República de Colombia Cerle &men it asada Sial. cana: lal erel Sala II Desemeallio Es DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L1760-2022 Radicación n.° 86800 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la empresa INGENIERÍA Y GESTIONES DE COLOMBIA S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de agosto de 2019 dentro del proceso ordinario laboral que promovió en su contra NAYLIBE JOSEFINA FERREBUZ PÉREZ.

I.

ANTECEDENTES Naylibe Josefma Ferrebuz Pérez, llamó a juicio a la sociedad Ingeniería y Gestiones de Colombia S.A.S., a fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 3 de febrero de 2014 hasta el 5 de septiembre de 2015; que desempeñó el cargo de Directora Comercial «devengando un salario básico mensual de cinco millones de pesos ($5.000.000)»; que en virtud del anterior contrato «se le SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 86800 desconocieron sus derechos laborales correspondientes a la prima de servicios, las cesantías anuales, intereses a las cesantías, vacaciones y aportes a la seguridad social con el salario básico correspondiente».

En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada, a cancelarle los salarios retenidos ilegalmente sin su autorización desde octubre de 2014, primas de servicios, intereses sobre cesantías, vacaciones, los salarios adeudados desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2015, «gastos de manutención, arriendo y servicios públicos», «gastos de tiquetes, hospedaje, salvoconducto y visa a los que tuvo que recurrir para solucionar su situación migratoria en Colombia», indexación de las condenas, las diferencias por los aportes a la seguridad social cancelados con salario un inferior al realmente devengado, las sanciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 65 del CST, la indemnización por despido indirecto, lo extra o ultra petita y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 3 de febrero de 2014 para desempeñar el cargo de Director Comercial; que recibía una remuneración de $5.000.000; que el 25 de febrero del mismo ario, la empleadora solicitó su visa de trabajo (TP-4), indispensable para ejecutar legalmente el contrato, la cual fue expedida; que en el mes de septiembre siguiente, fue trasladada a la ciudad de Bogotá, previa aprobación de la asamblea de socios, en búsqueda de nuevas oportunidades de negocios para la empleadora. 5CLA)PT-10 V.00 2 Radicación a.° 86800 Indicó que el 21 de octubre de 2014, notificó formalmente vía correo electrónico al empleador, su estado de gravidez, fecha para la cual tenía 6 semanas de gestación; que, al día siguiente, envió incapacidad por 7 días por amenazas de aborto y el 28, correo electrónico «indicando remisión de la historia clínica por servicio de correspondencia» e informó sobre nueva incapacidad.

Manifestó que vía electrónica, el 5 y 6 de noviembre de 2014, reclamó al gerente general de la accionada, los descuentos realizados sin su autorización y exigió el pago de las comisiones por ventas pactadas que le fueron negadas; que el 15 de enero de 2015 por el mismo medio, hizo igual petición y además informó sobre inconvenientes para el ingreso a su correo corporativo; que el 27 de ese mes, la gerencia general solicitó su traslado a la ciudad de Cartagena sin su consentimiento, a pesar de que los controles de su embarazo debía realizarlos en la ciudad de Bogotá. Señaló que el 3 de febrero del mencionado año, presentó informe gerencial detallado sobre su gestión comercial, el 9 siguiente solicitó desprendibles de pago; que posteriormente en el mismo mes, pidió la documentación requerida para renovación de visa de trabajo cuya respuesta nunca recibió; el 22 de enero de 2015 solicitó conciliación ante el Ministerio del Trabajo en Cartagena, «para hacer valer su estabilidad reforzada» y el pago de sus salarios, por cuanto la demandada le venía realizando descuentos sin su autorización, desde «el mes de noviembre»; que el 25 de febrero de la misma anualidad, la autoridad administrativa del Trabajo, en la aludida SCU41PT-1.0 V.00 3 Radicación n.° 86800 audiencia, «levantó acta de no conciliación y se manifiesta nuevamente regularizar su situación migratoria y el pago de las cantidades adeudadas».

Dijo que interpuso acción de tutela que fue decidida desfavorablemente en ambas instancias, con la salvedad de que la demandada debía resolver su situación migratoria dentro de las 48 horas siguientes a la decisión. En cuadro aparte detalla las diferencias salariales adeudadas por los arios 2014 y 2015 en cuantía total de $31.822.223; que ante los «inconvenientes» presentados luego de la notificación al empleador de su estado de gravidez y las retenciones ilegales del salario durante 9 meses, se vio obligada a «proceder con el despido indirecto, configurado mediante carta de terminación unilateral», suscrita el 5 de septiembre de 2015, aceptada por la empresa «en todas sus partes, en consecuencia, admitiendo los hechos allí plasmados».

