SL1763-2020 — Corte Suprema

SL1763-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 694 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1382 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 33 de 1985Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía Tesis: «[...] a la censura le asiste razón en la crítica que hace al fallo, en torno a la aplicación indebida de los artículos 1740 y 1741 del CC y la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa, que regulan los primeros, y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial, el último. En efecto, en la citada providencia precisó, que la ineficacia de un acto jurídico en sentido amplio, “hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos”; de ahí que incluye “todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico “. Contexto en el cual resaltó que, “[…] Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil). En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que “la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez”. De donde coligió la Sala, que la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social, derivado de la ausente o insuficiente asesoría por parte de las administradoras de pensiones, debe analizarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde las figuras de nulidades del acto jurídico en el régimen general de obligaciones, ya que no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto”. Así lo resaltó en la citada sentencia, que reitera la regla de las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al puntualizar que: "[…] la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - El derecho del trabajo y de la seguridad social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores Tesis: «Lo expuesto, además, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, según los artículos 13 del CST y 53 de la CN, como también se afirmó en el citado fallo, al resaltarse que: “Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » AUTONOMÍA EN SUS DECISIONES - El juez es autónomo en la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio, sólo se encuentra limitado por los extremos de la litis que fijen las partes desde el inicio del proceso -no puede someterse a la calificación que de los hechos hagan las partes- Tesis: «En tal sentido, el Colegiado incurrió en el error de aplicación normativa y en la infracción directa con que se le acusa, puesto que, se itera, analizó el conflicto jurídico de segunda instancia en perspectiva de las nulidades por vicios en el consentimiento y no, como le correspondía, desde la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por ausencia de información suficiente por parte de la AFP del RAIS, lo cual está regulado en forma especial en la norma cuya aplicación echa de menos el ataque, que debió ser de conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL6071-2014, CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, lo que no puede hacer sin verificar “[...] las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la Litis”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Ahora, en relación con el segundo tema de la acusación, esto es, la interpretación errónea de las demás normas que componen la proposición jurídica, también advierte la Sala, que le asiste razón al impugnante, puesto que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, que la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tanto, es ella quien tiene el deber de “brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional” y, por tanto, demostrar su diligencia, en los términos del artículo 1604 del Código Civil; además, porque, aplicada la regla probatoria del artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, “[…] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”, lo que significa, como lo aduce el cargo, la carga de la prueba se invierte respecto de quien recaen, es decir, que corresponderá a la contraparte demostrar el hecho definido, que en el caso sería la diligencia en el cumplimiento del deber de información, postulado procesal que garantiza “el respecto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes”, del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible de acreditar. En efecto, en la última sentencia mencionada, la Corte dijo: “Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación”. Lo anterior conduce, como expone el recurrente, a la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque, atendiendo las incontrovertidas conclusiones fácticas del Colegiado, según las cuales “no se sabe de manera alguna, si el afiliado recibió toda la información que ahora dice, no le otorgaron”, así como tampoco “si en ese momento igualmente se hubiere trasladado de régimen” (f.° 27, cuaderno del Tribunal), paso por alto que la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL12136-2014, ha explicado que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, puesto que, […] no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. De ahí, que también en este aspecto el cargo prospere, toda vez que el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico que se le atribuye, circunstancia que hace innecesario examinar lo concerniente con la pérdida del régimen de transición y su interpretación en el marco del principio de favorabilidad y como expectativa legítima, pues lo explicado conlleva al quiebre total de la segunda sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «En relación con la validez del acto de afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales, comienza la Sala por precisar que, como se indicó en sede de casación, conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente” el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna de empleador o terceros, so pena de incurrirse en las sanciones del artículo 271 ibídem. Ahora, como se adoctrinó por la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, “encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS”, son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público de carácter obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CN, contexto en el cual, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen “[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, más los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Respecto a los últimos elementos, la Corte, en la segunda sentencia citada, dijo: “[…] la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «De tal forma que, en el contexto antes descrito, le asiste razón al recurrente en las críticas que hace al primer fallo, puesto que, contrario a lo concluido en este, el deber de información y asesoramiento correspondía a COLFONDOS S. A., como entidad que presta servicios financieros y de seguridad social, relativos al cubrimiento de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, no al afiliado, por cuanto: i) tales servicios están íntimamente ligados con derechos de raigambre constitucional; ii) dicha entidad es profesional y/o experta, en una materia que esta “respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios”; iii) la reglamentación del sistema de seguridad social es compleja y en el caso del RAIS, no solo está integrada por un asunto “hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas”; iv) existen limitaciones de los usuarios, relacionadas con sus “condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones” De ahí que, como se dijo, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la AFP demandada debía “[…] proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, dando a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, entre ellos, los relativos al régimen de transición, que se reclama en el caso». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Ahora, aunque dicho deber ha sido más riguroso con el trascurrir del tiempo, “pasando del deber de información necesaria”, de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003; al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014; Decreto 2071 de 2015 (artículo 3°) y de la Circular Externa n.° 016 de 2016, la Corte ha señalado que los Jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo “[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”, escenario en el que, atendida la indiscutida fecha de afiliación del demandante, esto es, el 22 de abril de 1994, según el formulario de folio 27 del cuaderno principal, deberá analizarse conforme a la primera reglamentación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Analizado el material probatorio, concretamente las documentales de folios 26 a 29 y 90 a 103, ib, el interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada (f.° 132 a 134, ibídem) y los testimonios María Elena Sepúlveda Trejos, María Rosalba Pérez González y Dora Lucy Pérez González (CD de f.° 106, ib), no se advierte medio de convicción alguno que dé cuenta de la información y asesoría que debió legalmente suministrar la AFP demandada al señor Melo, cuya carga probatoria correspondía a aquella, la cual, conforme se ha precisado, debió ser objetiva, comparada y transparente sobre las características de los dos regímenes pensionales y las implicaciones que la escogencia de uno y otro generarían en el derecho pensional del trabajador. Así las cosas, ante el incumplimiento de COLFONDOS S. A., del deber de información que imperativamente le correspondía “al momento del acto jurídico […], no con posterioridad”, según la sentencia CSJ SL1688-2019, la afiliación del demandante se torna en ineficaz, lo que se traduce en la ausencia de “todo efecto práctico […], bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS”. Lo anterior, porque, como se iteró en sentencia CSJ SL1421-2019: […] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Presupuestos de información suficiente que, se insiste, no se probaron por la demandada en el proceso». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declaran no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, compensación, por cuanto la administradora de fondos no cumplió con los deberes de información y asesoría que legalmente le competían Tesis: «Según lo antes analizado, se declaran no probadas las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, compensación e innominada o genérica (f.