Radicación n.° 60646 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1760-2019 Radicación n.° 60646 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR CECILIO SASTOKY MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de octubre de 2012 y con adición del 30 de enero de 2013, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Héctor Cecilio Sastoky Moreno instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, que se ordenara el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 28 de agosto de 2004, «[…] pero con efectos fiscales desde el 1º de marzo de marzo de 2006, fecha en que se retira del servicio».

De igual forma, requirió el pago del retroactivo causado «[…] producto de las diferencias existentes entre la pensión inicial y la que resulte liquidada», así como los intereses moratorios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su respectiva indexación. Así mismo, solicitó la devolución de los aportes para pensión realizados después del 28 de agosto de 2004, al igual que «[…] la suma de dinero que por concepto de salud le dedujo del retroactivo pagado en la primera mesada, cuando a esa fecha el actor no estaba vinculado a ninguna EPS como pensionado».

Finalmente, pretendió que le fuera adjudicado el incremento adicional del 14% por cónyuge a cargo según los postulados del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, junto con sus respectivos intereses de mora e indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa el recurso de casación, adujo haber elevado solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS el 7 de octubre de 2004, fecha en la que contaba con 60 años y 1666 semanas cotizadas.

A su vez, informó que su último aporte correspondió al ciclo 02-2006, momento a partir del cual debió entenderse el retiro efectivo del Sistema. Argumentó que la entidad accionada, mediante la Resolución n.° 046781 del 8 de noviembre de 2006, negó la prestación económica, con el argumento de que había cotizado 935 semanas en toda su vida laboral.

No obstante, el ISS revocó dicho acto administrativo con ocasión de los recursos por él impetrados, concediéndole por la Resolución n.º 0666 del 16 de mayo de 2008, la pensión en cuantía mensual inicial de $700.232, la cual se calculó aplicando el «[…] IBL de los últimos 360 días y un 84,60%, tomando el salario mínimo en el período noviembre 24 de 1990 a enero 10 de 1995» y su pago fue dejado en suspenso hasta que se produjera el respectivo retiro definitivo del servicio; que dicho acto administrativo le fue a su vez notificado el 25 de agosto de 2008.

Por último, enunció que en el mismo se aceptó que, para el 28 de agosto de 2004, sí contaba con las 1666 semanas de aportes, lo que significó que la entidad en su momento brindó y decidió con base en una información errónea. Aseguró que allegó al ISS la Resolución n°. 0166 de febrero de 2006 expedida por la Contraloría General de la Nación, en la que obraba la constancia de su desvinculación; que, por medio de la Resolución n.° 003894 del 9 de febrero de 2010, la entidad demandada le reliquidó la pensión en cuantía de $633.974, a partir del 1 de marzo de 2006.

La primera mesada pensional fue recibida el 15 de abril de 2010, junto con el respectivo retroactivo. El fundamento de su inconformidad se erigió sobre la base que, al ser beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y, para el 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas-, le asistía el derecho a que la pensión le fuera calculada obteniendo el IBL con los aportes hechos hasta el 28 de agosto de 2004, comoquiera que en esa fecha cumplió con los requisitos exigidos para causar el derecho.

Lo anterior, dado que todas las cotizaciones realizadas con posterioridad a esa fecha se derivaron a causa del error al que fue inducido por parte del ISS al negarle el derecho pensional, aunado al hecho de que la inclusión de éstas repercutió en la disminución considerable de su mesada pensional. Adicionalmente, recalcó que el IBL debió obtenerse con base en las últimas 100 semanas cotizadas y teniendo en cuenta el incremento del 14% que por cónyuge a cargo, de conformidad con el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990; que elevó comunicación el 25 de julio de 2011 y que la misma aún no ha sido contestada, entendiéndose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que el actor elevó petición ante dicha entidad buscando el reconocimiento de la pensión de vejez el 7 de octubre de 2004, cuando este contaba con 60 años y 1666 semanas cotizadas. También aceptó que se hubiera agotado la reclamación administrativa.

No obstante, afirmó que el demandante continuó cotizando al Sistema General de Pensiones de manera voluntaria y que, en ese sentido, no estaba facultado para desafiliarlo de manera arbitraria; que sólo era posible disfrutar de la pensión de vejez después de la última semana cotizada, por lo cual, el reconocimiento de la pensión debió hacerse efectivo a partir del 1º de mayo de 2006.Con lo cual, esgrimió que «[…] una cosa es la causación de la prestación, y otra muy diferente es el disfrute, pues una vez cumplidos los requisitos será necesario la desafiliación o el retiro del sistema para entrar a disfrutar de la misma».