Por último, adujo que el 15 de octubre siguiente, solicitó la liquidación de sus prestaciones, en consideración a que la accionada no allegó con la carta de aceptación de renuncia, «los respectivos documentos,..] carta de retiro de cesantías, certificación laboral, orden de examen médico de egreso, autorización de consignación de prestaciones sociales en la cuenta y el pago de la seguridad social de los tres últimos meses»; estima que por los anteriores conceptos, la demandada le adeuda el total de $201.444.773.27, sin inclusión de los intereses moratorios e indexación (f.°1 a 20). 5CIAJP7-10 V.00 4 4 Radicación n.° 86800 La sociedad Ingeniería y Gestiones de Colombia S.A.S - Ingecol S.A.S., se opuso a todas las pretensiones; admitió el vínculo con la actora, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, la solicitud de los desprendibles de pago, la expedición de salvoconducto ante la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia por vencimiento de la visa de trabajo y la omisión de su respuesta para regularizar la situación migratoria, la citación a audiencia de conciliación y el fracaso de la misma ante el Ministerio del Trabajo.

Precisó que el salario devengado por la demandante fue de $1.200.000 como se plasmó en el contrato de trabajo; sobre los restantes hechos, indicó que no le constaban. Argumentó que la acción judicial no está llamada a prosperar, por cuanto cumplió con todas sus obligaciones legales, contractuales y reglamentarias como empleadora; que a la accionante nunca se le hicieron descuentos de su salario, porque este ascendió a $1.200.000 y se le canceló «desde el inicio hasta el final de la relación»; que en consecuencia, no había lugar al pago de intereses ni sanciones debido a que las cesantías del ario 2014 fueron consignadas oportunamente y las correspondientes a 2015, fueron canceladas directamente a la ex trabajadora.

Propuso como excepciones de mérito, las de pago, buena fe y cobro de lo no debido (f.°186 a 196). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, dictó sentencia el 30 de agosto de 2017 (f.° CD 319), en la que resolvió: SCIAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86800 PRIMERO. DECLARAR que entre la parte demandante señora NAYLIBE JOSEFINA FEFtFtEBUZ PÉREZ y la demandada INGENIERÍA Y GESTIONES DE COLOMBIA S.A.S. — INGECOL S.A.S., existió contrato de trabajo desde el 3 de febrero de 2014 hasta el 5 de septiembre de 2015, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO. CONDENAR a la demandada INGECOL S.A.S., a cancelarle a la señora por concepto de prestaciones sociales las siguientes sumas de dinero. • En relación con la prima de servicios del primer periodo del año 2014, la diferencia por valor de $1.518.733,67. • En relación con la prima de servicios del segundo periodo del ario 2014 la suma de $2.500.000,00. • En relación por concepto de la prima de servicios del segundo periodo del año 2015 el valor de $707.338,44. • En relación con el concepto de diferencias de las cesantias del año 2014, la suma de $3.684.654,00. • Por valor de diferencias de las cesantías del año 2015, la suma de $2.556.449,56. • En razón a concepto de vacaciones, la diferencia en el pago en efectivo le corresponde la suma de $3.034.722,56. • Y, en relación con los intereses sobre cesantías del año 2015, le corresponde una diferencia de $339.698,67 conforme se expuso en la parte motiva esta providencia.

TERCERO. Condenar a la entidad demandada INGECOL S.A.S a cancelar a la demandante la indemnización moratoria prevista en el articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por la suma de $118.832.858 a razón de $166.666 por cada día de retardo y cancelar a partir del mes 25 el interés moratorio más alto vigente sobre la suma debida por prestaciones sociales, aquí liquidadas en el numeral anterior, excluyendo el pago de vacaciones hasta el momento en que se verifique el pago correspondiente.

CUARTO. ORDENAR a la entidad demandada INGECOL S.A.S., cancelar a la entidad de seguridad social en pensiones y en salud a favor de la señora demandante, la suma correspondiente a las diferencias dejadas de cancelar como ingreso base de cotización y en proporción a los porcentajes que le corresponde al empleador a efectos de que sean pagados a dichas entidades a la cual se encuentre afiliada la demandante con el respectivo cálculo actuarial (sic).

QUINTO. CONDENAR a la entidad demandada INGECOL S.A.S., a cancelar las costas del proceso, señalando como agencias en derecho la suma del 10% sobre el valor de la condena impuesta. SCLAIPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 86800 QUINTO (SIC). ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la entidad demandada INGECOL S.A.S., conforme se expuso en la parte emotiva de está providencia.