° 74 a 89, ibídem), por cuanto, como se ha venido precisando, dicha AFP no cumplió con los deberes de información y asesoría que legalmente le competían». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, cumple señalar que en la sentencia CSJ SL1689-2019, la Corte reiteró que dicha figura no opera “de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles”, razón por la cual “el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional”, al ser “es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social”, que redunda en “un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional” no es sujeta a esa figura y, por tanto, puede reclamarse o hacerse exigible judicialmente en cualquier tiempo. Lo anterior, en razón a que, “[…] la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional […] se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable)”. De ahí que se declarará no probado dicho medio exceptivo». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado Tesis: «Finalmente, se declarará probada parcialmente la excepción de pago, puesto que, a pesar de que COLFONDOS S. A. trasladó a COLPENSIONES, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, no existe constancia de que haya hecho la devolución de las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que éste permaneció afiliado a esa administradora, consecuencia que es correlativa y directa a la ineficacia de su traslado, conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL1421-2019, que reiteró la regla de las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en la que se señaló: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se encuentra a cargo de la administradora del régimen de prima media con prestación definida reconocer y pagar la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 por la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Lo expuesto trae de suyo que el ISS, hoy COLPENSIONES, sea el obligado al reconocimiento del derecho pensional que se reclama, teniendo en cuenta que ante la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, debe entenderse que siempre estuvo sujeto al RPMPD administrado por dicha AFP, en razón a que no existe discusión entre las partes que se vinculó a los riesgos de vejez, invalidez y muerte de esa entidad, desde el 26 de julio de 1978. En función de lo último, se impone a la Sala determinar, si el demandante tiene derecho a la pensión que reclama. Se impone señalar que no es objeto de discusión que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante contaba más de 40 años, pues nació el 17 de julio de 1946, según registro civil de nacimiento de folio 30, ib, por lo que, en principio, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibídem. Al respecto, resulta necesario precisar que, como atrás se dijo, la ineficacia de la afiliación del señor Melo, dejó sin efecto dicho acto jurídico, “debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido” (CSJ SL1421-2019), situación que conlleva a la ausencia de un traslado de régimen, que pudiese afectar el beneficio de transición que le cobija. Ahora, teniendo en cuenta que el reclamante cotizó de manera interrumpida al ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 26 de julio de 1978, el régimen anterior aplicable es el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez, contar 60 años de edad, en el caso de los hombres y 500 semanas de aportes en los 20 años a la edad pensional o 1000 semanas en cualquier tiempo. Como se indicó en precedencia, según el registro civil de nacimiento obrante a folio 30, ibídem, el demandante nació el 17 de julio de 1946, por lo que satisfizo el requisito de la edad pensional, en igual fecha de 2006; además, según el reporte de semanas cotizadas de folio 20 a 25 del cuaderno principal, en relación con el de folios 29 y 98 ib., así como con la certificación de devolución de saldos de folio 28, ibídem, el señor Melo acredita 843 semanas de aportes, de las cuales 819.7 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 17 de julio de 1966 e igual fecha de 2006, por lo que causó su derecho pensional desde la última calenda». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «En cuanto a la liquidación de la prestación, hay que decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que la normativa anterior que se respetaría a sus beneficiarios, lo sería en cuanto a la edad, tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto pensional, regulando de manera expresa el IBL, de la siguiente manera: "[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «En tal contexto, teniendo en cuenta que, para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaba más de 10 años para causar efectivamente su derecho, en los términos de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, el IBL será el regulado en el artículo 21 de la primera ley, es decir, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, toda vez que no cuenta con 1.250 semanas de aportes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO MÍNIMO - El valor de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser inferior al SMLMV Tesis: «Así, examinadas las documentales de folios 20 a 25, 29 y 98 del cuaderno principal, se advierte que entre el 17 de julio de 1996 e igual fecha de 2006, el demandante cotizó sobre el salario mínimo legal vigente de cada anualidad, razón por la cual su mesada pensional será liquidada sobre el último valor, sin que sea dable aplicarle el monto pensional del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que correspondería 63 %, ya que ninguna mesada pensional puede ser liquidada en valor inferior al mínimo». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Si el derecho a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se causa con posterioridad al Acto legislativo 01 de 2005 proceden las mesadas adicionales, cuando el valor de la mesada no supera los tres SMLMV y la prestación se obtiene con anterioridad al 31 de julio de 2011 Tesis: «Asimismo, conforme lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, como quiera que la prestación se causó antes del 31 de julio de 2011 y el monto de la prestación no supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Por otro lado, al tenor del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el señor Melo tendría derecho al disfrute pensional, desde la fecha en que se retiró definitivamente del ISS, es decir, el 1º de febrero de 2011, teniendo en cuenta que su última cotización fue por el ciclo de enero del mismo año (f.° 20, cuaderno principal). En consecuencia, se ordenará el pago de las mesadas pensionales retroactivas, que totalizan $ $ 86.817.132,oo, según los cálculos que quedan consignados en el siguiente cuadro: [...]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 surge como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «De otra parte, no se accederá a los intereses moratorios, porque, como lo expuso la Corte en sentencia CSJ SL4360-2019, que analiza las consecuencias de la ineficacia del traslado, “[…] no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión”. Sin embargo, se otorgará la pretensión subsidiaria de indexación de las mesadas retroactivas que se causan, para lo cual la demandada deberá sujetarse a la siguiente fórmula: [...] Lo anterior, teniendo en cuenta que, entre varias, en la sentencia CSJ SL5045-2018, la Corporación ha reiterado que: “[…] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) “[…] una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica”; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - El artículo 151 del CPTSS establece una prescripción general trienal para las acciones emanadas de ese estatuto procesal Tesis: «Además, se declarará no probada la de prescripción, en razón a que, entre la causación del derecho pensional, que se itera, fue el 1° de febrero de 2011 y la presentación de la demanda, esto es, el 3 de marzo de 2011, según acta de reparto de folio 50 del cuaderno principal, no trascurrió el término trienal del artículo 151 del CPTSS, por lo que las mesadas pensionales retroactivas tampoco estarían sujetas al plazo prescriptivo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «En primer lugar, porque no se observa que controvierta las conclusiones fáctico - probatorias de la sentencia, sino la aplicación de la regla de carga probatoria sobre las mismas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «En relación con el primer conflicto de legalidad, debe señalar la Corte, por una parte, que el Tribunal no pudo incurrir en aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1742, 1743 y 1750 del CC, en razón a que no fundó su decisión en alguno de ellos, es decir, contrario a lo expuesto por la impugnación, no los aplicó, desconociendo que, como lo ha expuesto la Corte en sentencia CSJ SL7578-2016, “[…] las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1763-2020 Radicación n.° 66078 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO DE JESÚS MELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES HUMBERTO DE JESÚS MELO demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS, para que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su incorporación al régimen de transición, en el régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, pidió que se condenara a COLPENSIONES al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 17 de julio de 2006, junto con los incrementos anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y/o la indexación, más las costas. Narró, que nació el 17 de julio de 1946 y se afilió al ISS el 26 de julio de 1978; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 47 años de edad y 423.57 semanas de aportes; que era beneficiario del régimen de transición; que cuenta con 64 años de edad y 843 semanas cotizadas, de las cuales 739.28 fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que se trasladó a COLFONDOS S. A., aportando 145.71 semanas del 1° de mayo de 1994 al 30 de febrero de 1998; que tomó dicha decisión, porque los asesores de esa AFP le informaron que se pensionaría antes de la edad requerida por el régimen de prima media con prestación definida, con una mesada superior.