Así mismo, arguyó que al ser cobijado por la transición se respetaba solamente la edad, el número de semanas cotizadas y el monto o tasa de remplazo del régimen anterior aplicable sobre el cual se buscó causar el derecho. En lo que atañe con la forma de liquidar el IBL, las disposiciones normativas aplicables eran el artículo 21 o el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo así conducente obtener el IBL con fundamento en el parágrafo II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de agosto de 2012 y con adición del 19 de septiembre del mismo año, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por este despacho el pasado dos (2) de Agosto de dos mil doce y por lo tanto CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES […] al pago de intereses moratorios generados sobre las mesadas pensionales dejadas de cancelar durante el período comprendido entre el 01 de Mayo de 2006 y el mes de Abril de 2010, por el monto de VENTIOCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($28.163.460.00) al señor HECTOR CECILIO SASTOKY MORENO.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES […] de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor HECTOR CECILIO SASTOKY MORENO […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 17 de octubre de 2012, revocó el numeral segundo de la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, condenó a la parte demandada en los siguientes términos: PRIMERO.- REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de esta ciudad el día 2 de Agosto de 2012 y sentencia complementaria el 19 de Septiembre de 2012, proferida dentro del proceso ordinario laboral de HECTOR CECILIO SASTOKY MORENO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para en su lugar, CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante, teniendo como monto de la primera mesada pensional la suma de $702.476.81. y se autoriza para descontar de este valor lo ya pagado por concepto de pensión de vejez, conforme a lo considerado en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. Por petición del demandante, dicha sentencia susceptible de adición a través de providencia del 30 de enero de 2013, en los siguientes términos:

PRIMERO. - ADICIONAR la Sentencia proferida por esta Corporación el día 17 de octubre de 2012 en el sentido de CONDENAR igualmente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la indexación de las diferencias pensionales resultantes entre lo debido y lo pagado por concepto de pensión de vejez, conforme a la reliquidación pensional ordenada.

Para arribar a esa decisión, aclaró que, si bien el actor era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a éste le debía ser aplicado, en principio, el régimen pensional consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que le resultaba más favorable que el de la Ley 71 de 1988. De esta manera, indicó que, conforme a la mencionada normatividad, solamente podían tenérsele en cuenta al actor 1211 semanas cotizadas al ISS, arrojando una tasa de remplazo del 87% y calculándose el IBL conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En todo caso, adujo que ello tendría como consecuencia la no inclusión de los aportes efectuados por el señor Sastoky dentro del período comprendido entre el 24 de noviembre de 1990 y el 10 de enero de 1995 a la «Caja de Previsión Social». Teniendo en cuenta lo anterior, y respecto a este punto, el juez plural concluyó que, […] el demandante cumple requisitos para acceder a la pensión acogiéndose al beneficio de la transición y aplicando en virtud de éste el Acuerdo 049 de 1990, o en su defecto, aplicando la ley vigente al momento en que reunió tiempo y edad para pensión, esto es, ley 100 de 1993; sin embargo, siendo que lo pretendido por el actor es la aplicación del régimen pensional anterior pues aboga por la aplicación del régimen de transición, o en su defecto, el régimen pensional más favorable, y siendo que el monto de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, resulta levemente más alto que el obtenido de liquidarla con fundamento en la ley 100 de 1993, deberá la Sala, revocar la decisión apelada, para en su lugar, condenar al ISS a reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniendo como monto de la primera mesada pensional la suma de $702.476.81 y autorizándolo para descontar de este valor lo ya pagado por este concepto.

Con respecto al debate acerca de la fecha del disfrute de la prestación pensional, indicó que a la luz del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 «[…] esta pensión se reconocerá a solicitud de la parte interesada y reunidos los requisitos mínimos, pero que será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma, y que para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo».

De esta manera argumentó que la decisión del a quo fue acertada, en tanto que el disfrute de la pensión de vejez tiene lugar cuando el beneficiario se desafilia del Sistema, pero, así mismo, brinda la posibilidad de que éste mejore la mesada pensional si continúa haciendo aportes, aun incluso después de haber causado el derecho. Específicamente, el juez plural dijo: […] verificando la fecha de la última cotización, entendida como el retiro del sistema de seguridad social en pensiones, fue en febrero de 2006, no se vislumbra el yerro alagado en la alzada, pues se concluyó que la pensión se podía disfrutar desde el momento en que el actor se retiró del sistema de seguridad social en pensiones una vez verificado el cumplimiento de la edad y semanas de cotización, esto atendiendo los parámetros estrictos del artículo 13 del Decreto 758 de 1990 […].