SEXTO. DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia, frente a las condenas aquí expuestas.

SÉPTIMO. DECLARAR que el subsidio extralegal, constituye factor salarial junto con el auxilio de movilización como se expresó en la parte motiva de esta providencia. Inconforme con la decisión, la empresa demandada la impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 14 de agosto de 2019 (f.°17 CD cuaderno del Tribunal) en el que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada de fecha 30 de agosto del 2017, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, en el proceso de la referencia, para en su lugar absolver a la demandada del pago de las diferencias dejadas de cancelar causadas respecto de los aportes a seguridad social en salud, conforme a las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en sus demás partes por los motivos expuestos.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. [ ]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, definió como problema jurídico, establecer: i) si los pagos recibidos por la demandante a título de «bonificación de éxito y auxilio de movilización» constituían factor salarial; ji) si la demandante tenía derecho al pago de las bonificaciones dejadas de cancelar entre enero y septiembre de 2015; di) a la diferencia por aportes en seguridad social; y, iv) si procedía la SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n: 86800 condena por la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Estableció como marco normativo y jurisprudencia!, los artículos 65, 127 y 128 del CST y la sentencia de la Sala de Casación Laboral CSJ SL8216-2016. Dejó por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) el vínculo laboral de la demandante con la sociedad Ingeniería y Gestiones de Colombia S.A.S., mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de febrero de 2014 hasta el 5 de septiembre de 2015; ii) que la relación de trabajo terminó por renuncia presentada por la actora en la fecha indicada; iii) el cargo de Directora Comercial desempeñado por la accionante en el que devengó un salario mensual de $1.200.000 (f.°26 a 28); y, in) que percibía un «subsidio extralegal, bonificación, bono de éxito conforme a la cláusula 13 del contrato, por valor de $3.300.000 y un auxilio de movilización por valor de $500.000» conforme a las nóminas correspondientes a los meses de marzo a junio y agosto del 2014 (f.'106 a 110).

Manifestó que, con fundamento en el principio de consonancia, dilucidaría si el a quo había errado al concluir que el denominado bono de éxito y el auxilio de movilización que percibía la actora, eran factores salariales, pues ajuicio de la apelante, tales pagos no eran para enriquecer el patrimonio de la demandante, sino que se trató de gastos de representación, porque «con dichos dineros la actora debía SCIA3PT-10 V.00 Radicación u.° 86800 cubrir presentes y atenciones para los potenciales clientes de la empresa en su cargo como directora comercial».

Halló acreditado que las partes acordaron en el contrato de trabajo (f.°26 a 28), que la demandante devengaría un salario de $1.200.000 mensuales; adicionalmente en la cláusula 13 de dicho documento, se estipuló que: [ ] la empresa reconocerá un subsidio extralegal de $3.300.000 y un auxilio de movilización de $500.000, los cuales no son constitutivos de salario ni factor prestacional para ningún efecto laboral, el reconocimiento y pago de este subsidio y auxilio extralegal no implica obligatoriedad a cargo de la empresa, ni constituye derecho adquirido.

Indicó que dicha cláusula contempló, además: f ] a este subsidio no tendrá derecho el empleado cuando se encuentre en uso de vacaciones, incapacidades o cualquiera de los eventos previstos por la ley laboral para suspensión del contrato de trabajo, como licencias, sanciones disciplinarias etc., este subsidio convienen las partes podrá ser revocado en cualquier momento por el empleador, es decir dejarlo de pagar sin tener que dar explicación o razón alguna al EMPLEADO de tal decisión. Reprodujo los artículos 127 y 128 del CST y se remitió a la sentencia de esta Corporación CSJ SL8216-2016, para explicar los rubros percibidos por el trabajador que constituyen salario y la libertad de las partes para realizar acuerdos, sin que pueda desconocerse los que por su naturaleza lo son, en tanto son retributivos del servicio personal prestado por el trabajador.

Dedujo de los interrogatorios que absolvieron las partes, las versiones de los testigos Ana Milena Surmay y Maijorie Velásquez Padilla, que la demandante: SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación u? 86800 [ ] percibió desde el inicio de su contrato hasta diciembre del 2014 un bono de éxito por valor de $3.300.000, más auxilio de movilización por valor de $500.000; ello también respaldado con las documentales obrantes a folios 106 a 110, contentiva de las nóminas de la actora de los meses de marzo a junio y agosto del 2014. [ ] contrario a lo afirmado por la apelante, el denominado bono de éxito sí retribuye la prestación personal del servicio de la señora Naylibe Ferrebuz Pérez, pues tal pago constituye una especie de comisión que dependía del éxito de venta que tuviera la actora, y tan es así que en enero del 2015, al dejar de conseguir nuevos clientes, el empleador dejó de pagarle tales rubros, lo cual sin lugar a dudas evidencia que tal pago dependía directamente de la labor ejercida por la actora, es decir era una contraprestación directa por el servicio prestado.