Dijo, que regresó al ISS y el 9 de agosto de 2007, COLFONDOS S. A. le trasladó sus aportes, por valor de $3.233.143.oo, los cuales fueron validados, pero no aparecen en su historia laboral; que por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, elevó reclamación Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 3 administrativa el 4 de diciembre de 2006, que fue negada mediante Resolución n.° 018766 del 27 de noviembre de 2006, bajo el argumento de que no acreditaba la densidad de la Ley 797 de 2003, debido a que contaba con 843 semanas de aportes; que impugnó dicha decisión, siendo confirmada, a través de las Resoluciones n.° 16386 del 29 de agosto de 2008 y n.° 900520 del 27 de marzo de 2009; que en la última se le indicó que había perdido el régimen de transición, debido a su traslado al RAIS.

Afirmó, que su afiliación a COLFONDOS S. A. carece de validez, por cuanto no se le suministró información, consistente en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro para obtener una pensión anticipada; que, por el contrario, la AFP le indujo a error, al omitir ilustrarla de forma adecuada, suficiente y cierta respecto de su prestación, una vez efectuara su traslado; que dicha situación conduce a una vulneración a su derecho pensional, cuyos requisitos hubiese cumplido el 17 de julio de 2006, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que para acceder a esa prestación, le correspondería cotizar hasta la edad de 73 años (f.° 33 a 49, cuaderno principal).

COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad del demandante y que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se encontraba afiliado al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, «pero después se trasladó […] a un fondo privado […]», por lo que perdió el régimen de transición, Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 4 conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que tampoco satisfizo los presupuestos para acceder a la pensión de vejez.

De los demás, dijo que no le constaban, por lo que debían probarse. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de carencia del derecho, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, innominada y prescripción (f.° 63 a 68, ibídem). COLFONDOS S. A.-, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, negó: i) que el demandante haya sido engañado por sus asesores, ya que tal afirmación carece de respaldo probatorio; ii) que haya existido irregularidad en su afiliación al RAIS, porque fue fruto del ejercicio de la potestad legal de libre elección, en razón a que recibió la información necesaria sobre las características de dicho régimen; iii) que se haya afectado su derecho pensional, puesto que trasladó al ISS el valor de sus aportes, los cuales fueron inferiores a los expuestos en la primera pieza.

De los demás, dijo que no le constaban por ser apreciaciones de la parte, hechos de terceros o requerir de prueba idónea, como el registro civil de nacimiento. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, pago, compensación e innominada o genérica (f.° 74 a 89, ibídem).

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 15 de abril de 2013, (f.° 166 a 175, ib.), falló:

PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTIAS de todas las pretensiones incoadas en este juicio por el señor HUMBERTO DE JESÚS MELO.

SEGUNDO: CONDENAR al actor a cancelar la suma de $400.000 mil pesos por concepto de agencias en derecho a favor de la parte pasiva. Liquídense en su oportunidad. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2013, confirmó la primera.

Sostuvo, que le correspondía determinar si existía nulidad en la afiliación del demandante a COLFONDOS S. A.; que, según los artículos 114 inciso 1° de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, para que un traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, se tornara válido, era menester que el interesado manifestara su voluntad de manera expresa, lo cual podía hacer a través del diligenciamiento de un formato pre impreso, en el formulario respectivo; que, conforme la documental de folio 27 y 103 del cuaderno principal, dicho presupuesto se satisfizo, por cuanto este documento fue suscrito por el señor Melo y contenía dicho consentimiento, al señalar textualmente que: Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 6 […] DECLARO BAJO JURAMENTO, QUE REALIZO EN FORMA VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y A SU VEZ LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANÍAS S. A. COLFONDOS, PARA QUE LA UNICA ENTIDAD QUE ADMNISTRE MIS APORTES PENSIONES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Adujo que, en consecuencia, en principio, era válido el traslado que efectuó el citado señor a la AFP demandada, correspondiendo verificar si existió un vicio en el consentimiento. Dijo, en relación con lo último, que los medios de convicción, no daban cuenta de la existencia de error, fuerza o dolo, pues los testigos, que no fueron directos, solo informaron que al accionante lo visitó una asesora, cuyo nombre coincide con el formulario de afiliación; que, además, que al tenor de los artículos 1740 y 1741 del CC, aplicables por autorización del artículo 145 del CPTSS, «el demandante no se vio inmerso en un error de derecho, que al igual no vicia el consentimiento», ni a un error sobre la especie, ya que era consciente del tipo de acto que estaba firmando, para trasladarse de AFP, ni sobre la calidad del objeto, que solo afectaba el principal y no el accesorio, pues los requisitos pensionales se debían analizar al momento de su satisfacción, por la última entidad a la que estuvo adscrito; que tampoco existió error sobre la persona, debido a que el reclamante era consciente que su traslado era con COLFONDOS S. A., por lo que no se cumplía «ningún presupuesto para viciar el consentimiento, y mucho menos la validez de la afiliación».

