según lo dispuesto en proveído CSJ SL4315-2019, el alcance de la impugnación se define como: […] el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado. La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974). Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Se resalta lo anterior, debido a que, como lo señaló el accionante en su réplica, la proyección del planteamiento formulado por Primax Colombia S. A., no guarda relación alguna con la decisión ni con el desarrollo de los cargos. Ello en razón a que el colegiado resolvió modificar la providencia inicial a fin de indicar que el cálculo actuarial fijado debía pagarse proporcionalmente, sin embargo, en su alcance a la impugnación la empresa persigue exactamente la misma decisión, es decir, aunque busca el quiebre de la esta en realidad pretende que el mismo se mantenga, lo cual es totalmente improcedente, dado que no existe reparo en contra del fallo. Así mismo, no podría entenderse que se trata de un simple dislate o lapsus en su redacción, pues en el cargo segundo desarrollo un argumento en ese sentido. De esta manera es claro, que el recurso se aleja de los verdaderos fundamentos del colegiado, partiendo de supuestos inexistentes que impiden examinar los planteamientos. En cuanto a la materia, en sentencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, se expuso que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. Por otro lado, tampoco podría abordarse la primera acusación, puesto que no hace parte del petitum fijado por el censor, como se explicó en proveído CSJ SL1202-2022, en donde se dijo: Pero si ello fuera poco, también se observa que el descuento de dineros de la liquidación final de prestaciones sociales, tampoco quedó inmerso dentro del alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde quien recurre debe pedir a la Corte con la mayor claridad, lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que en el desarrollo del ataque se haga una fundamentación respecto de una pretensión que no hace parte del referido acápite, que es el que delimita el actuar de esta Corporación Con todo, aun si se omitiera tal dislate frente al primer cargo, el mismo no tiene vocación de prosperidad, pues se encamina a definir que en el presente asunto debió acudirse a lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1º del canon 33 de la Ley 100 de 1993, en torno a la obligación del pago del cálculo actuarial únicamente frente a aquellos contratos vigentes a la entrada en vigor de esa disposición, sin embargo, tal aseveración no se compagina con el precedente de la Corporación en la materia, pues dicho precepto, no regula el sub judice ya que debe inaplicarse por inconstitucionalidad como se enseñó en fallo CSJ SL5041-2021, que afirmó: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin condicionamiento alguno. De otro lado y como se explicó se hace inocuo abordar el segundo cargo, toda vez que pretende lo ya reconocido por el Tribunal, esto es el pago proporcional del cálculo actuarial. Por lo inicialmente expuesto, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán en cabeza de la parte recurrente y a favor de los opositores, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES II: El censor concentra su reproche en establecer que el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 7º de la Ley 797 de 2023, no regula la forma en la que se distribuye el cálculo actuarial. Sobre el particular y como lo enmarcó el recurrente, no es objeto de discusión en este asunto, la existencia de una relación laboral entre aquel y Primax Colombia S. A., en la cual no se realizó afiliación al entonces Instituto de los Seguros Sociales, lo que conllevó la condena al pago del cálculo actuarial determinado en instancias. Fijado lo anterior, debe indicarse que la Sala halla razón a lo alegado por el censor, pues el precepto denunciado no regula la forma en la que debe desembolsarse tal obligación, pues el mismo refiere a la distribución de cotizaciones en vigencia de la relación de trabajo, mas no a la forma en la que se debe cancelar la reserva en comento, pues como se explicó al resolver el recurso extraordinario del empleador, la disposición llamada a regular el asunto es el canon 33 de la Ley 100 de 1993, inaplicando la restricción consagrada en el literal c) del parágrafo 1º (CSJ SL5041-2021). Así mismo, en fallo CSJ SL1720-2022, sobre la materia se indicó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial.Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. De este modo es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados mas no una parte de ellos. Ahora bien, no se pasa por inadvertido, que en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [...] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)". En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…]. En ese orden, fue claro el dislate cometido por el Juez de alzada, puesto que no debió imponer el pago proporcional del cálculo actuarial, al ser una obligación en cabeza del empleador omiso en su totalidad, sin que tal carga deba ser asumida por el trabajador. Razón por la que prospera el cargo, relevándose la Sala de analizar la segunda acusación, por sustracción de materia, por lo que se casará la decisión, en cuanto se modificó la condena en comento, manteniendo incólume lo demás. Sin costas en casación por cuanto prosperó el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 27 de julio de 2020 (cuaderno digital de primera instancia), declaró: PRIMERO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. el valor del cálculo actuarial por aportes al Sistema de seguridad Social en pensiones a nombre del señor CARLOS IVÁN ZULUAGA VÉLEZ entre el periodo comprendido del 12 de enero de 1983 al 17 de diciembre de 1989, teniendo en cuenta como IBC el de $73.800 para 1983, $101.300 para 1984, $136.600 para 1985, $166.100 para 1986, $237.800 para 1987, $304.100 para 1988 y $374.000 para 1989. Dicho cálculo actuarial deberá ser cancelado dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia y a plena satisfacción de PORVENIR S. A. SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a recibir el valor del cálculo actuarial y que proceda a efectuar un nuevo análisis de la prestación y establecer su nuevo monto si lo hubiere. Dicha orden se deberá cumplir dentro del mes siguiente a que PRIMAX COLOMBIA S. A. efectué el pago del cálculo actuarial. TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. CUARTO: SIN COSTAS para las partes Contra dicha decisión Primax Colombia S. A, interpuso recurso de apelación, a fin de que se revocara la decisión y se le absolviera de todas las pretensiones incoadas en su contra, en suma al estimar que no existió obligación de aprovisionamiento y de forma subsidiaria que el pago debía asumirse en un 75% por parte de la empresa y 25 % el demandante. Para resolver son suficientes los argumentos expuestos en casación, para denegar los reparos presentados por el apelante único, contra la decisión de alzada, puesto que en lo que se refiere a la prosperidad del recurso, no hay lugar a imponer un pago proporcional de la reserva actuarial. De esta manera se confirmará la decisión de primer grado en su integridad. Costas de ambas instancias a cargo de Primax Colombia S. A.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1764-2023 Radicación n.° 93918 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por CARLOS IVÁN ZULUAGA VÉLEZ y PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que el primero le instauró al segundo, junto a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. – PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Carlos Iván Zuluaga Vélez demandó a Primax Colombia S. A. y Porvenir S. A. con el fin que se declarara que tuvo un contrato laboral con la primera desde el 12 de enero de 1983 hasta 17 de diciembre de 1989, en consecuencia, se le Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 2 ordenara pagar el cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación al sistema de seguridad social durante ese lapso.

