19 Radicado n.° 49655 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1761-2017 Radicación n.° 49655 Acta 02 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LETICIA ALZATE ZULUAGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el 20 de octubre de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Leticia Alzate Zuluaga demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle la pensión de invalidez a partir del 1° de noviembre de 1999, cuando se le estructuró una pérdida de la capacidad laboral del 68.55% y a indexar todos los valores que se generen con la condena.

Fundamentó sus pretensiones en que se afilio al ISS a través del consorcio Prosperar el 1° de agosto de 1998; que fue declarada invalida con una pérdida de la capacidad laboral del 68.55%, según dictamen de julio 14 de 2005, con fecha de estructuración el 1° de noviembre de 1999; que la entidad de seguridad social le negó la pensión por medio de la Resolución 06305 de 18 de octubre de 2005 con el argumento de que fue afiliada por intermedio de Prosperar en calidad de discapacitada y los riesgos que se le cubrieron fueron los de vejez y muerte, contra la cual ejerció los recursos de reposición y apelación, decisión que fue confirmada por las Resoluciones 1776 y 0289 de 18 de abril de 2006 y 28 de septiembre de 2008 respectivamente.

El ISS se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de la demandante a través de Prosperar y su calificación. Propuso las excepciones de prescripción y ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de abril de 2010, y con ella el Juzgado resolvió:

PRIMERO. DECLARAR NO PROBADA la excepción que el ente demandado formuló y denominó “AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA ACCEDER AL DERECHO RECLAMADO concerniente a la solicitud de LETICIA ALZATE ZULUAGA” y parcialmente probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveido.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, condenar a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le pague la pensión de invalidez a la señora LETICIA ALZATE ZULUAGA, con un salario no inferior al salario mínimo legal junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre además teniendo en cuenta el incrmento anual de acuerdo al incremento del índice de precios al consumidor, a partir del 06 de agosto de 2006.

TERCERO. CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las de la indexación monetaria de las mesadas adeudadas desde el 06 de Agosto de 2006 hasta que se paguen la totalidad de las mesadas pensionales adeudadas. Dejó las costas a cargo de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Manizales, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión objeto de la alzada y condenó a la actora a pagar las costas en ambas instancias.

El Tribunal dejó fuera de discusión que la señora Alzate Zuluaga nació el 1° de mayo de 1967; que la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas, a través del dictamen 3211 del 13 de mayo de 2005, le asignó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 68.55%, con fecha de estructuración del 1 de noviembre de 1999; que la demandante, el 16 de septiembre de 2005, solicitó al ISS su pensión de invalidez con fundamento en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; y que fue afiliada al Fondo de Solidaridad Pensional en el programa de subsidio al aporte a pensión en el grupo “ discapacitado urbano ” el 1° de agosto de 1998, como se demostraba con la certificación expedida por el Gerente Regional Eje Cafetero del ISS, visible al folio 136.

El Tribunal continuó su motivación, así: Ahora Bien, según el artículo 19 de la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, la señora álzate Zuluaga para acceder en condición de discapacitada al Fondo de Solidaridad Pensional del Consorcio Prosperar, debió probar entre otros requisitos que tenía una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, o sea, que la citada dama ya era invalida para fecha en que se afilió al Fondo de Solidaridad Pensional, lo cual ocurrió el 1° de agosto de 1998.

En ese contexto, es claro para la Corporación que no puede pretender la accionante que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de invalidez, pues la contingencia de la invalidez ya se había suscitado para la fecha en que accedió al Fondo de solidaridad Pensional, pues el sistema no fue diseñado para amparar riesgos ya acaecidos.

Es evidente que para que las entidades de seguridad social amparen los riesgos de invalidez, vejez y muerte es menester que los afiliados cotizantes cumplan con unos requisitos mínimos que exige la ley, entre ellos, sino el más importante, es el que al momento de la afiliación a cualquiera de los regímenes, no haya ocurrido el riesgo que pretenden asegurar, esto es, no es factible afiliar o aportar al sistema en nombre de una persona que ya ha fallecido con el fin de solicitar posteriormente una pensión de vejez o una pensión de sobrevivientes a nombre del difunto; y menos aún pretender que una personas afiliada al sistema, pero que dejó de aportar por un tiempo y en ese lapso se invalida, vuelva a aportar para acceder a la pensión de invalidez.