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó, que al petente no se le trasgredió ningún derecho adquirido o expectativa legítima, por cuanto se trasladó al RAIS en el año 1994, cuando contaba con 47 años de edad y 307.99 semanas, es decir, sin satisfacer ninguno de los presupuestos para acceder a la pensión de vejez; que para que contara con una expectativa protegible, el reclamante debió haber reunido cualquiera de las dos exigencias de edad o densidad, según lo ha expuesto la jurisprudencia; que, además, […] no se sabe de manera alguna, si el afiliado recibió toda la información que ahora dice, no le otorgaron, si en ese momento igualmente se hubiere trasladado de régimen, pues al no tener una expectativa legitima, y frente a sus condiciones laborales, no se le estaba afectando ningún derecho, ni siquiera a la pensión (f.° 21 a 21, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia del Tribunal, para que, constituida en sede de instancia, revoque el primer fallo, accediendo a las pretensiones de la demanda y proveyendo en costas (f.° 14, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas. Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 174, 177 y 197 del CPC y 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 694 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 1382 de 2009; 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 4ª de 1976; 48 y 53 de la CN; así como por aplicación indebida del artículo 1750 del CC y, por infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que el Tribunal, con error, interpretó que el artículo 145 del CPTSS, autoriza la remisión a las normas sustanciales civiles, cuando lo hace es en torno a las procesales; que el artículo que lo permite es el 20 del CST, pero solo en forma supletoria, por lo que fueron indebidamente aplicados los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC, en razón a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, establece de manera puntual dos sanciones cuando la afiliación no se realiza en forma libre y espontánea, a saber: i) una pecuniaria, para la persona que la infringe; ii) la nulidad de dicha afiliación; que la última surge, entre otros, cuando la AFP quebranta el deber de diligencia y responsabilidad profesional, que se le impone para asesorar al afiliado, lo cual se ha extendido para los traslados entre regímenes, como lo expuso la Corte en la «sentencia 31989».

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirma que, además, el Colegiado incurrió en la trasgresión normativa que le censura, al concluir que la carga de la prueba de la falta al deber de información, correspondía al demandante y no a la AFP demandada, toda vez que, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda elección o traslado debe hacerse en forma libre y voluntaria, es decir, exenta de dolo, error o fuerza, lo cual, en un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias», solo se garantiza, a través del consentimiento informado; que éste concepto está íntimamente ligado con el principio pro homine, que permite la inversión de la carga de la prueba, atendiendo las facilidades probatorias de las partes litigantes.

Expone, que la responsabilidad o diligencia profesional que tienen los fondos privados, respecto la información del régimen que administran, no puede verse exonerada con la firma estampada en una proforma (formulario de afiliación); que, incluso, si se aplican las reglas probatorias de las afirmaciones o negaciones indefinidas, correspondería a la demandada demostrar que su elección cumplió con las exigencias legales, ya que se ha demostrado que los afilados de las AFP, adoptaron su decisión sin asesoría, teniendo en cuenta ofrecimientos que los inducían a error, «pues estaban huérfanos de un estudio previo, serio, concreto e individualizado de [su] situación» pensional.

Agrega, que la falta de asesoría afecta los derechos de autonomía y dignidad humana, hace presumir la mala fe y traslada la carga de la prueba del deber de información a las Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 10 AFP, en atención a la posición dominante que ostentan; que ello explica que la jurisprudencia de la Corte haya enfatizado en que «EL DEBER DE DILIGENCIA YERGUE COMO UN PARADIGMA DE DIGNIDAD PLAUSIBLE EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES» y su omisión, «conduce […] a su ineficacia jurídica» del acto de afiliación o traslado; que la Ley 1328 de 2009, expresamente invirtió la carga de la prueba a las entidades financieras, respecto de la asesoría brindada a los usuarios, razón por la cual corresponde a las administradoras de pensiones demostrar la diligencia debida en lo atinente al derecho-deber de ilustración, a través de una «asesoría legítima […] que predique un verdadero consentimiento informado, que supone tomar decisiones libres, conscientes y voluntarias, que no den cabida a uno de los requisitos de validez de todo acto jurídico como es el consentimiento libre», como se desprende de lo ha expresado por la Corte en la «sentencia 31989».

Razona, que los artículos 58 y 53 de la CN, protegen los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad y de condición más beneficiosa, los cuales garantizan la prevalencia de una interpretación protectiva, no solo de los primeros, sino también de las llamadas expectativas legítimas, que no pueden ser desconocidas por los operadores judiciales, según lo ha expuesto la Corte Constitucional y algunos tratadistas.

Precisa, que el Juez límite constitucional, por ejemplo, en las sentencias CC C-798-2002 y CC C-754-2004, ha dado connotación de verdadero derecho adquirido al régimen de Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 11 transición, postura que ha cimentado no solo en postulados como el Estado Social de Derecho, sino en instrumentos internacionales suscritos por Colombia, como el Pacto de San José, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros; que, en consecuencia, los Jueces no pueden avalar posiciones que menoscaben la dignidad humana, con cambios legislativos que afectan a los afiliados que venían construyendo una pensión bajo un régimen anterior, según se colige del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 53, 93 y 94 de la CN, en relación con el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT y el Convenio 128 de ese organismo, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia, respecto del cual se ha pronunciado la Corte en la sentencia CSJ 25 jul. 2012, rad. 38674.

