CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 25 Radicación 39796 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1759-2015 Referencia n.° 39796 Acta 004 Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). Dentro del proceso ordinario laboral que HERNANDO ANTONIO CANO CANO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, esta Sala de la Corte al resolver el recurso de casación interpuesto por el actor, mediante sentencia de 12 de marzo de 2014, CASÓ la dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 24 de octubre de 2008, en cuanto había absuelto al ISS de todas las pretensiones.
La Corte Suprema de Justicia decidió casar la sentencia recurrida por cuanto, contrario al aserto del Tribunal, encontró acreditado que el actor sí era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para mejor proveer, en sede de instancia se ordenó por Secretaría librar oficio a los Municipios de Medellín y Caldas (Antioquia) para que certificaran el tiempo servido en cada municipalidad, al igual que los salarios devengados y los ingresos que sirvieron de base para las cotizaciones al ISS y al Fondo de Pensiones Porvenir, lo mismo que a Colpensiones para que remitieran la historia laboral del actor.
CONSIDERACIONES Conforme a la demanda que dio inicio a la presente litis, el actor pretendía que se revocaran las resoluciones del ISS mediante las cuales le negó la pensión de vejez, para que en defecto de lo anterior, y con fundamento en los artículos 4, 13, 48 y 53 de la C.P., bajo los principios de igualdad, seguridad social y favorabilidad, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el 36 de la Ley 100 de 1993, sea condenado a otorgar la pensión de forma retroactiva desde el 1 de febrero de 2004, fecha en la que se desafilió de dicho Instituto.
(Folio 9). La llamada a juicio al descorrer el traslado de la demanda se opuso a las pretensiones del actor con fundamento en que al trasladarse del régimen de prima media con prestación definida (ISS), al régimen de ahorro individual con solidaridad (Porvenir), y luego regresar al primero en 2004, no conformó el capital necesario sobre las cotizaciones realizadas en el segundo de los regímenes mencionados.
(Folios 38 a 41). El juzgado en la sentencia apelada declaró que el actor sí es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la exigencia respecto del capital en los casos de traslado de régimen previsto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, quedó retirado del ordenamiento jurídico a partir de la sentencia C-1056 de 2003, y en consecuencia, condenó al ISS a lo siguiente: (…) efectuar la liquidación de la pensión de vejez de conformidad con el régimen anterior aplicable al Señor HERNANDO ANTONIO CANO CANO, a saber el consagrado en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, contabilizado desde la fecha en que se haya producido el o se llegue a producir su retiro del servicio o el retiro efectivo del sistema, debidamente certificados, sin perjuicio de los incrementos que por ley le correspondan.
(Folio 74). Condenó así mismo, la indexación correspondiente sobre cada una de las mesadas. La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia anterior. Sostiene que el demandante cuando regresó al ISS, proveniente del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, no conformó el capital necesario sobre las cotizaciones realizadas a dicho fondo, tal como lo estipula el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, razón por la cual no recuperó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(Folios 77 a 80). De conformidad con la prueba solicitada en la sentencia de casación, obrante a folios 85 y siguientes del cuaderno de la Corte, se dan por demostrados los siguientes hechos: 1. Que el actor prestó servicios a entidades de derecho público durante más de 20 años, en los siguientes períodos: Municipio de Medellín: del 12 de abril de 1971 al 13 de febrero de 1972, y del 29 de febrero de 1972 al 1 de diciembre de 1974 (folios 115 y 116); al Municipio de Caldas (Antioquia) del 1 de noviembre de 1978 al 2 de agosto de 1986, del 1 de agosto de 1990 al 31 de diciembre de 1999, y del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003 (folios 89 y 103 a 105). 2.
Que fue afiliado al ISS por primera vez el 1 de octubre de 1967 por cuenta de un empleador particular, y por las entidades derecho público en las cuales prestó servicios, esto es, por el Municipio de Caldas (Antioquia), el 14 de noviembre de 1978. (Folios 103 y 104, 107 y 111 a 112 vuelto y 119 a 121). 3. Que cotizó para pensiones en el ISS un total de 885,14 semanas (Folio 111). 4.
