20 Radicación n.°51084 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17589-2017 Radicación n.° 51084 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DOMINGO RUIZ GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES José Domingo Ruiz Gutiérrez demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al reajuste de la pensión de vejez que le reconoció, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios como trabajador oficial al servicio del Municipio de Medellín, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Adicionalmente solicitó que: i) el demandado pagara las diferencias de las sumas de dinero que resultaren entre la pensión de vejez que le pagaba y la reliquidación que se realice, desde febrero 23 de 2005 y las sumas futuras; ii) el reconocimiento de los intereses moratorios conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación o; iii) en caso de que no procediera la acumulación de intereses moratorios e indexación, se ordenara la más favorable y; iv) el pago de $4.070.130, por concepto de retroactivo generado entre el 23 de febrero y el 28 de julio de 2005.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el ISS le reconoció la pensión de vejez el 23 de febrero de 2005; el 15 de julio del mismo año, ordenó su inclusión en nómina, y su pago lo comenzó el 28 de julio de 2006, pero para determinar su valor no tuvo en cuenta las normas que la regulaban, ya que para ello debió incluir todos los factores salariales y lo devengado en el último año de servicios.

Basado en lo anterior, considera que si la pensión se la hubiera reconocido el Municipio de Medellín, el valor mensual de esa prestación sería superior a la liquidada por la entidad demandada, la que fijó un IBL de $904.473. Afirmó que el Instituto de Seguros Sociales le adeuda un retroactivo $4.070.130, dado que solo hasta el 28 de julio de 2006, se pagó las mesadas pensionales, a pesar de haberse reconocida dicha prestación el 23 de febrero de 2005, de lo cual solo reconoció $1.221.039.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones, y en su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, ausencia de causa para pedir e improcedencia de indexación de las condenas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de abril de 2009 (folios 59 a 62 del expediente), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, con fallo del 18 de noviembre de 2010, confirmó en todas sus parte la sentencia de primera instancia. El juzgador ad quem, para su decisión, delimita el conflicto jurídico a « (…) establecer si procede la reliqiuidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, tomando todos los factores prestaciones, ya que el señor José Domingo Ruíz Gutiérrez era un trabajador oficial del Municipio de Medellín », y con ese fin precisa que las bases que se deben tener en cuenta para los aportes al sistema de seguridad social, para el caso de los servidores oficiales, son las del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, y que por ello no constituyen salario para calcular el IBL « (…) la prima de vida cara, la prima de navidad y la prima de vacaciones (….) », por lo que los argumentos de la pretensión del demandante no son de recibo.

El Tribunal expresa, y es el fundamento esencial de su fallo, que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implicaba « (…) la supervivencia general de todas las normas anteriores, sino solamente, respecto de los cuatro efectos específicos contemplados en dicha norma: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión; entendiéndose por tal, el porcentaje que para el caso analizado viene a ser del 75% (…), pero no así en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión porque desde «(…) empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones, estableciendo el mismo artículo 36 la forma como debe ser calculado», y se explicó que « Para los que estaban en el régimen de transición y les faltaba menos de diez (10) años para cumplir el último de los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez, (edad de pensión y número de semanas cotizadas), que es el caso del demandante, el IBL es el promedio de los cotizado en esos años que le faltaban, traídos a valor presente ».

En apoyo de su planteamiento citó, entre otras, la sentencia de esta Corporación del 8 de octubre de 2001. Por otro lado, y en cuanto a la petición del demandante de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la normativa del Decreto 758 de 1990, se adujo que no era esa la oportunidad procesal de hacerlo, dado que ello no « ni siquiera fue un tema que haya sido planteado como fundamento de la demanda (…) ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « (…) se sirva REVOCAR totalmente LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO ». Con tal propósito formula dos cargos, que tuvieron réplica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de violar la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida y de infracción directa de los « (…) artículos 48, 115, 123, 228, 311 312 y 313 de la Constitución Política y 1, 11, 13, 14, 47, 48, 141,142, 143, 146, 150 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 153 de 1987; artículo 16 de la Ley 446 de 1998; 4º 177 y 187 del C. de P. C., aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T.; 307 de C. P. C art. 19 del C. S. T (…)» lo que generó la aplicación indebida de « (…) los artículos 1° de la ley 12 de 1975, 1° y 9° de la Ley 71 de 1988 20, parágrafos 1° y 2 ley 6ª de 1945 D. 2767 de 1945 LEY 171/61;

Leyes 4ª, 5ª Y 1743 DE 1966; D. 848 de 1969, D. 1042 de 1978; D.1045 de 1978; artículo 1°. Parágrafo 1° de la ley 33 de 1985, L. 62 de 1985, 3135 de 1985; D. 2400; Ley 71 de 1988; artículo 17 de la ley 4ª de 1992; DECRETO 359/93; D. 104 de 1994; D. 691 y 1158 de 1994; artículos 38, 39, 41, 68,85, 87, numeral 4° del articulo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998; 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986, artículos 637 y 641 del Código Civil».