Refiere, que los derechos sociales se regulan por el principio de progresividad, respecto del cual la Corte Constitucional se pronunció en sentencia CC C-228-2011; que la protección de expectativas legítimas, garantiza también principios como el de confianza legítima, según lo indicó la Sala Civil de la Corte, «en la sentencia 11001-02-03- 000-2005-00251-01» del «25 de junio de 2009» (f.° 15 a 30, ib.).

VII. RÉPLICA COLFONDOS S. A. dice que el cargo es inestimable, porque incorpora cuestionamientos fácticos y plantea una consideración subjetiva sobre el sistema de seguridad social; que no existe demostración de los errores jurídicos que se Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 12 increpan al Colegiado, pues simplemente hace un disentimiento respecto de la aplicación de las normas civiles sobre los vicios del consentimiento, precisando que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria.

Indica, que el Tribunal analizó la totalidad de los medios de convicción, coligiendo que estos dan cuenta de que el traslado del recurrente fue legal y libre de vicios, sin que exista prueba de la ignorancia sobre las consecuencias de esa decisión; que «las extensas citas y consideraciones del recurrente sobre los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad, el principio de condición más beneficiosa, progresividad y aplicación de tratados internacionales, no demuestran ningún error del Tribunal» (f.° 38 a 41, ibídem).

COLPENSIONES expuso que el ataque es inestimable, porque: i) incorpora cuestionamientos fácticos ajenos a la senda elegida; ii) no explica en qué consistieron los errores jurídicos que increpa a la sentencia; iii) la demanda incorporó al debate la existencia de vicios del consentimiento, respecto de los cuales no existe prueba. Expone que, con todo, no participó en la celebración del acto que se pretende se declare nulo, por lo que su actuación es de buena fe, razón por la cual no habría lugar a imponerle codena por una pensión que no está financiada (f.° 43 a 48, ib.).

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por precisar, que a pesar de que en la proposición jurídica del cargo la censura no increpó la violación de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del CC, dicho defecto u omisión es superable, por cuanto en desarrollo del mismo acusó su aplicación indebida, bajo el argumento de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que dice, fue infringido directamente, establece una ineficacia especial en la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales, sin que fuera dable hacer uso de las primeras normas, debido a que el artículo 20 del CST autoriza su remisión, pero en forma supletoria.

Además, denunció al Tribunal de incurrir en interpretación errónea de la demás normativa censurada, al considerar que le correspondía a él la carga de demostrar la falta de deber de información por parte de COLFONDOS S. A., al momento de realizar su afiliación al RAIS, lo que se tradujo en la ausencia de un consentimiento informado, libre de vicios.

Finalmente se refirió a la intelección más favorable de los citados preceptos, con el fin de proteger el beneficio de transición, como expectativa legítima, amparada por la normatividad y jurisprudencia constitucional (f.° 15 a 30, ibídem). Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 14 Igualmente, precisa la Corte que no le asiste razón a las replicantes, en los defectos técnicos que endilgan al cargo, por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, porque no se observa que controvierta las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia, sino la aplicación de la regla de carga probatoria sobre las mismas.

En segundo lugar, porque a pesar de la extensión de los argumentos expuestos, de ellos se extraen los elementos esenciales de disentimiento con el segundo proveído, a saber: i) la aplicación indebida de la normativa sustantiva civil atrás descrita, en razón a la existencia de norma especial de seguridad social, que regula la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional; ii) la interpretación que hizo el Tribunal de la regla sobre la carga de la prueba, en el contexto de las normas sustantivas de la materia; iii) la comprensión más garantista, a fin de proteger el beneficio de transición. Salvado lo anterior, teniendo en cuenta que el ataque está enderezado por la vía directa, no son objeto de discusión las premisas fácticas de la segunda sentencia, en torno a: i) que el demandante se afilió a COLFONDOS S. A., suscribiendo un formulario, en el que dejó consignado que su decisión fue «VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES»; ii) que los testigos no fueron directos y solo dan cuenta de que el señor Melo fue visitado por la asesora que suscribió dicho formulario; iii) que no existe prueba en torno a que el citado señor haya sido inducido a un error, porque conocía que Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 15 estaba suscribiendo un acto de afiliación a dicha AFP; iv) que «no se sabe de manera alguna, si el afiliado recibió toda la información que ahora dice, no le otorgaron»; v) que al momento del traslado de régimen pensional contaba 47 años de edad y 307.99 semanas aportadas, sin satisfacer ninguno de los requisitos pensionales.

Por tanto, asume la Corte que lo que la censura, procura es anular el segundo fallo ordinario en cuanto no declaró la ineficacia de su traslado, escenario en el que debe verificar si el Colegiado se equivocó al dar aplicación a los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC, desconociendo que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, regulaba en forma especial la ineficacia solicitada, así como al imponer al recurrente la carga de la prueba sobre la información y asesoría previa, que debía dispensarle COLFONDOS S. A. al momento de efectuar su afiliación al RAIS, para que hubiese adoptado una decisión libre y voluntaria y, en consecuencia, si ésta fue eficaz; así como al no interpretar el beneficio de transición, que garantiza su derecho pensional, en perspectiva del principio de favorabilidad, como una expectativa protegible.

En relación con el primer conflicto de legalidad, debe señalar la Corte, por una parte, que el Tribunal no pudo incurrir en aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1742, 1743 y 1750 del CC, en razón a que no fundó su decisión en alguno de ellos, es decir, contrario a lo expuesto por la impugnación, no los aplicó, desconociendo que, como lo ha expuesto la Corte en sentencia CSJ SL7578-2016, Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 16 […] las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto.

Lo anterior, sin embargo, no define por si solo el presente asunto, puesto que a la censura le asiste razón en la crítica que hace al fallo, en torno a la aplicación indebida de los artículos 1740 y 1741 del CC y la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa, que regulan los primeros, y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial, el último.