Asimismo se impusiera a la AFP recibir tales valores. Como fundamento de sus pretensiones, enseñó que: i) prestó servicios a favor de Exxonmobil de Colombia, posteriormente Distribuidora Andina de Combustibles hoy Primax Colombia S. A. en el interregno indicado anteriormente sin que se hubieren efectuado aportes a pensión; ii) al momento de presentación del libelo gestor tenía 61 años; iii) el objeto social de la empresa era la explotación petrolera iv) presentó reclamo sobre las cotizaciones no efectuadas y obtuvo respuesta negativa; v) estaba afiliado a Porvenir S. A., sociedad que no ha realizado ningún acto de cobro y vi) se encuentra pensionado desde el 1º de diciembre de 2017, en suma de $1.197.734 y contaba con un capital abonado de $308.836.007 (f.º 2 a 7, cuaderno digital del juzgado).

Primax Colombia S. A., se opuso a las pretensiones, en cuanto a las alegaciones fácticas de la demanda, precisó que era cierto el cambio de razón social de la empresa, el vínculo laboral en los extremos temporales fijados por el actor y la petición presentada ante la empresa junto a su contestación. En cuanto a los demás dijo que no eran ciertos unos y no le constaban otros.

Propuso como medios exceptivos de fondo, los que denominó: «inexistencia de la obligación demandada y cobro Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 3 de lo no debido», pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 73 a 87, ib.). Porvenir S. A. se resistió únicamente a la condena en costas,en relación a los hechos aceptó la edad del actor y la afiliación a la AFP y el estatus pensional.

Respecto a los demás determinó que no eran de su certeza unos y que no podía pronunciarse sobre los otros toda vez que refieran a asuntos en los cuales no estuvo involucrada la entidad. Presentó como excepciones de mérito las que nombró como: prescripción, «inexistencia de la obligación pretendida en la demanda en cabeza de mi representada», cumplimiento de las obligaciones, cobro de lo no debido y buena fe (f.º 156 a 161, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 27 de julio de 2020 (cuaderno digital de primera instancia), declaró:

PRIMERO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S. A. a pagar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. el valor del cálculo actuarial por aportes al Sistema de seguridad Social en pensiones a nombre del señor CARLOS IVÁN ZULUAGA VÉLEZ entre el periodo comprendido del 12 de enero de 1983 al 17 de diciembre de 1989, teniendo en cuenta como IBC el de $73.800 para 1983, $101.300 para 1984, $136.600 para 1985, $166.100 para 1986, $237.800 para 1987, $304.100 para 1988 y $374.000 para 1989.