Ahora bien, si en gracia de disucsión se aceptara, con base en el dictamen de pérdida de capacidad laboral proferido por la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas que obra a folios 208 del plenario, que la parte activa de la Litis tiene como fecha de estructuración de la invalidez el día “ NOVIEMBRE 01 DE 1999 ”, necesariamente tendría que concluir la Sala que las cotizaciones efectudas por la señora Alzate Zuluaga como afiliada al Fondo de Solidaridad Pensional, Programa de Subsidio al aporte pensional, en el grupo poblacional DISCAPACITADO URBANO, entre el 1° de agosto de 1998 y el 1° de noviembre de 1999, no son válidas; toda vez que para la fecha en que ésta se afilió al mencionado programa no cumpliá con uno de los requisitos indispensables para estar amparada por dicho beneficio, cual es el de tener una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado que concedió la pension de invalidez a partir del 06 de agosto de 2006.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue réplicado y que se decidirá a continuación.. VI. CARGO ÚNICO Así lo formula inicialmente: «… se acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial por haber infringido de manera directa los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1.993, y el art. 53 de la Constitución Política Colombiana.

Por errores de hecho en la apreciación de pruebas que se singularizarán más adelante. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante era inválida en el momento de su afiliación al sistema general de pensiones. …PRUEBAS MAL APRECIADAS 1.- Dictamen de Calificación de Invalidez N. 3211 del 13 de mayo de 2.005, sobre pérdida de capacidad laboral de la demandante».

La demostración, así la desarrolla: « Es claro que el examen médico de valoración sobre pérdida de capacidad laboral es la columna vertebral de la pensión de invalidez. Los resultados que arroja, son los que permiten determinar si la persona es inválida o no. Igualmente la fecha que el mismo señale como la de la estrcturación de su invalidez, determina si se cumplen los requisitos de cotización para obtener la pensión o no. El …Tribunal cae en error de hecho al analizar el dictamen de valoración de la pérdida de capacidad laboral del demandante, ya que en el mismo, sin realizar mayor esfuerzo, se observa de bulto que la declaratoria de invalidez tiene como fecha de estructuración, una muy posterior a la afiliación de la demandante, lo cual le permitió contar con 69.33 semanas de cotización, validadas y anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, muchas más de las 26 cotizadas en el último año, que son las solicitadas por el antiguo artículo 39 de la ley 100 de 1993.

Además, que la calificación de la discapacidad apenas es un 6.80, lo cual en sentido práctico y de aplicación en la bíusqueda del resultado, no afecta el total de la calificación de pérdida de capacidad laboral, el cual es del 68.55%. Es claro entonces, que no de no haber caído en el error de hecho en la apreciación de la prueba, el …Tribunal hubiera confirmado el fallo de primera instancia, reconociéndose de manera acertada la pensión de invalidez.

El ‘aquo’ hizo una correcta aplicación de la ley en el fallo… Así las cosas, se ha equivocado el..Tribunal…, al apreciar la prueba relacionada, lo cual le ha causado grave perjuicio a los intereses de la demandante; ya que observamos con total facilidad que no es lo mismo DISCAPACIDAD que PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL, y que la señora LETICIA ALZATE ZULUAGA cuando se vinculó al régimen de pensiones administrado por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES no se encontraba invalidada, esto lo confirma el dictamen de valoración señalando como fecha de estructuración de su invalidez el día 1 de noviembre de 1999.

Además, en el fallo que se recurre se violó de manera directa el artúiculo 53 de nuestra constitución política ya que esta norma ordena la aplicación de la norma más favorable para el trabajador en materia laboral, principio que reiteradamente ha tenido pronunciamientos jurisprudenciales exigiendo su observancia. El…Tribunal…, de haber observado y aplicado el artículo 53 de nuestra Constitución Política, evita el desconocimiento del antiguo artículo 39 de la ley 100 de 1993, aplicándolo en su integridad por ser más favorable a los intereses de la demandante, y por lo tanto confirmando la sentencia emitida por el aquo, en la cual se reconoce la pensión de invalidez a mi poderdante ».