No resta indicar que si bien es cierto la entidad administradora pensiones del régimen de prima media con prestación definida cometió yerro al negar la pensión en la Resolución No.467781 de 2006, cuando al momento de la solicitud accionante ya reunía las condiciones para adquirir el derecho pensional a la luz de lo previsto en el Acuerda 049 de 1990, no lo es menos que los aportes realizados adicionalmente a las requeridos por el legislador no fueron necesariamente impuestos por la entidad demandada pues mas bien pueden obedecer a la intención del pensionado en incrementar el monto de la pensión, pues es claro que de conformidad con el parágrafo 20 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, una mayor densidad de semanas redunda en una tasa de reemplazo mayor, y como en el caso de autos, el tiempo que el actor cotizó de más y luego de cumplido tiempo y edad mínima para acceder a la pensión, le permitió sumar un número mayor de semanas cotizadas (1211,57) ello a su vez, le favoreció en una tasa de reemplazo mayor (87%), pues de haberse pensionado en el año 2004, con menos de 1150 semanas en ese momento, la tasa de reemplazo hubiese sido tan solo de 81%.

No resulta admisible e] reconocimiento de la pensión desde el momento en que reunió (sic) los requisitos de edad y densidad de semanas de cotización, o desde que solicitó el pago de la pensión, en la medida que la potestad de efectuar el retiro del sistema no recae en la entidad sino en el cotizante, y ese tiempo de cotizaciones posteriores a la adquisición del derecho redundan en la expectativa de incremento en el monto de la pensión a través de una tasa de reemplazo superior.

Por estas razones se confirmará la decisión absolutoria. Por último, en lo que respecta al incremento pensional por cónyuge a cargo, informó que, si bien la señora Lilia María Salinas dependía económicamente del señor Sastoky Moreno desde hacía aproximadamente 30 años, dicha prestación ya se encontraba prescrita. Es así, toda vez que, en el sub examine, el actor tuvo plazo para reclamar el incremento hasta el 16 de mayo de 2011 -conforme a la fecha en la que fue expedido el acto administrativo de otorgamiento pensional-, pero lo realizó ante el ISS el 25 de julio de 2011.

Dicha conclusión estuvo fundamentada con base en la sentencia de esta Corporación del 12 de diciembre de 2007, radicado n.° 27923. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «REVOQUE PARCIALMENTE» el fallo de primer grado y, en su lugar: […] declare que mi mandante tiene derecho al 14% por cónyuge a cargo; así mismo, a que su pensión le sea liquidada de forma correcta con los valores y periodos reales cotizados; al pago del retroactivo de los intereses de mora y la indexación sobre las anteriores condenas. conforme se solicitó en el escrito de demanda, y provea lo que corresponda sobre costas.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, los cuales serán resueltos de forma conjunta toda vez que persiguen fines análogos y se fundamentan en argumentaciones similares. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal: […] por ser violatoria de MANERA INDIRECTA en el precepto de interpretación errónea del artículo 151 del C. P. T y de la S. S., en relación con el artículo 21 del decreto 758 de 1990 el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por aquél, en relación con el artículo 31 y 289 de la ley 100 de 1993, en relación con el 39; artículo 19 y 21 del C. S. T., en relación con el artículo 44 y 48 del C. C. A, hoy artículos 36, 67 y 72 del C. P. A. y de lo C. A., en relación con el artículo 4 y 53 de la Carta Política.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política. Señaló que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que frente al derecho del incremento del 14% por cónyuge a cargo se presentó el fenómeno de la prescripción. 2. No dar por demostrado, estándolo, que frente al derecho del incremento del 14% por cónyuge a cargo, el actor interrumpió la prescripción trienal, dado que fue reclamado en tiempo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho al incremento del 14% por cónyuge a cargo. Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Folios 33 a 36. Resolución No. 000666 del 16 de mayo de 2008, por la cual se reconoce la pensión al actor. 2. Folios 40 y 41- Derecho de petición –reclamación administrativa- del 14% por cónyuge a cargo, elevada el 25 de julio de 2011.

Indicó como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Folios 151 a 154, de 155 a 158. Resolución No. 000666 del 16 de mayo de 2008, en especial el respaldo de los folios 154 y 158, estas dos foliaturas evidencian que dicho acto fue notificado el 25 de agosto de 2008. 2. Folios 146 y 147. Resolución No. 003894 del 09 de febrero de 2010; por la cual se modifica la resolución No. 000666 de 2008 y se incluye en nómina de pensionados al actor; acto notificado el 09 de abril de 2010.