Seguidamente de la aludida proposición jurídica solicita: «(…) revocar el fallo impugnado con la consecuencia de que se sirva condenar al ISS a pagar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez, TODO LO DEVENGADO POR EL TRABAJDOR, HOY DEMANDANTE; EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS ». En la fundamentación del cargo se expresa: « (…) el Tribunal desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la ley 100 de 1993, que indica que los requisitos para la pensión que impetra el actor han debido cumplirse a su vigencia, que la ley 11 de 1986 confiere valor legal a los derechos adquiridos de conformidad con disposiciones municipales, antes de su expedición en enero de 1 986 que, además, el artículo 146 es posterior a ésta norma y prima sobre ella; que la violación normativa del ad quem surge de bulto, pues confrontó el cumplimiento de los requisitos del demandante para la pensión del acuerdo 082 de 1959 con la fecha de la vigencia de la ley 11 en enero de 1986, pero no realizó tal confrontación para diciembre 23 de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la ley 100, precepto que bien pudo establecer, como lo hizo, el régimen prestacional consistente en que los servidores de las entidades territoriales o su entes descentralizados tienen derecho a pensionarse con fundamento en las Disposiciones Municipales y Convencionales que establecen pensiones de jubilación extralegales, si cumplen con el requisito de completar la condiciones exigidas por tales normas al 23 de diciembre de 1993 que el régimen prestacional de los servidores públicos fue establecido inicialmente en la Ley 6 de 1945, pero en el artículo 17 lo hizo en forma directa para el orden nacional; que en cuanto a los demás órdenes territoriales, el artículo 22 defirió su establecimiento al Gobierno, mediante decreto, y teniendo en cuenta la condición económica de la entidad (…)».

También, sostiene el recurrente, que el Instituto de Seguro Sociales no liquidó la pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, con lo devengado por el trabajador durante el último año de servicios, incluyendo « (…) DOCE MESES DE SALARIOS, PRIMAS DE CACIONES, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PRIMA EXTRA EN JUNIO, PRIMA DE VIDA CARA, AGUINALDO, VACACIONES, HORAS EXTRAS, SUBSIDIO DE TRANSPORTE (…) », pues de haberlo hecho el monto de la pensión hubiera sido superior.

Hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al 1º de la Ley 33 de 1985, para señalar que el caso que « (…) debe ocupar a la sala, es partir desde los parámetros establecidos en el TIEMPO DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR (MAS DE 20 AÑOS DE SERVICIOS y para la liquidación de la pensión, un 75% de LO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS EN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN », y para sustentar dicho aseveración señala que deberá « (…) transcribir los apartes enlistados en los alegatos de conclusión presentados al tribunal ».

Dentro de los alegatos trascritos, y en lo que interesa al recurso extraordinario, se expresa que el accionante ostentaba la calidad de trabajador oficial y que como tal fue beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual, el régimen anterior para acceder a la pensión, sería el previsto por la Ley 33 de 1985, respecto de cuya aplicación por parte del Instituto de Seguros Sociales indica que «(…) no puede demostrase que en la forma como liquida la prestación el ISS; sea la misma que muestra UNA LIQUIDACIÓN CIMENTADA SOBRE EL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 33 DE 1985 ».

De otra parte, el censor en relación con la indexación que reclama, inicia por hacer un recuento normativo sobre la materia, para luego aducir que « (…) a partir de los años sesenta se ha presentado una constante preocupación por el reajuste periódico de las mesadas pensionales UNA VEZ ESTAS HAN SIDO RECONOCIDAS (…) » y a continuación expresa que «(…) una similar evolución ha presentado en materia del reajuste periódico del salario base para la liquidación de las pensiones, materia en la cual se presentado una evolución en el cual no se reconocía la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL a la actual regulación donde por el contrario la regla general es la indexación del salario base para liquidar las pensiones ».

