Radicación n.° 53925 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL17626-2017 Radicación n.º 53925 Acta 16 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HILDA LEONOR QUIROZ RIVAS, contra la sentencia dictada el 19 de agosto de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La demandante solicitó se declarara que tiene derecho a que se le incremente el monto de la pensión de sobrevivientes que disfruta desde la fecha en que falleció su esposo, en virtud de la Resolución 02085 de 27 de octubre de 1987, desde las fechas en que sus hijos alcanzaron 18 años de edad, toda vez que desde ese momento dejaron de percibir el 50% que les fuera concedido a través del acto administrativo mencionado.
En consecuencia, pidió se condenara sucesivamente al demandado a reconocer y pagar el 16.66% desde el 21 de noviembre de 1995, 11 de junio de 1997 y septiembre de 2008, fechas en las cuales sus hijos alcanzaron la mayoría de edad, el retroactivo adeudado, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Expuso que mediante la resolución referida y en razón al fallecimiento de su esposo, Miguel Antonio Guerrero Morales, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció el 50% del valor de la pensión de que disfrutaba y a cada uno de sus hijos el 16.66% de la misma prestación. Que en las fechas ya referidas, el ISS suspendió el pago del porcentaje indicado a sus hijos Luis Miguel, Pablo Andrés y Juan Guillermo Guerrero, respectivamente, y que, a pesar de los reclamos elevados, la entidad se ha negado al acrecimiento a que tiene derecho.
La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripciòn, compensación, carencia del derecho reclamado e «Imposibilidad del Ente de Seguridad Social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales». Admitió la condición de cónyuges de la accionante y el extinto pensionado Guerrero Morales y la sustitución de la pensión a la primera y los hijos comunes de la pareja; remitió a prueba los restantes hechos (fls. 64 a 66).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada en audiencia pública celebrada el 3 de febrero de 2011; la demandada fue absuelta de todas las pretensiones y la actora condenada en costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la apelación de la demandante, mediante la sentencia gravada, la de primer grado fue confirmada, con costas a la apelante.
Tras anunciar que se ceñiría estrictamente a los términos de la alzada interpuesta por la demandante, leyó el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, que estimó es el llamado a producir efectos dada la fecha de fallecimiento del pensionado. Refirió que es el artículo 21 del reglamento citado el que trata lo relativo a la división porcentual de la pensión entre los beneficiarios y el 23 ibídem, que leyó, regula el acrecimiento por extinción del derecho de uno de los integrantes del grupo de beneficiarios.
Por ello, coligió que la muerte o extinción del derecho de un integrante, hará acrecer proporcionalmente el monto de la pensión de los restantes beneficiarios, pero sin que las personas puedan sobrepasar las cuantías porcentuales indicadas en el artículo 21 del reglamento para cada uno, es decir que para el caso del cónyuge sobreviviente no puede sobrepasar el 50% destinado para ella, de suerte que el sustento del ISS para no decretar el acrecimiento es razonable en los términos del artículo 23.
Dado el principio de irretroactvidad de la ley, descartó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y, en punto a la Ley 33 de 1973, dijo que su espiritu fue transformar en vitalicia la pensión de viudez u orfandad, que antes solo tenía vigencia de 5 años, por ello, dijo, el parágrafo 2 de la norma preceptuó que a los viudos que a esa fecha tuvieran causado el derecho a disfrutar durante 5 años, la pensión pasó a ser vitalicia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y, luego de ser admitido, la Corte procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente propone la casación total de la sentencia gravada, para que, una vez la Corte pase a ser tribunal de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, «condene a la demandada a acrecentar la mesada pensional en los términos indicados en (…) la demanda a partir de la fecha que sus hijos (…) cumplieron la mayoría de edad (…)», y se dejó de pagarles la porción pensional; también, aspira a que se le concedan los reajustes legales, las diferencias pensionales adeudadas, intereses por mora y costas procesales.
Por la causal primera de casación, formula 2 cargos, replicados en tiempo. V. PRIMER CARGO Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación «del parágrafo 1º de la Ley 33 de 1973; los Artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 19, 20, del Código Sustantivo del Trabajo; 10 del Código Civil; 1, 13, 48, 53, de la Constitución Política», así como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración, dice no discutir los supuestos fácticos que el Tribunal tuvo por acreditados, especialmente la sustitución de la pensión de que disfrutaba su esposo, los porcentajes en que fue distribuida, ni la suspensión del pago a sus hijos, a partir de la fecha en que adquirieron la mayoría de edad, sin que esto redundara en beneficio del acrecimiento de su derecho; es este, asevera, el punto álgido de la contención. Cataloga de inexplicable que el juzgador de la alzada hubiera dejado de aplicar el parágrafo 1 de la Ley 33 de 1973, en la medida en que se hallaba vigente para el 15 de septiembre de 1986, cuando murió Miguel Antonio Guerrero Morales, y «prevé cómo debe acrecer la pensión de sobrevivientes cuando uno de los beneficiarios faltare o perdiere ese derecho, bien sea por cumplir en el caso de los hijos la mayoría de edad o los 25 años si se encontraban estudiando».