Dicho cálculo actuarial deberá ser cancelado dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia y a plena satisfacción de PORVENIR S. A. Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a recibir el valor del cálculo actuarial y que proceda a efectuar un nuevo análisis de la prestación y establecer su nuevo monto si lo hubiere.

Dicha orden se deberá cumplir dentro del mes siguiente a que PRIMAX COLOMBIA S. A. efectué el pago del cálculo actuarial.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS para las partes III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Primax Colombia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2021 (f.º 186 a 196, cuaderno digital del Tribunal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador, esto es, 75 %, y al trabajador el 25 % restante, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en lo demás.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que atañe al recurso de casación, luego de reiterar el alcance de la alzada, precisó que no existía controversia entre el contrato de trabajo ni sus extremos, asi mismo en lo ateniente a la falta de afiliación a seguridad social, debido a que la empresa no estuvo obligada a tal acto ante la falta de cobertura del ISS.

Posteriormente citó la decisión CSJ SL, 18 jul. 2018, rad. 56537, para indicar que: Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 5 Conforme al criterio jurisprudencial en cita, se tiene que, estaba a cargo del empleador asumir el riesgo pensional de sus trabajadores, aun cuando no estaba llamado a efectuar cotizaciones en favor de estos a entidad de seguridad social alguna, no quedando otro camino que el cubrimiento de la contingencia de vejez a su cargo, mediante cálculo actuarial, no pudiéndose desconocer la prestación del servicio del demandante de la que deriva la obligación de salvaguardar su derecho pensional, y si bien como lo señala la recurrente, para la data en que tuvo lugar la relación laboral demostrada, la asunción del riesgo por vejez, lo era por parte del empleador, lo cierto es que en el caso del actor, la demandada no le otorgó pensión en los términos del entonces vigente artículo 250 del CST, no pudiéndose desconocer, se itera, los periodos laborados por este a favor de la demandada para construir su derecho pensional conforme la normatividad ahora vigente, tal como lo asevera y reafirma la parte actora en los alegatos de conclusión. De otra parte, en torno al alcance subsidiario del planteamiento de Primax Colombia S. A., es decir el pago proporcional de la reserva actuarial, precisó que hallaba razón a tal sociedad, debido a que el inciso 8° del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 7° de la Ley 797 de 2003, establece que el empleador debe asumir el 75 % de ese concepto, de modo que el restante le corresponde al trabajador, razón por la que modificó la sentencia en ese sentido, confirmando en lo demás. IV.

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por Carlos Iván Zuluaga Vélez y Primax Colombia S. A., concedidos por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. Por cuestiones metódicas, se analizará inicialmente el de la segunda, al cuestionar la integridad de la decisión y posteriormente el del demandante. Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (PRIMAX COLOMBIA S. A.) Solicita que la Corte «case totalmente» la decisión de segundo grado y constituida la Corporación en Tribunal de instancia, «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75 % del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso» (f.º 3, demanda de casación cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de forma conjunta al perseguir similar objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: […] el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2º, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del C. S. T. Precisa que no presenta reparo alguno frente a los hechos acreditados por el colegiado relacionados con el vínculo laboral y sus extremos, así como el inicio de la cobertura del ISS con posterioridad al mes de octubre de 1993.

Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 7 Define que no estaba obligada a realizar el pago de un cálculo actuarial sobre el tiempo en el cual perduró la relación con el demandante, pese a que se encontraba evidenciado que la compañía era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo, por lo que no tuvo llamamiento a la afiliación en esa época, de modo que se aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues la disposición que regulaba el asunto era el canon 33 de la Ley 100 de 1993 que establece que para que se ordenara tal imposición era necesario que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o con posterioridad a esa calenda.

Asevera que ese precepto fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C506-2001, en la que se declaró su exequibilidad, así mismo reprodujo algunos apartes de esa decisión. Considera que esta Corporación en sentido similar en providencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, la cual transcribe, definió que no había lugar al desembolso de los rubros reclamados al haberse suscitado el vínculo con anterioridad a la entrada en vigor de la norma de seguridad social.