VII. LA RÉPLICA Se queja de los insalvables errores de técnica cometidos en la sustentación del recurso porque realiza el ataque por la vía directa mostrando inconformidad con las deducciones fácticas, cita una norma constitucional como integrante de la proposición jurídica del único cargo y no ataca los verdaderos soportes del fallo recurrido.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo observa la réplica, que la formulación del cargo no es la más ajustada a la técnica del recurso de casación. Sin embargo, de su contexto integral es posible deducir que en realidad viene dirigido por la violación indirecta de la ley, en tanto denuncia la comisión de un error de hecho, la prueba mal apreciada de la cual se desprende dicho error y una argumentación dirigida a demostrarlo.

En ese orden, se advierte desde ya que el Tribunal no incurrió en el desatino fáctico que se le imputa, en tanto su motivación fue puramente jurídica, por lo siguiente: El ad quem no desconoció que la actora fue afiliada al Fondo de Solidaridad Pensional, Programa de Subsidio al aporte pensional, en el grupo poblacional «DISCAPACITADO URBANO», desde el 1 de agosto de 1998, pues así expresamente lo dejó consignado en su sentencia. De igual manera, tampoco ignoró que mediante dictamen 3211 del 13 de mayo de 2005, la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas evaluó a la demandante y le asignó un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral de 68.55%, la cual se estructuró el 1 de noviembre de 1999, pues asimismo lo expresó claramente en el fallo recurrido.

Así las cosas, no resulta cierto que el Tribunal no hubiera observado que la declaratoria de invalidez de la demandante tiene como fecha de estructuración una posterior a su afiliación. Y de otro lado, es irrelevante que la calificación de la discapacidad hubiera sido apenas del 6.80%, lo que en sentir de la censura, implicaba que si se descontaba ese porcentaje del total fijado por la Junta, de todas maneras el restante era superior al 50%, lo que daba derecho a la pensión de invalidez, pues ya quedó visto que el Tribunal advirtió que la actora se había afiliado desde el 1 de agosto de 1998, y que la estructuración de la invalidez ocurrió desde el 1 de noviembre de 1999, con una pérdida de la capacidad laboral del 68.55%.

Ahora, bajo la argumentación de que la discapacidad no es lo mismo que pérdida de capacidad laboral, la censura sostiene que cuando la demandante se afilió al ISS no se encontraba invalidada, lo que a su juicio, justamente es lo que acredita el dictamen de valoración. Empero, para el Tribunal ese hecho resultó intrascendente, en tanto, como un segundo soporte de su sentencia, estimó que si se aceptara que la actora había estructurado la invalidez desde el 1 de noviembre de 1999, de todas maneras concluiría que las cotizaciones que hizo como afiliada entre el 1 de agosto de 1998 y el 1 de noviembre de 1999, no eran válidas, pues cuando se afilió al Fondo de Solidaridad Pensional, no cumplía con uno de los requisitos indispensables para estar amparada por ese beneficio, como era tener una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

En otras palabras, dos fueron los soportes sobre los cuales el Tribunal apoyó su sentencia, a saber: el primero, que cuando se afilió al Fondo de Solidaridad Pensional, Programa de Subsidio al aporte pensional, en el grupo poblacional discapacitado urbano, la actora debió acreditar que tenía pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, lo que implicaba que para ese momento ya era inválida, y no podía pretender una pensión de invalidez por un riesgo ya ocurrido; y el segundo, que así no tuviera en ese instante el citado porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sus cotizaciones no eran válidas, pues para poder acceder como afiliada tenía que tener necesariamente la condición de inválida.

Si se mira la estructura del cargo, la censura solamente se ocupa del primero de ellos, de manera que así tuviera eventualmente la razón en su ataque, de todos modos la sentencia permanecería intacta frente al segundo, sobre el cual no expresó controversia alguna, y que por sí solo tiene la fuerza suficiente para mantener la sentencia recurrida.

En ese orden, se rechaza el cargo. Las costas son a cargo de la recurrente. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el 20 de octubre de 2010, en el proceso que le promovió LETICIA ALZATE ZULUAGA, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN PAGE 10