Reproduce el texto del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1973, reitera la evidente vocación de la norma de ser aplicada para resolver el litigio, tanto que de haberse procedido de esa manera, el ad quem hubiese accedido a decretar el acrecimiento de su derecho pensional, «ya que la norma en cita establece con meridiana claridad que tal porcentaje debe acrecentar a quien ostenta el derecho, que en el caso que nos ocupa es la demandante».
VI. SEGUNDO CARGO Denuncia violación directa, por falta de aplicación, de las Leyes 12 de 1975 y 71 de 1988, los Decretos 1160 de 1989 y 758 de 1990, así como de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 19 y 20 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 del Código Civil, 1, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, así como el 141 de la Ley 100 de 1993.
En procura de demostrar esta acusación, la censura expone que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que la inaplicada Ley 12 de 1975 «establece el beneficio que debía brindársele a (…) los beneficiarios que por alguno de los motivos expresados dentro de la normatividad perdían ese derecho sobre la pensión de sobrevivientes y la forma cómo se distribuiría dicho acrecimiento».
Luego de copiar los artículos 2 y 3 de aquel ordenamiento, asevera que sobre dichas normas se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, asi «como por la misma normatividad pensional del Estado se encuentra la ley 71 de 1988», vigente para cuando sus hijos alcanzaron la mayoría de edad; copia el artículo 3 de este estatuto, así como los artículos 25 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 y para terminar, considera que es claro que la accionante está asistida del derecho al acrecimiento de la pensión en los porcentajes que devengaban sus hijos, a más que se le debe indemnizar el perjuicio causado y concederle los intereses por mora; reitera lo que expuso en la declaración del alcance de la impugnación. VII.
RÉPLICA Augura éxito a las acusaciones de la actora, a no ser que la Sala se ocupe de verificar que no satisfacen las rigurosas exigencias técnicas que, dice, gobiernan la sustentación del recurso de casación, en tanto la falta de aplicación no es una de las modalidades de violación de la ley sustancial en esta sede. Que si se acepta su equiparación con la infracción directa, aduce que basta escuchar el audio de la audiencia de juzgamiento para cobrar conciencia de que el Tribunal no se rebeló contra «lo preceptuado en el heterogéneo montón de disposiciones con las que innecesariamente se hinchó la proposición jurídica de ambos cargos», pues el móvil de los Magistrados no fue desacatar lo reglado en aquellas normas, sino que su pronunciamiento fue construido a partir de la intelección del Acuerdo 224 de 1966, por haber considerado que era la norma vigente cuando murió el esposo de la accionante.
Dice no tomar partido por los argumentos vertidos en el fallo cuestionado, pero solicita que los jueces en casación «en este caso sí apliquen rectamente la ley», y no escatimen las reglas sobre técnica de casación que ha impartido a lo largo de su existencia, de suerte que desestimen los cargos. Por último, se ocupa de criticar la confusión de la censura en cuanto a lo que es un artículo, un párrafo, un parágrafo, o un aparte en el ámbito de la interpretación de la Ley.
VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala entiende las preocupaciones de la oposición en punto a la técnica de casación, de la que, dice, carece el escrito de sustentación presentado por el apoderado de la actora, en tanto, en efecto, el desatino del juez colegiado de apelaciones es tan notable, que solo una decisión desestimatoria podría evitar el colapso de aquella providencia. No obstante, es absolutamente claro que, contrario a lo que considera la enjuiciada, la demanda de casación sí reune las exigencias técnicas mínimas que permiten la emisión de una sentencia de mérito en esta oportunidad, en tanto la invocación genérica que la recurrente hizo en el segundo cargo de las normas que estima trasgredidas, es materia de concreción en la demostración, toda vez que allí se tomó la licencia de trascribir el texto de dichos preceptos.
Si bien, el juzgador de segundo grado edificó su decisión desde la interpretación de los artículos 20 a 23 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, la censura no necesita confrontar la intelección dada por el Tribunal a esas normas, en tanto lo que reclama es la aplicación del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1973, adecuadamente citado y reproducido en la demostración del cargo, con lo cual la recurrente subsanó una eventual falencia en la formulación de la proposición jurídica.