Agrega que, En otros términos, el periodo laborado por el señor CARLOS IVÁN ZULUAGA entre el 12 de enero de 1983 al 17 de diciembre de 1989 en mi representada, no puede ser tenido en cuenta, pues conviene señalar que la extinta EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., no lo afilió al ISS para los Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 8 riesgos de I.V.M., para dicha fecha, pues ello obedeció a que esa entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el Ad quen (sic), para dirimir la controversia puesta a su consideración. Así las cosas, si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor CARLOS IVÁN ZULUAGA laboró con la otrora EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; de igual manera, cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento, el cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que se concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando éste se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Adicionalmente, es imperioso resaltar que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no tenía obligación legal alguna de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallados de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales, por el contrario, dicha norma se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.

Estima que el aprovisionamiento descrito en esta última disposición solo podía ser efectivo al momento en el que se efectuara el llamado a la afiliación por parte del ISS, lo cual se realizó con la Resolución n.° 4250 de 1993. Aduce que, […] en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, en el evento que los anteriores argumentos que sustenta el alcance de la impugnación principal, no son suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados al Tribunal, conviene indicar que de manera subsidiaria se le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 9 momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. Finalmente, reitera que nunca estuvo obligada a reconocer el bono pensional ordenado por el ad quem conforme a lo precedido (f.º 3 a 9, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de violar por la senda de puro derecho, en la modalidad de infracción directa el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 2º, literal c) del parágrafo 1º del 33, 115 y 118 del mismo compendio. Como de fundamento del mismo, establece que el juez de apelaciones no tuvo en cuenta el canon referido, en el que se consagra que el monto de las cotizaciones está conformado en un 75 % por el empleador y un 25 % por el trabajador, conforme a lo dispuesto en el precepto 20 de la Ley 100 de 1993, como se reiteró en decisión CC T492-2013 y CC T014- 2016, de la cual cita diversos apartes.

Destaca que, Lo anterior pone en evidencia que el cálculo actuarial a favor del demandante, solo el 75 % de dicho cálculo o del valor correspondiente a los aportes actualizados al momento del pago corresponderá a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., pues de no ser así implicaría imponer una Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 10 carga económica adicional carente de fundamento jurídico a mí representada y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción. Adicionalmente, es claro que para condenar al cálculo actuarial, el Tribunal fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, la cual en el presente caso, por principio de inescindibilidad de la norma, se de aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que al ser dirimo (sic) por el asunto puesto a su consideración por esta normatividad, se debió aplicar el artículo 20 ibidem, situación que no ocurrió por parte del A quem.

Conforme a lo relatado, reitera su solicitud de casar la decisión en los términos fijados en el alcance de la impugnación principal y subsidiario (f.º 9 a 11, ibid.). VIII. RÉPLICA El demandante se opone conjuntamente a la prosperidad de los cargos, toda vez que considera que existe una incongruencia insuperada respecto del alcance a la impugnación, pues se pretende algo que ya fue concedido, sin que tenga sentido el soporte argumentativo al respecto.

En todo caso, refiere que no existió yerro alguno por parte del colegiado y cita en fundamento la decisión CSJ SL1720-2022 (f.º 1 a 4, réplica del actor, cuaderno de la Corte). Porvenir S. A., se opone los ataques, en esencia al estimar que contrario a lo propuesto quien debe asumir el 100 % del cálculo es el empleador mas no de forma proporcional (f.º 1 a 4, oposición de la AFP, ib.).

Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. CONSIDERACIONES Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL3849-2021, se estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 12 pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Al respecto, debe recordarse que según lo dispuesto en proveído CSJ SL4315-2019, el alcance de la impugnación se define como: […] el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado.

La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974).

Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 13 Se resalta lo anterior, debido a que, como lo señaló el accionante en su réplica, la proyección del planteamiento formulado por Primax Colombia S. A., no guarda relación alguna con la decisión ni con el desarrollo de los cargos.

Ello en razón a que el colegiado resolvió modificar la providencia inicial a fin de indicar que el cálculo actuarial fijado debía pagarse proporcionalmente, sin embargo, en su alcance a la impugnación la empresa persigue exactamente la misma decisión, es decir, aunque busca el quiebre de la esta en realidad pretende que el mismo se mantenga, lo cual es totalmente improcedente, dado que no existe reparo en contra del fallo.

