Radicación n.° 46292 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17595-2017 Radicación n.° 46292 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso que JULIO CESAR CHACÓN MONTENEGRO promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El actor reclamó la pensión de vejez, a partir del 1° de agosto de 2007, por haber cumplido 60 años de edad y 1000 semanas, previa la declaratoria de que no perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso (folios 2 a 8).
En lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que fue afiliado al ISS a partir del 22 de abril de 1974, con interrupciones, hasta el 30 de junio de 1999, alcanzó 5846 días; a COLFONDOS del 14 de marzo de 2000 al 1° de enero de 2001, 196 días y al « CONSORCIO PROSPERAR» del 1° de julio de 2001 al 30 de agosto de 2007; tal situación fue esgrimida por el ISS para negarle el régimen de transición, con lo cual se desconoció el Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003; «CITI COLFONDOS» trasladó el 16 de octubre de 2007 al ISS $771.045,oo; que la demandada debe reconocerle la pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; según Resolución 00704 de 2009 nació el «22 de octubre de 1947» y por ello cumplió 60 años el mismo día y mes de 2007 (folio 9); que el Consorcio PROSPERAR lo aceptó como beneficiario «del subsidio de pensiones en el Fondo de Solidaridad Pensional» (folio 11); anotó que no podía desconocerse la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues ello sería violatorio «de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo, en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral».
El Instituto de Seguros Sociales, en la respuesta, básicamente indicó que el demandante perdió el beneficio de la transición y que en total acredita «1006» semanas, aceptó que estuvo afiliado al régimen subsidiado administrado por el Consorcio PROSPERAR, pero no que hubiera cumplido los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación (folios 34 a 37). 1.- Primera instancia. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, por decisión del 22 de septiembre de 2009, absolvió al ISS de todas las pretensiones y le impuso costas al actor (folios 53 a 61). 2.-Segunda Instancia. Por apelación del accionante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en fallo de 23 de marzo de 2010, confirmó el de primer grado; no impuso costas en la alzada (folios 5 a 21 cuaderno del Tribunal).
En resumen adujo: (i) que el actor de manera libre, «en febrero de 2000, a su elección voluntariamente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad integrado por la administradora de Fondo de Pensiones Privado Citi Colfondos S.A., y que luego, a partir del 1° de enero de 2001, de nuevo se trasladó de régimen ubicándose como afiliado del Instituto de Seguros Sociales a través del Fondo de Solidaridad Pensional subsidiado a cargo del “Consorcio Prosperar”»;
(ii) que el demandante a 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años (nació el 22 de octubre de 1947) y que conforme a la historia laboral de folio 14 tenía cotizadas «al ISS, en el período comprendido entre el 22 de abril de 1974 y el 1° de abril de 1994, un total de 3.472 días, que son equivalentes a 496 semanas de cotización», inferiores a las legalmente requeridas «para poder considerarse que el señor Julio César Chacón Montenegro, aún conserva el beneficio de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 y el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 »; y que «ante el ISS, cotizó en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 1974 y 30 de noviembre de 2008 un total de 1.006,14 semanas.
Y de acuerdo con el documento a folio 23, para la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS, en el período comprendido entre febrero de 2000 y noviembre de 2002, cotizó 47,1428 semanas. De modo que, sumadas las semanas de cotización ante el ISS con las cotizadas a la AFP COLFONDOS, se tiene que éstas arrojan un total general de 1.053,2828 semanas.
Es decir, con lo anterior se demuestra que el demandante tampoco cumple con la densidad mínima de 1.100 semanas de cotización para la época en que llegó a la edad de 60 años, según lo exigido en el inciso 2°, numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como normatividad aplicable a su caso para acceder a la pensión de vejez», y en esas condiciones confirmó la decisión de primer grado. 3.- Recurso Extraordinario.
La parte recurrente demandante cuestionó que al actor se le negara la pensión del Acuerdo 049 de 1990, a la que tiene derecho, por beneficiarse de la transición, pese a que completó las exigencias para el efecto, y sin advertir sobre la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Esta Sala, al resolver, en providencia de 3 de septiembre de 2014, estimó, en esencia, que el juzgador de segundo grado equivocó su decisión, al partir del hecho de que el traslado fue libre y voluntario, sin soporte alguno, pese a que era necesario, dado que lo que se estaba discutiendo era si se debía o no respetar el régimen de transición, determinar si aquel presupuesto normativo se presentaba, para, ahí sí, determinar si había o no perdido la referida transición; como así no se verificó en este caso, habría de casarse la sentencia acusada.