En efecto, en la citada providencia precisó, que la ineficacia de un acto jurídico en sentido amplio, «hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos»; de ahí que incluye «todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico1». 1 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 17 Contexto en el cual resaltó que, […] Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.

El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».2 De donde coligió la Sala, que la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social, derivado de la ausente o insuficiente asesoría por parte de las administradoras de pensiones, debe analizarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde las figuras de nulidades del acto jurídico en el régimen general de obligaciones, ya que no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol.

II, cit., p. 683) 2 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto». Así lo resaltó en la citada sentencia, que reitera la regla de las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al puntualizar que: […] la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. Lo expuesto, además, porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, busca brindar mayor efectividad al derecho Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 19 constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, según los artículos 13 del CST y 53 de la CN, como también se afirmó en el citado fallo, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. En tal sentido, el Colegiado incurrió en el error de aplicación normativa y en la infracción directa con que se le acusa, puesto que, se itera, analizó el conflicto jurídico de segunda instancia en perspectiva de las nulidades por vicios en el consentimiento y no, como le correspondía, desde la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por ausencia de información suficiente por parte de la AFP del RAIS, lo cual está regulado en forma especial en la norma cuya aplicación echa de menos el ataque, que debió ser de conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL6071-2014, CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, lo que no puede hacer sin verificar «[ ] Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 20 las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la Litis».

Ahora, en relación con el segundo tema de la acusación, esto es, la interpretación errónea de las demás normas que componen la proposición jurídica, también advierte la Sala, que le asiste razón al impugnante, puesto que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, que la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tanto, es ella quien tiene el deber de «brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional» y, por tanto, demostrar su diligencia, en los términos del artículo 1604 del Código Civil; además, porque, aplicada la regla probatoria del artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, «[…] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», lo que significa, como lo aduce el cargo, la carga de la prueba se invierte respecto de quien recaen, es decir, que corresponderá a la contraparte demostrar el hecho definido, que en el caso sería la diligencia en el cumplimiento del deber de información, postulado procesal que garantiza «el respecto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes», del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible de acreditar.

En efecto, en la última sentencia mencionada, la Corte dijo: Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 21 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 22 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Lo anterior conduce, como expone el recurrente, a la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque, atendiendo las incontrovertidas conclusiones fácticas del Colegiado, según las cuales «no se sabe de manera alguna, si el afiliado recibió toda la información que ahora dice, no le otorgaron», así como tampoco «si en ese momento igualmente se hubiere trasladado de régimen» (f.° 27, cuaderno del Tribunal), paso por alto que la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL12136-2014, ha explicado que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», puesto que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

De ahí, que también en este aspecto el cargo prospere, toda vez que el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico que Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 23 se le atribuye, circunstancia que hace innecesario examinar lo concerniente con la pérdida del régimen de transición y su interpretación en el marco del principio de favorabilidad y como expectativa legítima, pues lo explicado conlleva al quiebre total de la segunda sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primer grado, el 15 de abril de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones, tras considerar: En primer lugar, que la afiliación del demandante a COLFONDOS S. A. fue válida, porque, conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, expresó su voluntad de trasladarse al RAIS, en el formulario de folio 27 del cuaderno principal, con lo cual renunció al derecho a ser cobijado por el régimen de transición; que, a pesar de que según el artículo 1109 del CC, no tiene validez el consentimiento que es producto del error, fuerza o dolo, las pruebas no dan cuenta de su ocurrencia, especialmente del primero, en la que se cimentó la demanda, por cuanto no existió un yerro que forzara la decisión del afiliado, ya que si tenía dudas respecto de las consecuencias de su adopción, «teniendo en cuenta que no era una persona conocedora del tema, debió acudir a un experto en la materia», además, porque no se cumplió con la carga probatoria que correspondía respecto a las Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 24 afirmaciones que hizo la asesora, que le condujeron a tomar la decisión de traslado.

En segundo lugar, derivado de lo anterior, porque, debido a que para el 1° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios o 750 semanas de aportes, perdió el régimen de transición, razón por la cual le sería aplicable, para efectos pensionales, el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos tampoco satisfizo, pues, a pesar de que contaba más de 60 años de edad, los cuales cumplió el 17 de julio de 2006, para el 31 de enero de 2011, solamente tenía 856 semanas de aportes (f.° 20 y 98, ibídem), requiriendo 1075 (folio 166 a 175, ib).

Inconforme con la anterior decisión, el demandante presentó recurso de apelación, bajo el argumento de que el primer Juez erró al imponerle, como afiliado, la gestión para el conocimiento del régimen pensional que, con error, eligió, puesto que la ley y la Constitución establecen que son las entidades de seguridad social, quienes tienen a cargo el deber de información y asesoría; que las cargas probatorias en casos como el presente deben ser distribuidas de la siguiente manera: i) el afiliado deberá alegar la existencia de un vicio en el consentimiento y probar que éste fue el motivo principal para obligarse; ii) la AFP debe acreditar que obró con diligencia, brindando datos claros, suficientes, veraces y acordes con el «buen consejo»; que el material probatorio dio cuenta de que es una persona analfabeta, sin estudios y que al momento de su afiliación se desempeñaba como vigilante, sin que hayan sido expuestas por la asesora de la AFP, las Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 25 consecuencias de su traslado para su derecho pensional, como perder el régimen de transición y la posibilidad de pensionarse una vez satisfechos los 60 años de edad; que, además, en el interrogatorio de parte, la representante legal de la demandada dio cuenta de que a los clientes no se les precisaban tales eventualidades, salvo si lo solicitaban de manera expresa (f.° 177 a 184, ibídem).

Por tanto, en función de Tribunal, la Corporación debe establecer si la afiliación del demandante es ineficaz, para lo cual corresponderá analizar a quién le competía la carga de diligencia en el proceso informativo previo a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en tal contexto, si la misma se satisfizo. Finalmente, de colegirse la ineficacia del acto de afiliación, cumple discernir si hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión, en los términos pretendidos en la primera pieza.