En cuanto a que el pago era para cubrir atenciones a los potenciales clientes, tales como extenderles invitaciones a almorzar, cena, etc.; llama la atención [ ] lo dicho por la testigo Marjorie Velázquez Padilla, en el sentido que a la actora no se le exigían facturas o soportes de los gastos en los que incurría con los clientes, pues sí tales dineros eran para sufragar las atenciones a los clientes, no se entiende como la demandada no tenía un control del uso de tales dineros, circunstancias que refuerzan la teoría del a quo y que confirma la Sala esto es, que dichos pagos si eran retribución directa del servicio prestado.

En lo que respecta al auxilio de movilización, para esta colegiatura tampoco se demostró en el plenario que tal pago, más allá de su denominación, era para sufragar los gastos de transporte en que incurrió la demandante al visitar clientes, pero las circunstancias narradas por los testigos dejan ver que el pago de este auxilio dependía de que la actora generase ventas para la demandada, pues cuando ello no aconteció, esto es, entre los periodos de agosto a diciembre de 2014, la demandada suspendió tal pago junto con el denominado bono de éxito; así las cosas, para la Sala tal pago también constituye factor salarial y en consecuencia debía tenerse en cuenta para efecto de liquidar prestaciones sociales.

Agregó que, de acuerdo con la redacción de la cláusula décimo tercera del contrato, los pagos reclamados por movilización y bono de éxito, fueron condicionados al cumplimiento de metas, por lo que era claro que constituían factores salariales, especialmente porque las cuantías de los SCLAJPT-10 V.00 10 ti Radicación n.° 86800 mismos superaban dos o tres veces la suma pactada como salario básico, por tanto, estos eran «una especie de bonos para disfrazar el verdadero salario al que tendría derecho la actora».

En ese orden, también coligió la ausencia de buena fe de la demandada, toda vez que por el carácter salarial de los mencionados conceptos, debían reliquidarse las prestaciones sociales y las vacaciones a favor de la demandante, por lo que consideró que se había hecho acreedora a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Sobre el pago de diferencias salariales reclamadas por la accionante en el periodo del 1 de enero al 5 de septiembre de 2015, estimó inviable el reproche de la demandada, en la medida en que al ser el auxilio de movilización y bono de éxito de naturaleza salarial, se catalogaban derechos irrenunciables e intransigibles, es decir, derechos mínimos de la trabajadora y al haberse acreditado en el proceso, a través de las declaraciones de los testigos y las afirmaciones del representante legal de la sociedad demandada, que dejó de cancelarlos a la demandante desde el mes de enero 2015 hasta la finalización de la relación laboral, debía confirmarse la condena impartida por el a quo en ese sentido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCIAJPT-10 V-00 II Radicación n. 86800 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la recurrente a la Corte, casar la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó 8 de 9 numerales de las condenas impuestas en la decisión de primera instancia» y en sede de instancia revoque las condenas impuestas por el juez a quo y en su lugar, «disponga la absolución total para mi mandante».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente, dada la similitud del elenco normativo denunciado, la argumentación sobre los cuales se sustentan y perseguir un único objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia por vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 39, 127, 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta que la anterior violación normativa condujo a la comisión de los siguientes errores de hecho: i) «Dar por demostrado sin estarlo, que el salario de la ex trabajadora durante toda la relación laboral fue la suma de $5.000.000»; y, «Dar por demostrado sin estarlo, que la ex trabajadora tenía derecho a recibir el subsidio extralegal de $3.300.000 y el auxilio de movilización de $500.000 durante la vigencia de la relación laboral».

Expresa que los yerros fácticos señalados, fueron consecuencia de la deficiente valoración probatoria de la cláusula décimo tercera del contrato celebrado entre las partes, SCLAPT-11) V.00 12 Radicación n.° 86800 mediante la cual se le «dio vida jurídica al subsidio y auxilio extralegal reconocido por la empresa» a la demandante. Indica que, durante la relación laboral, la ex trabajadora devengó un salario de $1.200.000 más unos subsidios extralegales por cuantía de $3.800.000, los cuales el Tribunal infirió que constituían factor salarial; sin embargo, no podía concluir que la actora tenía derecho a estos durante la vigencia del vínculo laboral, toda vez que tales auxilios podían ser revocados por el empleador en cualquier momento.