Que nació el 17 de enero de 1947 (Folios 89 y 90). 5. Que estando afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR en el mes de junio de 1996, y retornó al ISS el 1 de enero de 2004. (Folios 111 a 112 y vuelto).
Así las cosas, queda claro que el actor fue afiliado al ISS por cuenta del Municipio de Caldas (Antioquia), en el año de 1978 y hasta el 31 de diciembre de 2003, es decir, mucho antes de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, y aclarado que no es objeto de discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 ibídem, pues esa fue la controversia que se llevó a casación, siendo ello la razón por la cual se casó la sentencia del Tribunal, debe procederse a establecer si en verdad le corresponde al ISS asumir o no el riesgo de la pensión demandada, en los términos solicitados por el actor, es decir, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues ésta fue la reclamada en su demanda primigenia.
Sobre el particular, la Corte ha tenido la ocasión de esclarecer el tema anterior, y ha dicho que la pensión de la Ley 33 de 1985 de los servidores públicos que han sido afiliados y realizado cotizaciones al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema pensional que trajo consigo la mencionada Ley 100, queda a cargo del último empleador, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos por ella exigidos, esto es, 55 años de edad y 20 de servicios a entidades de derecho público, y que cuando el ISS reconozca la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, subrogará al empleador, quedando a cargo de éste, sólo el mayor valor si lo hubiera.
Así se ha dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 16 de sep. 2008, rad. 33218. Esto se dijo: El objeto de la controversia planteada se circunscribe, tal como lo registra el Tribunal y lo anota el recurrente, a determinar, en los términos de la Ley 33 de 1985, a quién le corresponde asumir la pensión de jubilación que reclama el accionante, al ISS o al empleador público (municipio de Marinilla).
(…) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 señala que “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994” y el mencionado artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994 estableció las reglas para efectos de la aplicación del régimen de transición, indicando que cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando “tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador”, y que éste “continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez”, evento en el cual únicamente estará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiera.
El análisis de las normas referenciadas llevó a la Sala, al estudiar un caso similar, a precisar que en el evento en que el servidor oficial fue afiliado al ISS, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la pensión se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, estando a cargo del empleador la respectiva prestación, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, correspondiéndole al empleador el mayor valor, si se llegare a presentar.
Contrario sensu, si la vinculación del trabajador al ISS ocurre al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, se aplica el artículo 50 del Decreto 1068 de 1995 y en tal evento la pensión puede quedar a cargo del ISS, previo cumplimiento de las exigencias a que alude el Decreto 2427 de 2000. Así lo expresó esta Corporación en la sentencia que cita la censura, del 15 de agosto de 2006, radicación 29210: “Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.
“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.
“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.
“De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por manera que, como el actor fue vinculado al ISS el 19 de septiembre de 1987, es decir, mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, se concluye que quien debe asumir la pensión deprecada es la entidad territorial demandada hasta tanto el ISS reconozca la de vejez en los términos señalados por la normatividad traída a colación, aplicando al caso en estudio las conclusiones esbozadas en la sentencia citada, por ser la que se ajusta a los supuestos fácticos analizados en esta ocasión, quedando en evidencia la equivocación del Tribunal (se resalta).
Como bien puede colegirse, en el caso de autos la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, no corre por cuenta del Instituto de Seguros Sociales, sino del último empleador, siempre y cuando se reúnan los presupuestos mínimos establecidos en la norma en cuestión. Puestas así las cosas, por razones distintas a las expuestas por el Tribunal Superior de Medellín, se revocará en todas sus partes la sentencia del juzgado, y en su lugar se absolverá al ISS de todas las pretensiones.
Costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante. Liquídense en los respectivos despachos judiciales de origen. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, REVOCA los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el 16 de noviembre de 2007, en cuanto declaró que el ISS tenía la obligación de reconocer la pensión de jubilación solicitada por HERNANDO ANTONIO CANO CANO, lo condenó a reconocerla y pagarla, más la indexación de las mesadas adeudadas, y por las costas, para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, de las anteriores pretensiones, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Costas en instancias como se dijo en la parte motiva.
En firme esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10