En la demostración del cargo, la censura acusó que, si bien el Tribunal dio por cierto tenía a cargo a su cónyuge y, en ese sentido, se presumiría beneficiario del incremento del 14% a la luz del literal b del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que aplicó de manera errónea el artículo 151 del CPTSS, por cuanto declaró la prescripción a partir de la errónea valoración de las pruebas allegadas por al proceso.

Lo anterior, toda vez que: […] el acto administrativo Resolución No. 000666 del 16 de mayo de 2008, produjo efectos legales (art. 48 C. C. A, hoy art. 72 ibídem) el 25 de agosto de 2008 cuando fue notificado, razón por la cual, a partir de dicha fecha se contabilizan los años que acorde al artículo 151 del C. P. T. y de la S. S., tenía el actor para elevar el “simple reclamo”; y así interrumpir por única vez la prescripción; es decir, el actor tenía para elevar la petición de reconocimiento y pago del incremento de que el artículo 21 del decreto 049 de 1990 hasta el 25 de agosto de 2011 y conforme lo cita el mismo Tribunal, la elevó el 25 de julio de 2011 (Folios 40 a 41).

En tal sentido, argumentó que el ad quem únicamente tuvo en cuenta la fecha en la cual fue expedida la mencionada resolución, pasando por alto la fecha en la que ésta fue notificada, la cual delimita «[…] el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes», de acuerdo con la sentencia CC T-210 del 2010 de la Corte Constitucional.

SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia del Tribunal: […] por ser violatoria de MANERA INDIRECTA en el concepto de interpretación errónea de los artículos 36 de la ley 100 de 1993, artículos 19 y 21 del C. S. T. y de la S.S.; en relación con los artículos 21, 31, 33 y 34 de la misma ley 100 de 1993, del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990; del Artículo 4, 48, 53 y 228 de la Carta Política, del artículo 17 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 60 y 61 del C. P. del T;

Art. 177 del C. P. C. Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por establecido, estándolo, que al 28 de agosto de 2004, fecha en que el actor adquirió el estatus pensión e incluso cuando eleva la petición de pensión, ya había pasado la novedad de retiro del sistema. 2. No dar por demostrado, estándolo, que le favorece liquidar la pensión tomando las semanas cotizadas hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional, cuando reunió los requisitos mínimos para pensión, esto es hasta el 28 de agosto de 2004, dado que tomar períodos de cotización posteriores a dicha fecha es ir en perjuicio de los intereses del pensionado, por cuanto hace recibir un menor monto de pensión. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión del actor se debe liquidar en cuantía de $702.476,81; desde el 10 de marzo de 2006. 4. No dar por demostrado estándolo que el actor al 7 de octubre de 2004, cuando informó ante la entidad su intención de no continuar cotizando para pensión y en su lugar de querer pensionarse, tenía novedad de retiro del sistema pensional. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la razón por la cual el I.B.C tenido en cuenta hasta la fecha en que reunió todos los requisitos mínimos para la pensión (28 de agosto de 2004), es porque le resulta más favorable al actor. Indicó como pruebas documentales erróneamente apreciadas: 1. Folio 28. Copia cédula de ciudadanía del actor. 2.

Folio 29 a 32, (se repite a folio a 183, 234 a 237) Resolución No. 046781 del 08 de noviembre de 2006, por la cual se niega la petición de pensión elevada por el actor el 7 de octubre de 2004. 3. Folios 33 a 36. Resolución No. 000666 del 16 de mayo de 2008, por la cual se reconoce la pensión al actor. 4. Folio 37 y 38. Resolución No. 10188 de 2009, por cual se confirma la anterior resolución. 5.

Folio 39. Reclamación administrativa de reliquidación de pensión elevada directamente por el actor. 6. Folios 40 y 41. Derecho de petición –reclamación administrativa- de reliquidación de pensión, radicado el 25 de julio de 2011, elevada por el actor por intermedio de apoderado. 7. Folios 43 y 44. Factores salariales con la Contraloría General de la Nación, periodo 1981 a 2006. 8.

Folio 45 y anverso. Resumen de semanas cotizadas al ISS. 9. Folios 46 y 47. Resolución No. 3894 de 2010, por la cual se reliquida y ordena incluir en nómina la pensión del actor. 10. Folio 93 a 100. Historia laboral del demandante. 11. Folio (sic) 1001 a 103. Planilla de autoliquidación de aportes del actor al ISS. 12. Folio 104 a 284.