Tras reproducir la cláusula décimo tercera contenida en el aludido contrato de trabajo, arguye que por tratarse de un acuerdo de voluntades que «da vida jurídica a la relación laboral y a los subsidios y auxilios», se deben analizar y aplicar a la realidad procesal dos aspectos: i) «que se estableció que no eran constitutivos de salario» y, fi) «que pueden ser revocados por la empresa en cualquier momento».

Explica que, en cuanto al primero de ellos, a pesar de que las partes establecieron que no tendrían efectos salariales para liquidar prestaciones sociales, el ad quem consideró que se reunieron las condiciones para que dichos pagos se consideraran salario para ese fin, «razonamiento frente al cual no se opone mi mandante respecto a lo efectivamente recibido y solo para liquidar prestaciones sociales y vacaciones».

En cuanto al segundo punto, afirma que es claro que las partes consensuaron que la empresa tenía la facultad de revocarlo en cualquier momento y que no constituía un SCLAJPT-10 V 00 13 Radicación n.° 86800 derecho adquirido para la ex trabajadora, lo cual posibilita que el mismo no sea devengado durante la vigencia de toda la relación laboral, hecho ignorado por el Tribunal, evidenciando un error en la apreciación de la prueba.

Refiere que es necesario diferenciar entre los pagos que efectivamente recibe el trabajador, que deben considerarse salario y el derecho a los subsidios y auxilios durante la vigencia de la relación laboral, pues aquél lo define el artículo 127 del CST y la jurisprudencia laboral y en cuanto a los últimos, su reconocimiento y cancelación fue restringida por la demandada, en la medida en que se convino en la cláusula décimo tercera del contrato de trabajo, el tiempo durante el cual los cancelaría. Refuerza lo anterior con el argumento de que dichos auxilios no eran «perpetuos», ni permanentes en la vigencia del nexo laboral, como ocurrió en el sub examine y solo fueron devengados por la accionante, hasta el mes de diciembre de 2014, pues la demandada decidió no continuar cancelándolos y se limitó al pago del salario correspondiente que ascendía a $1.200.000.

Asegura que el juzgador de segundo grado, no podía desconocer lo pactado en el mencionado documento y menos si no se ha demandado la nulidad o la ineficacia de la aludida cláusula décimo tercera y tampoco se demostró vicio del consentimiento cuando se acordaron las condiciones salariales SCUUPT-1.0 V.00 14 Radicación n.° 86800 Advierte que el anterior error de apreciación probatoria del ad quem, lo condujo a inferir que la empresa retuvo ilegalmente a la actora, desde enero a septiembre de 2015 la suma mensual de $3.800.000.

Sostiene que: Para entender con meridiana claridad, se deberá trazar una línea de tiempo para poder diferenciar los conceptos devengados por la trabajadora como sigue: De febrero a diciembre de 2014, devengó lo siguiente; i) Salario $1.200.000, ii) Subsidio $3.300.000, y iii) Auxilio de movilización $500.000, para un total de $5.000.000 que el Tribunal consideró que todos tienen el carácter salarial a efectos de liquidar prestaciones.

Y de enero a septiembre de 2015; i) Salario $1.200.000 (sic). Por lo anterior, es claro que el salario de la ex trabajadora es de $1.200.000 y que de enero a septiembre de 2015 no devengó sumas distintas que podían ser consideradas como salario. Aunado a lo anterior, como se estableció en el salvamento de voto los testigos fueron claros al manifestar que desde octubre de 2014 las metas cumplidas por la ex trabajadora fueron cero y no hubo prestación del servicio, por lo que si bien es cierto no se estableció como causal para no cancelar las prestaciones extralegales, también es cierto que la empresa no puede "premiar" a una trabajadora que reporta como metas cero.

El Tribunal también ha ignorado esta prueba testimonial. Concluye que el juez colegiado debió valorar todos los pagos efectivamente recibidos por la ex trabajadora y darle carácter salarial al que correspondía de acuerdo a las normas y la jurisprudencia laboral relativas al tema, pero «no dar por sentado que esos pagos debían ser recibidos perpetuamente por ser constitutivos de salario, más aun, cuando podían ser revocados por la empresa en cualquier momento».