Finalmente, en lo que a las glosas técnicas concierne, ampliamente sabido es que la Sala de Casación Laboral tiene definido que, aunque en casación laboral la modalidad de ataque se denomina infracción directa, la falta de aplicación de una norma jurídica, es su equivalente. Como ya se dejó anunciado, el ad quem cometió el dislate jurídico que le imputa la impugnante, en la medida en que, inexplicablemente, no convocó a producir efectos a la norma legal que estaba llamada a servir como instrumento jurídico para dilucidar la controversia existente entre las partes, que no es otra que la Ley 12 de 1975, la cual, en punto a la temática debatida modificó la previsión del Acuerdo 224 de 1966 y facilitó el incremento de la proporción percibida por los beneficiarios que se encuentren en el mismo nivel y solo a los de un grado diferente cuando se extingan totalmente los integrantes de un determinado grupo.
Así lo explicó en forma detallada la Sala de Casación Laboral en sentencia CSL SL6079-2014, rad. 37169, mayo 14. Para una mejor comprensión, se trascribe a espacio el pasaje pertinente de dicho pronunciamiento: En torno a tal tema, esta Sala de la Corte asentó que, en materia de acrecimientos pensionales, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y, concretamente, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, deben entenderse modificados por las previsiones incluidas en la Ley 33 de 1973.
Dijo la Corte en este aspecto: De conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1973 las viudas tienen derecho a la sustitución pensional total vitalicia a la que tenía derecho su cónyuge y no al 50% de que trata el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del I.C.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, pues tal norma fue modificada tácitamente por el artículo 1 de dicha Ley. […] Los hechos anteriores indican que la demandante en su calidad de viuda y único beneficiario tiene derecho a gozar de una pensión sustitutiva vitalicia en cuantía de $5.656.24, a partir de la fecha del fallecimiento de su cónyuge enero 1º de 1975.
Sentencia del 8 de octubre de 1979. Rad. 5870, Sección Segunda. Acta No. 41. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 33 de 1973, «Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.» Asimismo, dispone la norma que “La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”.
En igual sentido, el artículo 3 de la Ley 12 de 1975 prevé que el “Cónyuge supérstite e hijos que concurrirán por mitades, con derecho a acrecer cuando falte uno de los órdenes o se extinga su derecho, lo propio que los hijos entre sí”. Ahora bien, una lectura apropiada de las citadas disposiciones permite comprender que existe una suerte de gradación de los acrecimientos, en tratándose del cónyuge y de los descendientes, de la siguiente forma: i) En primer lugar, si el orden de beneficiarios hijos subsiste, únicamente resulta dable incrementar el derecho a la pensión de sobrevivientes en el interior del respectivo orden.
Es decir, cualquier extinción de la fracción de uno de los descendientes debe mejorar la de los restantes, que integran el mismo orden. Por ello las disposiciones en cita prescriben un acrecimiento de «los hijos entre sí». ii) En segundo lugar, una vez extinguido el orden de hijos en su totalidad, cuando no existe por lo menos uno de ellos, opera un acrecimiento entre diferentes órdenes, en este caso de la cónyuge sobre el 100% de la prestación. La norma habla en este punto de un «(…) derecho a acrecer cuando falte uno de los órdenes».
Con lo anterior se quiere significar que si existen dos descendientes, como en este caso, cuando cesa el derecho de uno de ellos, el acrecimiento debe darse hacia el otro, en la medida en que el orden no ha fenecido en su totalidad. Asimismo, una vez se extinga plenamente el orden, la cónyuge podría extender su derecho al 100% de la prestación, acudiendo a la segunda probabilidad planteada.
En el presente evento, para el momento de la presentación de la demanda – 19 de noviembre de 2003 -, de acuerdo con los mismos hechos que allí se exponen, persistía otro descendiente con derecho a la pensión de sobrevivientes diferente del señor LUIS FERNANDO ARENAS QUINTERO, esto es, la señora ANA LUCÍA ARENAS QUINTERO. El derecho de dicha beneficiaria fue ratificado mediante decisión judicial (fls. 117 a 125) y pagado por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución No. 12300 del 27 de octubre de 2003, que ordenó girarle el retroactivo causado hasta el 31 de octubre de 2003, así como el pago de la mesada hasta cuando cumpliera la edad de 25 años, bajo la condición de que acreditara estudios (fls. 107 y 108).