Expediente administrativo del actor ante el ISS. Excepto los folios 118 y 119, 145, 146 a 150, 162 y 163, 168. Enlistó como pruebas documentales no apreciadas: 1. Folios 118 y 119. Hoja de prueba de la liquidación de la pensión hecha por el ISS el 01 de febrero de 2010, en la que arroja un monto de pensión de $633.974. 2. Folios 134 y 145.

Relación de novedades, sistema de autoliquidación de aportes suministrado por el ISS. En la que se resalta la relación de retiro del sistema del 06/01/2001. 3. Folios 146 a 150. Comunicado del actor a la entidad ISS, con la cual anexa unas pruebas para mostrar hasta cuando fue su contrato con la Contraloría General de la Nación, antes de elevar la petición de su pensión. 4.

Folios 162 y 163. Hoja de prueba de la liquidación de la pensión hecha por el ISS el 14 de mayo de 2008, en la que arroja un monto de pensión de $700.232. 5. Folios 168. Formato único de prestaciones económicas. En la casilla de datos generales muestra fecha en que elevó la petición y la fecha de adquisición del derecho. En la demonstración del cargo, el casacionista reprochó el razonamiento del Tribunal, debido a que desconoció que se encontraba retirado del Sistema al momento de haber elevado la petición para el reconocimiento prestacional el 7 de octubre de 2004, fecha en la que reunió los respectivos requisitos para su causación, comoquiera que el acta de retiro con fecha del 6 de enero de 2001 no se invalidó por el hecho de haberse vinculado nuevamente al Sistema pensional.

Además, refirió que se configuró una desafiliación tácita del sistema pensional, en tanto que, si bien «[…] continuó cotizando como independiente después de la novedad de retiro del empleador público, esto sólo lo hizo hasta el mes de abril de 2004 (ver folios 122 y 143) y cuando cumplió los requisitos para pensión (28/08/2004) y cuando elevó la petición de pensión (07/10/2004) ya no se encontraba cotizando».

Finalmente, determinó que no se debían tener en cuenta los aportes realizados entre «el 04 de noviembre de 2004 y hasta el mes de marzo de (sic) 2004», sobre todo porque los mismos incidían en la disminución del monto de la pensión. Así las cosas, pidió que se le liquidara la pensión tomando los aportes efectuados sólo hasta la fecha en que adquirió el status pensional, a la luz del principio de favorabilidad.

RÉPLICA Se fundamentó la oposición principalmente, en mostrar que el recurso de casación adolecía de defectos técnicos. Lo anterior, toda vez que, tanto en el primero como en el segundo de los cargos, el recurrente acusó la sentencia del ad quem por ser violatoria de manera indirecta en el concepto de interpretación errónea. Por lo tanto, el recurrente no invocó la causal o motivo de casación y el concepto de violación con exactitud, comoquiera que «[…] la interpretación errónea de la ley es un concepto que solamente es procedente aducir por la vía directa».

Añadió que, a la luz de la jurisprudencia, el recurso de casación contiene exigencias de orden legal y jurisprudencial que deben ser tenidas en cuenta a la hora de presentar el recurso, entre las cuales se encuentra «[…] la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio». Por lo anterior, indicó que las alegaciones del recurrente no tienen ningún mérito para ser examinados de fondo por esta Corporación. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor cuando alega que los cargos adolecen de errores técnicos, de conformidad con los términos en que fueron presentados.

Lo anterior, pues tal y como lo ha instituido esta Corporación, la aplicación indebida y excepcionalmente la infracción directa son las únicas modalidades en las que se puede alegar la vulneración de normas sustancial bajo la senda de la vía indirecta (CSJ SL, 26 enero 2010, radicación 34673). En ese sentido, al haberse acusado que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones normativas señaladas dentro de la proposición jurídica, ciertamente incurrió en un desatino que, en principio, comprometería el estudio de fondo del recurso de alzada.