SCLATT-10 V.00 '5 Radicación n.° 86800 VIL CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 23, 39, 127, 128, 249, 253, 306, del Código Sustantivo del Trabajo. Señala que el juzgador colegiado incurrió en yerro fáctico, al dar por demostrado sin estarlo, que el salario de la ex trabajadora durante el ario 2015 fue la suma de $5.000.000, debido a que realizó una reliquidación de las prestaciones sociales y de las vacaciones sobre sumas no recibidas por la accionante; precisa que el error no consistió en la selección normativa, sino en el salario base que tomó para realizar las operaciones aritméticas, que debió efectuarse con el.de $1.200.000, habida cuenta que en el ario 2015, la demandante no devengó los subsidios y auxilios extralegales que fueron considerados como factor de salario en el ario 2014.

Expresa que los artículos 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, son claros al establecer que la liquidación de la prima de servicios y auxilio de cesantías se debe realizar teniendo en cuenta el salario devengado por el trabajador «y no sobre lo QUE PUDIERE SER SALARIO EN CASO DE RECIBIRLO, violando de esta manera las normas traídas a colación».

(Mayúsculas y negrilla del memorialista). Precisa que, caso distinto es si durante toda la relación laboral la trabajadora hubiese recibido siempre salarios y SCLAJP1-10 V.00 16 ti— Radicación n.° 86800 subsidios y en sede judicial, [ ] se determine que toda la remuneración lo fue como contraprestación del servicio y constituye salarios a efectos de liquidar prestaciones sociales, pues en dicho caso si resiste la tesis del Tribunal para tomar como salario base la suma de $5.000.000 en atención a que estuviere probado (sic) dentro del litigio que los subsidios y auxilios fueron devengados durante toda la relación laboral.

Agrega que, sin embargo, como quiera que esta probado que durante el ario 2015 la ex trabajadora solo devengó su salario por valor de $1.200.000 y no los subsidios y auxilios extralegales, la base tomada para liquidar prestaciones sociales y vacaciones no puede ser la suma de $5.000.000, como lo consideró el Tribunal. Para finalizar, dice que el Tribunal «incurrió en los yerros fácticos y jurídicos puestos de presente en los anteriores ataques», por lo que el recurso debe prosperar y en consecuencia, conforme al alcance de la impugnación, se acceda a lo solicitado, en el siguiente sentido: I) Que el salario de la ex trabajadora lo fue de $1.200.000, II) Que no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones correspondiente al año 2015, en razón a que la realizada por la empresa lo fue teniendo en cuenta el salario del trabajador, es decir la suma de $1.200.000, III) Que la reliquidación de las prestaciones sociales del año 2014 no puede ser posible en atención a que no se cuenta con elementos probatorios que permitan establecer lo recibido por la trabajador por dichos conceptos a efectos de obtener las diferencias correspondientes al ario 2014, IV) Que al no existir reliquidación de prestaciones sociales no hay saldos pendientes y por lo tanto no hay lugar a sanción moratoria, y, V) Que la decisión de la empresa de no cancelar el subsidio y auxilio extralegal para el año 2015 es totalmente legal y autorizado por las partes.

VI) Revocar la condena que ordena el pago de los salarios dejados de cancelar de enero a septiembre de 2015 que se refiere al subsidio y auxilio que la empresa dejo de cancelar en virtud del acuerdo de voluntades (contrato de trabajo); VI) que dado el caso de existir un saldo a favor de la ex trabajadora, el valor utilizado para la sanción moratoria -después de analizado en esta instancia- SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86800, debe ser su salario por un valor de $1.200.000.

VIII. RÉPLICA Dice que la demanda está llamada al fracaso, pues «no median los elementos de juicio para controvertir los razonamientos valorativos de la inferencia sobre la cláusula décima tercera por parte del Tribunal», máxime cuando la censura «ha aceptado el carácter salarial de dichos beneficios en conformar la remuneración ordinaria», lo que sería un contrasentido, al determinarse el carácter salarial de unos ingresos y, por otro lado, encontrarse sometido su pago completo a la voluntad del empleador de «revocarlo» en el momento que él decidiera o a una «inexistente» condición para su causación, desconociendo que dicha cláusula fue declarada ineficaz por ser contraria al artículo 127 del CST; además, que el juez colegiado reconoció que le asistía el derecho, al determinar que las bonificaciones eran salariales y por tanto irrenunciables e intransigibles.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal, concluyó, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y lo expuesto por la jurisprudencia de esta Sala, que la demandante tenía derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones por la no inclusión como factor de salario, de las sumas recibidas por concepto de «bono de éxito» y «auxilio de movilización», por cuanto estos tuvieron como finalidad la SCLAJPT-10 V.00 18 3 Radicación n.° 86800 retribución directa del servicio prestado, contrario a lo estipulado por las partes en la cláusula décimo tercera del contrato de trabajo, en la que se pretendió despojarlas de su naturaleza salarial.