En relación con la validez del acto de afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales, comienza la Sala por precisar que, como se indicó en sede de casación, conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna de empleador o terceros, so pena de incurrirse en las sanciones del artículo 271 ibídem.

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora, como se adoctrinó por la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público de carácter obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CN, contexto en el cual, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones del mercado, más los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Respecto a los últimos elementos, la Corte, en la segunda sentencia citada, dijo: […] la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De tal forma que, en el contexto antes descrito, le asiste razón al recurrente en las críticas que hace al primer fallo, puesto que, contrario a lo concluido en este, el deber de información y asesoramiento correspondía a COLFONDOS S. A., como entidad que presta servicios financieros y de seguridad social, relativos al cubrimiento de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, no al afiliado, por cuanto: i) tales servicios están íntimamente ligados con derechos de raigambre constitucional; ii) dicha entidad es profesional y/o experta, en una materia que esta «respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios»; iii) la reglamentación del sistema de seguridad social es Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 28 compleja y en el caso del RAIS, no solo está integrada por un asunto «hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas»; iv) existen limitaciones de los usuarios, relacionadas con sus «condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones».

De ahí que, como se dijo, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la AFP demandada debía «[…] proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», dando a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», entre ellos, los relativos al régimen de transición, que se reclama en el caso.

Ahora, aunque dicho deber ha sido más riguroso con el trascurrir del tiempo, «pasando del deber de información necesaria», de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003; al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014;

Decreto 2071 de 2015 (artículo 3°) y de la Circular Externa n.° 016 de 2016, la Corte ha señalado que los Jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido», escenario en el que, atendida la indiscutida fecha de afiliación del demandante, esto es, el 22 Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 29 de abril de 1994, según el formulario de folio 27 del cuaderno principal, deberá analizarse conforme a la primera reglamentación. Cumple recordar, que en la demanda el accionante señaló que no recibió información sobre la edad, saldo que debía acreditar para acceder a la pensión, ni el IBC que debía cotizar, como tampoco sobre las consecuencias legales y económicas que tendría por el cambio del régimen pensional, entre ellas, la pérdida del régimen de transición (folio 35 a 36, ibídem).

Analizado el material probatorio, concretamente las documentales de folios 26 a 29 y 90 a 103, ib, el interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada (f.° 132 a 134, ibídem) y los testimonios María Elena Sepúlveda Trejos, María Rosalba Pérez González y Dora Lucy Pérez González (CD de f.° 106, ib), no se advierte medio de convicción alguno que dé cuenta de la información y asesoría que debió legalmente suministrar la AFP demandada al señor Melo, cuya carga probatoria correspondía a aquella, la cual, conforme se ha precisado, debió ser objetiva, comparada y transparente sobre las características de los dos regímenes pensionales y las implicaciones que la escogencia de uno y otro generarían en el derecho pensional del trabajador.

Así las cosas, ante el incumplimiento de COLFONDOS S. A., del deber de información que imperativamente le correspondía «al momento del acto jurídico […], no con posterioridad», según la sentencia CSJ SL1688-2019, la afiliación del demandante se torna en ineficaz, lo que se Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 30 traduce en la ausencia de «todo efecto práctico […], bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS».

Lo anterior, porque, como se iteró en sentencia CSJ SL1421-2019: […] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Presupuestos de información suficiente que, se insiste, no se probaron por la demandada en el proceso. En ese contexto, prosperará la pretensión contra COLFONDOS S. A., correspondiendo a la Corte examinar, en función de Tribunal, las excepciones propuestas en la contestación a la demanda, relacionadas con la ineficacia del traslado. Según lo antes analizado, se declaran no probadas las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, compensación e innominada o genérica (f.° 74 a 89, ibídem), por cuanto, como se ha venido precisando, dicha AFP no cumplió con los deberes de información y asesoría que legalmente le competían.

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 31 En cuanto a la excepción de prescripción, cumple señalar que en la sentencia CSJ SL1689-2019, la Corte reiteró que dicha figura no opera «de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles», razón por la cual «el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional», al ser «es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social», que redunda en «un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional» no es sujeta a esa figura y, por tanto, puede reclamarse o hacerse exigible judicialmente en cualquier tiempo.

Lo anterior, en razón a que, […] la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional […] se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

De ahí que se declarará no probado dicho medio exceptivo. Finalmente, se declarará probada parcialmente la excepción de pago, puesto que, a pesar de que COLFONDOS S. A. trasladó a COLPENSIONES, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, no existe constancia de que haya hecho la devolución de las sumas de dinero percibidas Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 32 por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que éste permaneció afiliado a esa administradora, consecuencia que es correlativa y directa a la ineficacia de su traslado, conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL1421-2019, que reiteró la regla de las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, en la que se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Lo expuesto trae de suyo que el ISS, hoy COLPENSIONES, sea el obligado al reconocimiento del derecho pensional que se reclama, teniendo en cuenta que ante la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, debe entenderse que siempre estuvo sujeto al RPMPD administrado por dicha AFP, en razón a que no existe discusión entre las partes que se vinculó a los riesgos de vejez, invalidez y muerte de esa entidad, desde el 26 de julio de 1978.

Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 33 En función de lo último, se impone a la Sala determinar, si el demandante tiene derecho a la pensión que reclama. Se impone señalar que no es objeto de discusión que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante contaba más de 40 años, pues nació el 17 de julio de 1946, según registro civil de nacimiento de folio 30, ib, por lo que, en principio, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibídem.

Al respecto, resulta necesario precisar que, como atrás se dijo, la ineficacia de la afiliación del señor Melo, dejó sin efecto dicho acto jurídico, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019), situación que conlleva a la ausencia de un traslado de régimen, que pudiese afectar el beneficio de transición que le cobija.