Con todo y eso, lo cierto es que esta Sala puede superar tal deficiencia técnica, pues haciendo un ejercicio de flexibilización interpretativa, se logra entender el objeto de su inconformidad en lo atinente a las consideraciones del juez plural. Así las cosas, y a pesar de haber sido la vía indirecta la escogida para derruir la providencia objeto de embate, se tiene que dentro del proceso no fueron controvertidos los siguientes presupuestos fácticos: (i) que Héctor Cecilio Sastoky Moreno solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 28 de agosto de 2004, fecha en la que adujo haber contado con 60 años de edad y 1666 semanas de cotizaciones, cumpliendo así con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990;

(ii) que el ISS, a través de la Resolución n.° 046781 del 8 de noviembre de 2006, le negó la prestación en comento bajo el argumento de que tan solo contaba con 935 semanas de aportes en toda su vida laboral; (iii) que mediante la Resolución n.º 0666 del 16 de mayo de 2008, la entidad accionada resolvió concederle la pensión a partir de la fecha en que reportara la novedad de retiro del Sistema, así como también aceptó que al 28 de agosto de 2004, sí contaba con las 1666 semanas de aportes, incurriendo en el suministro de una información errónea; y (iv) que, por medio de la Resolución n.° 003894 del 9 de febrero de 2010, la entidad demandada le reliquidó la pensión en cuantía de $633.974, a partir del 1 de marzo de 2006; que la primera mesada pensional fue recibida el 15 de abril de 2010, junto con el respectivo retroactivo.

Al respecto, el ad quem sostuvo que el IBL tomado para calcular la primera mesada pensional, se obtuvo incluyendo hasta la última semana de aportes realizada, es decir la correspondiente al ciclo de febrero de 2006, puesto que así lo prevé el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, aunado al hecho de que la causación y disfrute del derecho son conceptos que divergen completamente, por lo que han de vincularse siempre todas las cotizaciones efectuadas por el afiliado.

Por último, dijo que el incremento del 14% por cónyuge a cargo estaba prescrito, pues al haber sido concedida la pensión mediante la Resolución n.º 000666 del 16 de mayo de 2008, la reclamación debía presentarse máximo hasta el 16 de mayo de 2011 pero se hizo el 25 de julio del mismo año. No obstante, el recurrente objetó tales conclusiones y advirtió, en primer lugar, que soportó una carga excesiva a la que no estaba obligado, ya que realizó aportes sin que realmente existiera necesidad para ello fundamentado en un actuar negligente por parte del ISS; y, en segundo lugar, que dichas cotizaciones adicionales le significaron un desmedro al momento de ser incluidos para calcular el IBL.

En lo que respecta al incremento, manifestó que el acto administrativo sólo le fue notificado hasta el 25 de agosto de 2008, por lo que era desde ese momento que debía empezar a contarse el término prescriptivo trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS. En ese orden de ideas, los problemas jurídico a resolver consisten en determinar: (i) si, tal y como lo afirma el Tribunal, ha de calcularse el IBL incluyendo hasta la última semana efectivamente cotizada, o si, por el contrario, solo deben tomarse los aportes realizados hasta la fecha en que el actor cumplió con los requisitos para causar el derecho, teniendo en cuenta que todos aquellos adicionales fueron con ocasión de la negligencia del ISS al resolver la solicitud prestacional; y (ii) si el incremento del 14% por cónyuge a cargo ciertamente prescribió, en los términos en que fue acusado por el ad quem. 1) Aportes para el cálculo del IBL y fecha de disfrute de la pensión para servidores públicos: En lo que tiene que ver con la primera discusión propuesta, si bien le asiste razón al recurrente en cuanto al hecho de que los afiliados no deben asumir las cargas derivadas de la negligencia y arbitrariedad comprobada de las administradoras de pensiones (CSJ SL, 1º septiembre 2009, radicación 34514), lo cierto es que esta Corporación ha desarrollado tanto el alcance como los efectos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 para el caso de los servidores públicos, previendo que la pensión que se les conceda podrá ser disfrutada sólo a partir del retiro efectivo del servicio que se encuentren ejerciendo para la entidad en la que trabajen y que, en consecuencia, para su liquidación será tenida en cuenta hasta la última semana cotizada.

Corolario de lo anterior, en reciente fallo CSJ SL3939-2018, se dispuso que: […] la opción que ofrece el ordenamiento jurídico la previó el legislador con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral en el Estado, el fondo de pensiones debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.

En la sentencia CSJ SL16083-2015, reiterada entre otras en la CSJ SL10671-2016, en lo pertinente la Corporación indicó: (…) si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evit[a] la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».

Bajo esa línea jurisprudencial, la sentencia acusada guardó plena correspondencia con la doctrina de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que el ad quem no incurrió en la errónea interpretación de las normas cuya violación acusa. […] Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.

Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996 (negrillas fuera del texto). En el sub examine, el hecho de que el señor Sastoky Moreno hubiera tenido la condición de servidor público vinculado a la Contraloría General de la Nación hasta el 1º de marzo de 2006, permite suponer que optó por seguir recibiendo su salario mensual y dejar en reserva su pensión causada hasta la fecha en que renunciara al servicio activo.