Para la censura, el cid quem se equivocó al darle eficacia a «un acuerdo de voluntades» sobre pagos denominados «bono de éxito» y «auxilio de movilización», que debían computarse para liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones adeudadas a la demandante, por tratarse de sumas remuneratorias del servicio prestado y no se podían excluir como parte integrante del salario.

Son supuestos fácticos al margen de controversia, como los estableció el juez colegiado: i) la existencia del contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes, desde el 3 de febrero de 2014 hasta el 5 de septiembre de 2015; ü) que dicho nexo culminó por renuncia presentada por la actora; iii) que ocupó el cargo de Directora Comercial en la sociedad enjuiciada, con un salario mensual de $1.200.000 (f.°26 a 28); y, iu) que percibía además, un «subsidio extralegal, bonificación, bono de éxito conforme a la cláusula 13 del contrato, por valor de $3.300.000 y un auxilio de movilización por valor de $500.000» conforme a las nóminas visibles en folios 106 a 110 del expediente.

Advierte la Sala, que la censura parte de una premisa argumentativa falsa, al afirmar que el juzgador incurrió en aplicación indebida de los preceptos enlistados en la proposición jurídica de los cargos formulados, al otorgarle eficacia a lo pactado sobre el carácter no salarial de los SCUOPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86800 mencionados conceptos devengados por Naylibe Josefina Ferrebúz Pérez, toda vez que estos no tenían como destino remunerar directamente la prestación del servicio.

Se memora que el sentenciador colegiado, infirió de las pruebas recaudadas en el plenario, tanto documentales como testimoniales y de las afirmaciones del representante legal de la accionada, que los pagos por los auxilios extralegales reclamados por la accionante, no tenían como destino «cubrir atenciones a los potenciales clientes, tales como extenderles invitaciones a almorzar, cena», que la empleadora no le exigía a la trabajadora, «facturas o soportes de los gastos en los que incurría con los clientes, pues sí tales dineros eran para sufragar las atenciones a los clientes, no se entiende como la demandada no tenía un control del uso de tales dineros».

Descendiendo a la prueba denunciada por la censura como mal apreciada, como es el contrato celebrado entre las partes, en la cláusula décimo tercera f.°26 a 28), se consagró lo siguiente: DÉCIMA TERCERA: La EMPRESA reconocerá un subsidio extralegal de $3.300.000 y un auxilio de movilización por la suma de $500.000, los cuales no son constitutivo (sic) de salario ni factor prestacional para ningún efecto laboral, el reconocimiento y pago de este subsidio y auxilio extralegal no implica obligatoriedad a cargo de la empresa, ni constituye derecho adquirido.

A este subsidio no tendrá el EMPLEADO(A) cuando se encuentre en uso de vacaciones, incapacidades o cualquiera de los eventos previstos por la ley laboral para suspensión del Contrato Laboral, como licencias, sanciones disciplinarias etc. Este subsidio, convienen las partes podrá ser revocado en cualquier momento por EL EMPLEADOR, es decir dejarlo de pagar sin tener que dar explicación o razón alguna al EMPLEADO, de tal decisión. SCL/UPT10 V.00 20 Radicación n.° 86800 Lo transcrito no conduce a inferencias distintas a las que arribó el ad quem, pues es claro que la empleadora convino reconocer y pagar a la demandante, las sumas de $3.300.000 y $500.000 por «subsidio extralegal» y «auxilio de movilización», pretendiendo restarles naturaleza salarial, en contravía de lo dispuesto en el artículo 127 del CST, por cuanto su finalidad, era la retribución directa del servicio prestado por la demandante, en tanto la demandada no acreditó que tuvieren objetivo distinto ni desvirtuó los razonamientos del colegiado en cuanto a que no soportó que eran «para cubrir gastos e invitaciones de potenciales clientes» ni le exigió aportar facturas, fundamentos que reforzó con los testimonios vertidos en el proceso, los que dicho sea de paso, no fueron atacados por la censura y era menester hacerlo en la medida en que fueron soportes de la decisión, no obstante lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Así lo expresó esta Sala en sentencia CSJ SL1202-2022: [ ] Era necesario entonces, que controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel.

De modo que ninguna relevancia tiene la figura jurídica o contractual o la denominación que se utilice, ya que, si el pago realizado por el empleador es consecuencia directa de la labor desempeñada, constituirá salario, en virtud del principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.N. según el cual «prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» (CSJ SL 2852-2018).