Así mismo, no podría entenderse que se trata de un simple dislate o lapsus en su redacción, pues en el cargo segundo desarrollo un argumento en ese sentido. De esta manera es claro, que el recurso se aleja de los verdaderos fundamentos del colegiado, partiendo de supuestos inexistentes que impiden examinar los planteamientos. En cuanto a la materia, en sentencia CSJ SL17025- 2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, se expuso que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto.

Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otro lado, tampoco podría abordarse la primera acusación, puesto que no hace parte del petitum fijado por el censor, como se explicó en proveído CSJ SL1202-2022, en donde se dijo: Pero si ello fuera poco, también se observa que el descuento de dineros de la liquidación final de prestaciones sociales, tampoco quedó inmerso dentro del alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde quien recurre debe pedir a la Corte con la mayor claridad, lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso que en el desarrollo del ataque se haga una fundamentación respecto de una pretensión que no hace parte del referido acápite, que es el que delimita el actuar de esta Corporación Con todo, aun si se omitiera tal dislate frente al primer cargo, el mismo no tiene vocación de prosperidad, pues se encamina a definir que en el presente asunto debió acudirse a lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1º del canon 33 de la Ley 100 de 1993, en torno a la obligación del pago del cálculo actuarial únicamente frente a aquellos contratos vigentes a la entrada en vigor de esa disposición, sin embargo, tal aseveración no se compagina con el precedente de la Corporación en la materia, pues dicho precepto, no regula el sub judice ya que debe inaplicarse por inconstitucionalidad como se enseñó en fallo CSJ SL5041- 2021, que afirmó: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 15 época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 16 condicionamiento alguno. De otro lado y como se explicó se hace inocuo abordar el segundo cargo, toda vez que pretende lo ya reconocido por el Tribunal, esto es el pago proporcional del cálculo actuarial.

Por lo inicialmente expuesto, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán en cabeza de la parte recurrente y a favor de los opositores, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (CARLOS IVÁN ZULUAGA VÉLEZ) Solicita que la Corte case el numeral primero de la sentencia impugnada, «en cuanto modificó la decisión de primer grado para que en sede de instancia se confirme en su totalidad la sentencia del A quo» (f.º 5, demanda de casación actor cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiará inicialmente el primero y en caso de no prosperar se analizará el siguiente.

XI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 17 Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida: […] del inciso 8° del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 7° de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 260 del CST, el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.

Para fundamentar su ataque plantea que si bien fue acertada la decisión de imponer el pago de la reserva actuarial, no comparte que el mismo deba desembolsar en forma proporcional, pues debe asumirse completamente por el empleador. Destaca que la norma utilizada por el Tribunal, esto es, el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 7º de la Ley 797 de 2003, pues: Tal normatividad, invocada por el ad Quem, corresponde a la distribución de las cotizaciones dirigidas a la seguridad social que es un concepto completamente diferente al del cálculo actuarial que es el capital requerido para financiar la pensión del trabajador, y de allí que aquellas disposiciones legales, no sean las aplicables en este preciso aspecto.

Cita en apoyo las decisiones CSJ SL2584- 2020 y CSJ SL673-2021, para luego decir, que se utilizó dicho precepto para resolver una situación no contemplada en el mismo, lo que llevo a infringir las demás normas fijadas en la proposición jurídica, reiterando que con ello se lograría lo establecido en el alcance a la impugnación (f.º 1 a 8, ibid.).

XII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 18 Enrostra la providencia impugnada, de trasgredir por la senda de puro derecho, bajo el sub motivo de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: […] el artículo 20, inciso 8º de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 72 y 76 de 9 la Ley 90 de 1946, 260 del CST, el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Para fundamentar su acusación señala que el dislate se debió al desacatamiento de la intelección dada a los diferentes cánones enlistados, por parte de esta Sala, reproduciendo apartes de las sentencias CSJ SL2584-2020 y CSJ SL673-2021 (f.º 8 a 12, ib). XIII. RÉPLICA Porvenir S. A., se resiste a la prosperidad de las acusaciones y enseña que no había presentado yerro alguno por parte del juez de segundo grado, ya que éste aplica y entendie debidamente las disposiciones que gobiernan el asunto.