Así las cosas, al permanecer vigente el orden de beneficiarios descendientes, la extinción del derecho del señor LUIS FERNANDO ARENAS QUINTERO generaba un acrecimiento a favor de su hermana ANA LUCÍA ARENAS QUINTERO y no a favor de la actora, quien solo tendría derecho a incrementar su prestación cuando fenezca en su totalidad el orden de hijos, supuesto que como ya se dijo, para el momento de la presentación de la demanda, no se había verificado.
De acuerdo con los supuestos desarrollados en líneas precedentes, el Tribunal no pudo haber violado por infracción directa los artículos 8 del Decreto 1889 de 1994; ni 46, 47 y 48 de la 100 de 1993, porque dicha normatividad no resultaba aplicable al caso, y aunque incurrió de la aplicación indebida del artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990, dicha violación resulta intrascendente para la decisión, puesto que de haber aplicado la normatividad que sí resultaba aplicable, esto es, como se vio, los artículos 2 de la Ley 33 de 1973 y 3 de la Ley 12 de 1975, que modificaron el Acuerdo 224 de 1966, en ese aspecto, se llegaría al mismo resultado, pues mientras existan hijos del causante como beneficiarios de la pensión, el acrecimiento los afecta a ellos y no al cónyuge, y solo a falta de éstos es que opera para éste el derecho reclamado.
De lo expuesto, concluye esta Sala que el Tribunal cometió la infracción legal denunciada por la censura, de suerte que las acusaciones formuladas devienen fundadas y prósperas, por lo cual no se impondrán costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al traspolar las precedentes enseñanzas al caso bajo examen, es dable colegir, sin ambages, que a la demandante le asiste derecho al acrecimiento pensional a partir de la fecha en que el último de sus hijos, en razón de la mayoría de edad, perdió la condición de beneficiario y dejó de percibir el 16.66% de la pensión dejada por la muerte de su padre, es decir a partir del mes de septiembre de 2008, debido a que antes de esa fecha la suspensión del derecho a sus otros descendientes debió acrecer al porcentaje de sus hermanos. En consecuencia, como la demanda inicial fue presentada el 3 de marzo de 2010, se declarará no probada la excepción de prescripción; las demás, quedan implícitamente desestimadas con lo considerado en sede de casación y de instancia. Dado que, en realidad, se trata de un reajuste a la pensión de sobrevivientes que viene devengando la demandante y que fue reconocida en 1987, desde luego sin aplicación del régimen de transición, no procede la imposición de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Para efectos de calcular el valor del 50% que se le adeuda a la demandante desde el mes de septiembre de 2008, se partirá del valor que percibía en ese año que ascendía a $645.860 (fl. 32), de suerte que por 5 mesadas ordinarias y una adicional, le adeuda $3.229.300 Por el año 2009, con base en el comprobante que obra al folio 34 se obtiene que el valor mensual adeudado es de $695.398, por 14 mesadas alcanza $9.735.572.
Conforme al folio 35, para 2010 la demandante devengaba $709.306; en consecuencia lo adeudado por ese año totaliza $9.930.284. Aunque no existe información de lo pagado a la actora por los años siguientes, con base en el aumento legal de las pensiones es posible elaborar el cálculo, tal como sigue: Año Desde Hasta Valor mesada N° Mesadas Retroactivo 2011 1/01/2011 31/12/2011 $ 731.791 14 $ 10.245.074 2012 1/01/2012 31/12/2012 $ 759.087 14 $ 10.627.215 2013 1/01/2013 31/12/2013 $ 777.609 14 $ 10.886.519 2014 1/01/2014 31/12/2014 $ 792.694 14 $ 11.097.718 2015 1/01/2015 31/12/2015 $ 821.707 14 $ 11.503.894 2016 1/01/2016 31/12/2016 $ 877.336 14 $ 12.282.708 2017 1/01/2017 30/09/2017 $ 927.783 10 $ 9.277.831 Total $ 75.920.960 En consecuencia, a partir del 1 de octubre de 2017 el valor de la mesada pensional de la demandante será de $1.855.566.
Costas en ambas instancias, a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de agosto de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por HILDA LEONOR QUIROZ RIVAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la dictada el 3 de febrero de 2011 por el Juzgado 31 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá. En sede de instancia, revoca parcialmente esta última y, en su lugar, condena al demandado a pagarle $98.816.116, a título de acrecimiento de las mesadas pensionales causadas desde septiembre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2017.
Se confirma en lo demás. A partir del 1 de octubre de 2017 el valor de la mesada pensional de la demandante será de $1.855.566. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00