SCIA)PT•10 V.00 21 Radicación n.° 86800 Ahora, a juicio de la Corte, conforme lo que estipularon las partes en el contrato de trabajo, tales prestaciones sí constituían factor de salario, toda vez que como se dijo en líneas precedentes, el pago del bono extralegal o de «éxito» y «auxilio de movilización» se encontraban destinados a remunerar el servicio prestado, por cuanto nada diferente se especificó en la cláusula décima tercera del contrato y que de manera ilógica superaban tres veces el salario básico acordado.

Para recabar en lo expuesto, la accionada no logró acreditar la independencia de los referidos pagos ni que estos tuvieron finalidad distinta a la de retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado por la accionante, porque se reitera que, al haber una relación directa entre ellos con la actividad para lo cual se contrató a la trabajadora, tal remuneración constituye salario bajo la égida de lo dispuesto en el artículo 127 del CST, que señala que es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».

En providencia SL2852-2018, esta Sala en caso de similar contorno al que aquí se debate, señaló: En consecuencia, la cláusula referente al pago de publicidad fue una estrategia que utilizó la accionada para distorsionar un pago que constituye salario y, por tanto, la misma es ineficaz conforme al articulo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como lo asevera acertadamente el censor, y asi lo ha sentado esta Sala en las sentencias CSJ SL 35771, 1.° feb. 2011, CSJ SL 39475, 13 jun. 2013, CSJ SL 42277, 27 nov. 2012 y CSJ SL10995-2014.

SCLAW1-10 V.00 22 Radicación n.° 86800 ( ]. En ese contexto, es oportuno reiterar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL12220-2017, [ ]: De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa ( ). En este asunto, como se explicó, es claro que el empleador no logró acreditar la independencia del contrato de cesión de derechos de imagen respecto al contrato laboral, ya que no existe un solo elemento de persuasión que indique que hubo una explotación comercial real y efectiva de la imagen del trabajador.

Antes bien, aparece demostrado que los denominados derechos de publicidad se causaban exclusivamente por la participación del jugador en los torneos Primera A del fútbol colombiano, o sea, por el hecho de la prestación de sus servicios profesionales ( ). Lo expuesto no significa que la celebración de contratos de cesión o autorización de uso de la imagen de los jugadores de fútbol con fines económicos, sea per se un arquetipo propio de una relación de trabajo, con efectos salariales.

Desde luego que no. Lo que debe quedar claro es que los pagos derivados de los denominados formalmente por el club deportivo «cesión de derechos de publicidad» o cesión de derechos de imagen» en realidad son retributivos de la prestación de los servicios del demandante como jugador de fútbol profesional que, en consecuencia, no corresponden a un uso comercial de su nombre o figura por fuera de la competición. Por esta misma razón, otro tipo de percepciones, derivados genuinamente de contratos de cesión de imagen disociados de la práctica deportiva, como seria el caso de los pactados directamente con las marcas comerciales para la explotación de la imagen, no caen en el ámbito laboral y, por tanto, concurren con el contrato de trabajo.

Cabe agregar que esta Corporación ha sido enfática al señalar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al SCLA1PT 10 V00 23 Radicación n.° 86800 amparo de lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, en tanto la facultad de las partes en tal sentido no es absoluta y no se pueden restar el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son.

La exégesis del 128 del CST fue expresada por la Corte en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, en los siguientes términos: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y « no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Y adicionalmente, la Corporación, en sentencia CSJ SL1798-2018, en asunto en el que se discutió la naturaleza salarial de unos pagos como los aquí reclamados, dijo: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ü) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (u) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

SCLAJPT-10 V.00 24 11 Radicación a.° 86800 En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. (Subrayas fuera de texto). El artículo 127 del CST, reza. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso y obligatorio, porcentajes sobre ventas v comisiones.

(Subrayas fuera de texto). Del criterio expuesto por esta Sala anteriormente trascrito y de la norma relacionada en precedencia, resulta claro que las supuestas «bonificaciones de éxito» y «auxilio de movilización» convenidos como no constitutivos de la remuneración percibida por la actora, fueron acordadas en contravía de lo dispuesto por la ley, razón más que suficiente para concluir que no le asiste razón a la censura en cuanto a los yerros fácticos que le asigna al juzgador plural, por lo que los cargos no salen avante y en consecuencia, no se casará el fallo recurrido.

Costas, a cargo de la parte impugnante, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $9.400.000 que será liquidada en el juzgado, en la forma y términos consagrados en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. SCLAIP1-10 V.00 25 Radicación n.° 86800 X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, el 14 de agosto de 2019 en el proceso que siguió NAYLIBE JOSEFINA FERREBUZ PÉREZ contra la sociedad INGENIERÍA Y GESTIONES DE COLOMBIA S.A.S. Costas como se dijo.

Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAIPT-10 V.00 26