Así mismo, que asumió los alcances que conlleva intrínsecamente tal decisión, entre otros, que se siguieran efectuando aportes al Sistema y que los mismos fueran tenidos en cuenta para su cálculo de la mesada pensional. Lo anterior, pues se reitera que, a pesar de que hubo error por parte del ISS al negar en su momento la pensión de vejez por acusar una falta en el número mínimo de semanas de cotizaciones cuando no las había, se tiene que siguió ejerciendo como funcionario público y que de su remuneración mensual se generaban cotizaciones que contribuían para que la administradora de pensiones cumpliera a cabalidad sus obligaciones, en especial las relativas a las funciones solidarias propias del régimen de prima media al cual pertenecía. En conclusión, no erró el ad quem sobre este aspecto, comoquiera que, en el caso particular del actor, su pensión de debió liquidar tomando hasta el último salario percibido, de conformidad con la intelección que hizo esta Corporación frente a la aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 respecto de los funcionarios públicos. 2) Prescripción del incremento del 14% por cónyuge a cargo: Frente al segundo problema propuesto, para el casacionista la conclusión a la que llegó el juez plural, si bien acertó al haber indicado que el incremento por persona a cargo del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 es prescriptible, lo cierto es que en el sub examine tal fenómeno no se presentó, pues debió empezar el conteo correspondiente a partir de la fecha en que se le notificó la resolución que otorgó la pensión y no desde el momento de su expedición. En ese sentido, considera esta Sala imprescindible advertir sobre el acierto que tuvo el juez plural al determinar, por una parte, que el incremento pensional por persona a cargo tuvo vocación de permanencia aún para las pensiones que fueron otorgadas bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la transición prevista en su artículo 36 (CSJ SL, 27 julio 2005, radicado 21517, CSJ SL, 5 diciembre 2007, radicado 29741 y CSJ SL, 10 agosto 2010, radicado 36345).

De igual forma, se rescata que atinó en lo correspondiente a la declaratoria de prescriptibilidad de dicha prestación, como quiera que, según el precedente reiterado de esta Corporación, la misma no hace parte integrante de la pensión (SL9638-2014). No obstante, en cuanto al conteo prescriptivo de 3 años que exige la norma, el artículo 151 del CPTSS indica:

ARTÍCULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De su lectura se desprende que, ha de tomarse como fecha inicial para la contabilización de los 3 años, aquella en la que la obligación se haya hecho exigible, la cual, en el presente caso, no es otra que el momento en que se notificó al señor Sastoky Moreno de la resolución que otorgó la pensión. Lo anterior, se acompasa con la publicidad de los actos administrativos de carácter individual, en donde la notificación de éste es la que permite producir fuerza jurídica vinculante y efectos para las partes, materializados a través del derecho de contradicción. Así, mediante sentencia de la Corte Constitucional CC T-790 de 2004, se desarrolló un caso de similares contornos en los siguientes términos: Cuando se ha expedido un determinado acto administrativo, el mismo carece de fuerza jurídica para producir efectos, mientras no se cumplan los procedimientos administrativos contemplados en la ley tendientes a garantizar que la administración dé a conocer sus decisiones de tal manera que se vincule jurídicamente a sus destinatarios.

Para el caso específico de los actos de carácter individual, la forma de dar publicidad a los mismos es a través de la notificación en cuanto permite la comunicación directa entre la administración y la persona respecto de la cual el acto produce efectos jurídicos, ello con el propósito de garantizar el derecho de defensa del interesado al permitirle la posibilidad de que éste pueda contradecir las decisiones adoptadas.

Ahora bien, los actos administrativos de carácter individual que ponen término a una actuación administrativa se deben notificar personalmente al interesado o a su apoderado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 44 del C.C.A. Además cabe precisar, que ante la imposibilidad de realizar la notificación personal, las autoridades deben recurrir a la notificación por edicto, según lo establecido en los artículos 45 y 46  del Código Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, se concluye que el Tribunal debió contabilizar el término prescriptivo desde el 25 de agosto de 2008 que fue notificada la Resolución y no desde su expedición el 16 de mayo. Por lo tanto, se tiene que la demanda fue presentada dentro del término que la ley otorga para ello, no estando extinto el incremento del 14% por cónyuge a cargo.