(f.º 1 a 5, oposición AFP). Primax Colombia S. A., en igual sentido, considera que no concurrían razones para que el ataque saliera avante, pues no se presentaron los yerros adjudicados por el censor, en forma similar a lo que expuso la administradora de pensiones, adicionando que no existió obligación de aprovisionamiento y que en todo caso, de mantenerse la misma, debe sufragarse de forma proporcional (f.º 1 a 5, réplica Primax Colombia S. A.).

Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 19 XIV. CONSIDERACIONES El censor concentra su reproche en establecer que el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 7º de la Ley 797 de 2023, no regula la forma en la que se distribuye el cálculo actuarial. Sobre el particular y como lo enmarcó el recurrente, no es objeto de discusión en este asunto, la existencia de una relación laboral entre aquel y Primax Colombia S. A., en la cual no se realizó afiliación al entonces Instituto de los Seguros Sociales, lo que conllevó la condena al pago del cálculo actuarial determinado en instancias.

Fijado lo anterior, debe indicarse que la Sala halla razón a lo alegado por el censor, pues el precepto denunciado no regula la forma en la que debe desembolsarse tal obligación, pues el mismo refiere a la distribución de cotizaciones en vigencia de la relación de trabajo, mas no a la forma en la que se debe cancelar la reserva en comento, pues como se explicó al resolver el recurso extraordinario del empleador, la disposición llamada a regular el asunto es el canon 33 de la Ley 100 de 1993, inaplicando la restricción consagrada en el literal c) del parágrafo 1º (CSJ SL5041-2021).

Así mismo, en fallo CSJ SL1720-2022, sobre la materia se indicó: Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 20 pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.

Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 21 De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. De este modo es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados mas no una parte de ellos.

Ahora bien, no se pasa por inadvertido, que en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido mandatos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [ ] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.

El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 22 los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)".

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…].

En ese orden, fue claro el dislate cometido por el Juez de alzada, puesto que no debió imponer el pago proporcional del cálculo actuarial, al ser una obligación en cabeza del empleador omiso en su totalidad, sin que tal carga deba ser asumida por el trabajador. Razón por la que prospera el cargo, relevándose la Sala de analizar la segunda acusación, por sustracción de materia, por lo que se casará la decisión, en cuanto se modificó la condena en comento, manteniendo incólume lo demás. Sin costas en casación por cuanto prosperó el recurso.

XV. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 27 de julio de 2020 (cuaderno digital de primera instancia), declaró:

PRIMERO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 23 PORVENIR S.A. el valor del cálculo actuarial por aportes al Sistema de seguridad Social en pensiones a nombre del señor CARLOS IVÁN ZULUAGA VÉLEZ entre el periodo comprendido del 12 de enero de 1983 al 17 de diciembre de 1989, teniendo en cuenta como IBC el de $73.800 para 1983, $101.300 para 1984, $136.600 para 1985, $166.100 para 1986, $237.800 para 1987, $304.100 para 1988 y $374.000 para 1989.

Dicho cálculo actuarial deberá ser cancelado dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia y a plena satisfacción de PORVENIR S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a recibir el valor del cálculo actuarial y que proceda a efectuar un nuevo análisis de la prestación y establecer su nuevo monto si lo hubiere. Dicha orden se deberá cumplir dentro del mes siguiente a que PRIMAX COLOMBIA S. A. efectué el pago del cálculo actuarial.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS para las partes Contra dicha decisión Primax Colombia S. A, interpuso recurso de apelación, a fin de que se revocara la decisión y se le absolviera de todas las pretensiones incoadas en su contra, en suma al estimar que no existió obligación de aprovisionamiento y de forma subsidiaria que el pago debía asumirse en un 75% por parte de la empresa y 25 % el demandante.

Para resolver son suficientes los argumentos expuestos en casación, para denegar los reparos presentados por el apelante único, contra la decisión de alzada, puesto que en lo que se refiere a la prosperidad del recurso, no hay lugar a imponer un pago proporcional de la reserva actuarial. De esta manera se confirmará la decisión de primer grado en su integridad.

Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas de ambas instancias a cargo de Primax Colombia S. A. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que CARLOS IVÁN ZULUAGA VÉLEZ le instauró a PRIMAX COLOMBIA S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. – PORVENIR S. A., en cuanto modificó el numeral 1º de la sentencia apelada, no se casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 27 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá. Costas, como se indicó precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93918 SCLAJPT-10 V.00 25