Ahora, teniendo en cuenta que el reclamante cotizó de manera interrumpida al ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 26 de julio de 1978, el régimen anterior aplicable es el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez, contar 60 años de edad, en el caso de los hombres y 500 semanas de aportes en los 20 años a la edad pensional o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Como se indicó en precedencia, según el registro civil de nacimiento obrante a folio 30, ibídem, el demandante nació el 17 de julio de 1946, por lo que satisfizo el requisito de la Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 34 edad pensional, en igual fecha de 2006; además, según el reporte de semanas cotizadas de folio 20 a 25 del cuaderno principal, en relación con el de folios 29 y 98 ib., así como con la certificación de devolución de saldos de folio 28, ibídem, el señor Melo acredita 843 semanas de aportes, de las cuales 819.7 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 17 de julio de 1966 e igual fecha de 2006, por lo que causó su derecho pensional desde la última calenda.

En cuanto a la liquidación de la prestación, hay que decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que la normativa anterior que se respetaría a sus beneficiarios, lo sería en cuanto a la edad, tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto pensional, regulando de manera expresa el IBL, de la siguiente manera: […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos En tal contexto, teniendo en cuenta que, para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaba más de 10 años para causar efectivamente su derecho, en los términos de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, el IBL será el regulado en el artículo Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 35 21 de la primera ley, es decir, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, toda vez que no cuenta con 1.250 semanas de aportes.

Así, examinadas las documentales de folios 20 a 25, 29 y 98 del cuaderno principal, se advierte que entre el 17 de julio de 1996 e igual fecha de 2006, el demandante cotizó sobre el salario mínimo legal vigente de cada anualidad, razón por la cual su mesada pensional será liquidada sobre el último valor, sin que sea dable aplicarle el monto pensional del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que correspondería 63 %, ya que ninguna mesada pensional puede ser liquidada en valor inferior al mínimo.

Por ende, la primera mesada pensional del demandante corresponderá a la suma de $408.000.oo. Asimismo, conforme lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, como quiera que la prestación se causó antes del 31 de julio de 2011 y el monto de la prestación no supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Por otro lado, al tenor del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el señor Melo tendría derecho al disfrute pensional, Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 36 desde la fecha en que se retiró definitivamente del ISS, es decir, el 1º de febrero de 2011, teniendo en cuenta que su última cotización fue por el ciclo de enero del mismo año (f.° 20, cuaderno principal).

En consecuencia, se ordenará el pago de las mesadas pensionales retroactivas, que totalizan $ $ 86.817.132,oo, según los cálculos que quedan consignados en el siguiente cuadro: De otra parte, no se accederá a los intereses moratorios, porque, como lo expuso la Corte en sentencia CSJ SL4360- 2019, que analiza las consecuencias de la ineficacia del traslado, «[…] no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión».

Sin embargo, se otorgará la pretensión subsidiaria de indexación de las mesadas retroactivas que se causan, para lo cual la demandada deberá sujetarse a la siguiente fórmula: DESDE HASTA VALOR MESADA N.° DE MESADAS RETROACTIVO 1/02/2011 31/12/2011 535.600$ 13 6.962.800$ 1/01/2012 31/12/2012 566.700$ 14 7.933.800$ 1/01/2013 31/12/2013 589.500$ 14 8.253.000$ 1/01/2014 31/12/2014 616.000$ 14 8.624.000$ 1/01/2015 31/12/2015 644.350$ 14 9.020.900$ 1/01/2016 31/12/2016 689.455$ 14 9.652.370$ 1/01/2017 31/12/2017 737.717$ 14 10.328.038$ 1/01/2018 31/12/2018 781.242$ 14 10.937.388$ 1/01/2019 31/12/2019 828.116$ 14 11.593.624$ 1/01/2020 30/04/2020 877.803$ 4 3.511.212$ 86.817.132$ Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 37 Formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de la diferencia de cada mesada pensional a actualizar.

IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la diferencia de la respectiva mesada pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que, entre varias, en la sentencia CSJ SL5045-2018, la Corporación ha reiterado que: […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «[…] una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

En cuanto a las excepciones de fondo propuestas por COLPENSIONES, se declararán no probadas las de carencia del derecho y cobro de lo no debido (f.° 63 a 68, ibídem), porque, como se indicó, el demandante cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez que reclama. Además, se declarará no probada la de prescripción, en razón a que, entre la causación del derecho pensional, que se itera, fue el 1° de febrero de 2011 y la presentación de la demanda, esto es, el 3 de marzo de 2011, según acta de Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 38 reparto de folio 50 del cuaderno principal, no trascurrió el término trienal del artículo 151 del CPTSS, por lo que las mesadas pensionales retroactivas tampoco estarían sujetas al plazo prescriptivo.

Se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo atrás expuesto. Finalmente, por ministerio del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se autorizará a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, a realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud al demandante.

Las costas procesales de primera instancia, estarán a cargo de la AFP COLFONDOS S. A. Sin costas de segunda instancia, ante la prosperidad del recurso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró HUMBERTO DE JESÚS MELO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 39 PENSIONES – COLPENSIONES – y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el quince (15) de abril de dos mil trece (2013), en cuanto absolvió a COLPENSIONES – y a COLFONDOS S. A. de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo costas procesales al demandante, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de HUMBERTO DE JESÚS MELO a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suscrita el 22 de abril de 1994, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que el actor permaneció afiliado a esa administradora.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer a favor de HUMBERTO DE JESÚS MELO la Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 40 pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, que se causó el 17 de julio de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, que deberá pagar a partir del 1° de febrero de 2011, la cual deberá ser reajustada anualmente de conformidad con la ley, junto con dos mesadas adicionales al año y las retroactivas que, para el mes de abril de 2020, totalizan $86.817.132,oo.

Las mesadas pensionales retroactivas deberán cancelarse debidamente indexadas a la fecha en que se realice el pago, conforme a la fórmula expuesta en la parte motiva.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que descuente de la pensión reconocida el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud – EPS a la que se encuentre afiliado el accionante.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: DESESTIMAR las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, compensación e innominada o genérica y prescripción, propuestas por COLFONDOS S. A. Radicación n.° 66078 SCLAJPT-10 V.00 41 PENSIONES Y CESANTÍAS y declarar parcialmente probada la de pago.

SÉPTIMO. DESESTIMAR las excepciones de carencia del derecho y cobro de lo no debido, propuestas por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES –, y declarar probada la de inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

OCTAVO: Costas como quedó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.