Los cargos han de prosperar en los términos en que fueron presentados. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. I. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, aclarando que permanecerá inalterado lo atinente al pago de los intereses moratorios generados por concepto de las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1º de mayo de 2006 y abril de 2010.

Por lo demás, se revocará el numeral segundo del fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se condenará al pago del incremento del 14% por persona a cargo, partiendo de la base de que el juez de segundo grado encontró probada la dependencia económica de Lilia María Salinas, en su calidad de cónyuge, respecto del señor Sastoky Moreno. Por lo tanto, dicha sentencia se mantendrá incólume sobre este punto.

En todo caso, esta Corporación ya ha fijado el criterio de cómo deben liquidarse los incrementos de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando que los mismos se aplicarán sobre la pensión mínima legal, que equivale al salario mínimo que esté vigente para cada época y no sobre el quantum total de la prestación pensional otorgada.

Lo anterior fue indicado en sentencia CSJ SL, 5 diciembre 2007, radicado 29741, en donde se dijo: De acuerdo con lo preceptuado en la citada disposición legal, le asiste entera razón a la censura, toda vez que en efecto esos incrementos deben liquidarse sobre la “pensión mínima legal”, que equivale al salario mínimo  vigente para cada época, y en estas condiciones al ordenar el Juez Colegiado que dicho incremento por los menores hijos y la cónyuge “ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en cuantía de  $676.267,oo ”, quantum que resulta muy superior al salario mínimo que regía para el año de 2001 cuando se concedió la pensión de vejez al demandante, esto es,  $286.000,oo  según el Decreto 2579 de 2000, incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque.

En consecuencia, se procede a imponer condena por dicho concepto a partir del 1º de mayo de 2006, en cuantía de $57.120, con los reajustes posteriores, y al pago de $18.196.613, por concepto del retroactivo causado por el incremento legal del 14% por cónyuge a cargo debidamente indexado según se relaciona en la siguiente tabla: Año Desde Hasta Mesada pensional mínima legal 14 % Mesada No. Mesadas Retroactivo Valor Indexado 2006 1/05/2006 31/12/2006 $ 408.000 $ 57.120 11.66 $ 666.019 $ 1.085.928,555 2007 1/01/2007 31/12/2007 $ 433.700 $ 60.718 14 $ 850.052 $ 1.311.370,195 2008 1/01/2008 31/12/2008 $ 461.500 $ 64.610 14 $ 904.540 $ 1.295.934,458 2009 1/01/2009 31/12/2009 $ 496.900 $ 69.566 14 $ 973.924 $ 1.367.981,289 2010 1/01/2010 31/12/2010 $ 515.000 $ 72.100 14 $ 1.009.400 $ 1.374.161,326 2011 1/01/2011 31/12/2011 $ 535.600 $ 74.984 14 $ 1-049.776 $ 1.377.806,958 2012 1/01/2012 31/12/2012 $ 566.700 $79.338 14 $1.110.732 $1.423.131,583 2013 1/01/2013 31/12/2013 $ 589.500 $82.530 14 $1.155.420 $1.452.333,948 2014 1/01/2014 31/12/2014 $ 616.000 $86.240 14 $1.207.360 $1.464.058,123 2015 1/01/2015 31/12/2015 $ 644.350 $90.209 14 $1.262.926 $1.434.319,525 2016 1/01/2016 31/12/2016 $ 689.455 $96.523,7 14 $1.351.331,8 $1.451.314,145 2017 1/01/2017 31/12/2017 $ 737.717 $103.280,38 14 $1.445.925,32 $ 1.491.953,335 2018 1/01/2018 31/12/2018 $ 781.242 $109.373,88 14 $1.531.234,32 $ 1.531.234,32 2019 1/01/2019 1/01/2019 $828.116 $115.936,24 1.16 $134.486,03 $ 134.486,03 TOTAL $18.196.613,7 Finalmente, se tendrá por no probada la excepción de prescripción, de conformidad con los argumentos expuestos en sede de casación. Las cosas en instancias estarán a cargo de la entidad accionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en lo que tiene que ver con la absolución de la entidad demandada en el reconocimiento del incremento del 14% por persona a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como por la reliquidación de la pensión de vejez concedida, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por HÉCTOR CECILIO SASTOKY MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se REVOCA el numeral 2° de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se dispone:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, a reconocer el pago del incremento del 14% por cónyuge a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de mayo de 2006.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor HÉCTOR CECILIO SASTOKY MORENO la suma de $18.196.613, por concepto del retroactivo causado con ocasión del incremento indexado por cónyuge a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de mayo de 2006.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo proferido por el a quo. QUINT: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00