Para mejor proveer y en atención a lo señalado en sede de casación, se ofició a Citi Colfondos para que allegara copia de los documentos en los que conste la afiliación y la información brindada a Julio César Chacón Montenegro, para proceder al cambio del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La demandada dio respuesta el 22 de abril de 2015; Colfondos lo hizo el 30 de junio del mismo año. Mediante providencia del 9 de noviembre de 2016, el presidente de la Sala, no aceptó el impedimento presentado por el ponente. El expediente fue remitido nuevamente a este despacho por la secretaria de la Sala, el 16 de noviembre siguiente. II.
CONSIDERACIONES. La Corte, actuando como Tribunal de instancia, encuentra: 1. Respuesta dada por Colfondos Se destaca lo siguiente: a) La solicitud de traslado 7344571 del 18 de febrero de 2000. b) Que «la vinculación del señor Julio Cesar Chacón, al Fondo de Pensiones Obligatorias, fue trasladada a Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el 16 de octubre de 2007, por valor de $771.045». c) Que «la asesoría sobre el traslado de régimen, se brinda al momento del diligenciamiento de la solicitud de vinculación o traslado al fondo, teniendo en cuenta que la vinculación al sistema general de pensiones es libre y voluntaria por parte de cada afiliado, tal como se establece en el literal b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ». d) La relación de los aportes efectuados por el actor a COLFONDOS S.A. por el periodo comprendido entre el 02- 2000 y el 01-2001. 2.
Respuesta de Colpensiones Se aprecia: a) Certificación del Gerente Nacional de Servicio al Ciudadano en donde se consigna que el actor «se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día 22/04/1974 y su estado es Novedad de Pensión». b) En el CD, el expediente administrativo, historias laborales, diferentes comunicaciones, algunas de ellas aportadas en el trámite de primera instancia. c) La Resolución Número «RADICADO No. 20126800325632» de Colpensiones en la cual se expresó «Que mediante resolución No. 3364 de 2012, se reconoció una pensión de vejez al Señor (a) CHACON MONTENEGRO JULIO CESAR, con c.c. No. 10.521.951, en cuantía de $496.900 M/cte., a partir del 01 de junio de 2009».
Pues bien, analizado el material persuasivo, no encuentra la Corte que COLFONDOS haya cumplido con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Puestas en ese escenario las cosas, y siendo coherentes con lo discurrido, se declarará la nulidad de la afiliación del actor al régimen de ahorro individual, lo que trae como consecuencia que el promotor del litigio jamás perdió el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.
“En el sub lite, la anulación de la vinculación ha de obrar sin perjuicio de dejar incólume la situación consolidada por el otorgamiento de las mesadas pensionales; el afiliado, que lo fue de buena fe, no está en el deber de restituir las mesadas pensionales a su administradora y ésta debe asumir lo erogado por ella como un deterioro de la cosa entregada en administración; el afiliado a la seguridad social tendrá derecho a reclamar por cobertura de vejez por el tiempo en el que las mesadas fueron pagadas, sólo la diferencia que se presentare entre las mesadas que ya le fueron pagadas, y las que resultaren del reconocimiento que hiciere la administradora de régimen de prima media al que retorna.
“La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
“Los derechos pensionales en adelante debe reclamarlos el actor ante quien acredite tenerlos. Entonces, como se declarará la nulidad del traslado entre regímenes, le corresponde asumir a Colpensiones la pensión por vejez, junto con la indexación, teniendo como báculo el régimen de transición que cobija al accionante, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los siguientes cuadros: Para absolver entorno a los intereses moratorios, baste decir que el Instituto de Seguros Sociales cumplió con lo establecido en la ley, pues consideró que el actor al haberse traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, había perdido los beneficios del régimen de transición. Además, se exhibe insoslayable que quien generó el perjuicio fue la administradora de pensiones, la cual no fue convocada al proceso.
De otra parte, en el evento de que el Instituto de Seguros Sociales hubiese reconocido la pensión de vejez, sin consideración al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le autorizará descontar de la condena las mesadas canceladas. También se autorizará al demandado descontar los aportes correspondientes al sistema general de salud.
Se declarará no probadas las excepciones propuestas por el instituto accionado. Sin costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, de 22 de septiembre de 2009 y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO. CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES - a reconocer y pagar la pensión de vejez, a favor de Julio César Chacón Montenegro, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de diciembre de 2008, en cuantía inicial de $461.500,oo, junto con las mesadas adicionales, condena que a 30 de septiembre de 2017 asciende a $73.449.240,oo y la indexación por valor $14.110.744,59 calculada a dicha data, teniendo en cuenta que la mesada para el año 2017 es de $737.717,oo que será reajustada anualmente de conformidad con la ley.
SEGUNDO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES - de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES - descontar de la condena, las mesadas pensiones que hubiese cancelado.
CUARTO. AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES - descontar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en salud.
QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el Instituto de Seguros Sociales.
SEXTO. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00