También agrega que «(…) las anteriores aristas resultan relevantes en lo que respeta al contenido del DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE LAS PENSIONES, porque a mi juicio éste derecho no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocida por la entidad competente, SINO QUE TAMBIÉN INCLUYE LA ACTUALIZACIÓN DEL SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PRIMERA MESADA »; en su apoyo cita la sentencia de tutela T-906 de 2005 de la Corte Constitucional y las del Consejo de Estado (1982, 1987, 1992,1999); y concluye este punto así: « (…) Por lo tanto como se puede ver, aplicando esta tesis Jurisprudencia, considero que mi mandante le asiste el derecho a que la primera Mesada que se le pago, debe ser completamente indexada al momento de que se produjo el reconocimiento de la pensión por El Instituto de Seguros Sociales por tanto se requiere de una decisión que propenda por la defensa de la parte más débil, como lo está mi mandante. ».

Finalmente, en cuanto a la liquidación de la pensión que efectuó el Instituto de Seguros Sociales, señala que la misma no estuvo ajustada a lo establecido en la Ley 33 de 1985, pues aquella se liquidó conforme a lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «(…) solo basta hacer la operación matemática en donde claramente se puede establecer simplemente tomó el salario mensual que devengaba el trabajador hoy demandante al servicio el Municipio de Medellín y ese valor lo multiplicó por el 75% para obtener el valor de la mesada pensional, y según tengo entendido como ya lo he expresado en letras anteriores, la ley 33 de 1985 no contempla esa posibilidad, ya que la Norma habla del 75% pero de lo DEVENGADO por el servidor en el último año (…).

LA RÉPLICA Empieza por resaltar (…) los notorios defectos de los que adolece el desaliñado memorial (…) », y de manea general se refiere a que la « (…) acusación que es contraria a la naturaleza de las cosas, pues si la sentencia impugnada fue casada por haber prosperado el recuro; es apenas elemental sentido común entender que no puede ser revocada », y que el recurrente no le indica a la Sala qué hacer con la sentencia de primera instancia, con lo que afirma «(…) el abogado limitó la competencia de esa sala (…) ».

Seguidamente, para replicarse el cargo primero, hace una transcripción de parte del mismo, y expresa que lo que logra entenderse del recurso planteado, es que lo pretendido por el libelista« (…) es que la pensión de vejez de José domingo Ruiz Gutiérrez sea liquidada tomando en cuenta “las disposiciones Municipales y Convencionales que establecen pensiones de jubilaciones extralegales” (…) ».

Que ello no es suficiente para señalar que el cargo se encuentre bien planteado o que el recurrente tenga la razón, sino que, por el contrario, el abogado realizó una mezcla de argumentos de índole jurídico con cuestiones fácticas, « (…) Mezcla que es inaceptable y que da al traste con la acusación (…) », para lo cual cita la sentencia de la Sala del 13 de febrero de 2007, radicación 27246.

Agrega que el actor pretende subsanar un defecto de la demanda inicial al hacer referencia al « certificado aportado en la demanda y que fuera expedido por el Municipio de Medellín », y reitera « (…) el abogado hace una indigerible mezcolanza en el cargo, pasando por alto “la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio ”».

Así mismo, el opositor arguye que esta acusación adolece de « (…) otra deficiencia insalvable la de juntarse en la acusación dos conceptos de violación diferentes y excluyentes como lo son la “aplicación indebida y “la infracción directa” (…) », y que «(…) el autor del memorial desconoce lo enseñado por esta sala respecto de la técnica del recurso de casación, pues invariablemente ha explicado que la infracción directa y la aplicación indebida de la ley son conceptos de violación de la misma que tienen una motivación distinta y excluyente (…) ». 1.

CONSIDERACIONES Aunque es cierto, por las críticas que hace el opositor a la demanda con que se sustenta el recurso, que esta no es un modelo de claridad y precisión que exige la técnica que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario de casación, a lo que en múltiples ocasiones se ha referido esta Sala, también es cierto que el defecto es posible darlo por superado, porque de la redacción del alcance de la impugnación, puede inferirse que lo que se pide es que casado el fallo gravado, se revoque el del juzgado, para que se acceda a lo pretendido.

Y en cuanto hace a los reparos que el opositor le efectúa al cargo, relativos a la mezcla de dos conceptos de vulneración contradictorios y al planteamiento de argumentos fácticos pese a que la acusación está orientada por la senda directa, se observa que en la primera falencia se incurre inicialmente, más al final lo que se predica es la aplicación indebida del ordenamiento legal; y respecto al segundo defecto, aun cuando el desarrollo de la acusación, que valga anotarlo en nada se sujeta a lo que manda el artículo 91 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, en tanto contiene alusiones a aspectos fácticos y probatorios que son ajenos a la vía directa, sin embargo, la argumentación que se expone es preponderantemente jurídica, por lo que permite su análisis desde esa perspectiva.

Ahora, no obstante las mencionadas falencias, como la acusación está orientada a controvertir lo señalado por el Tribunal en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la demandante, y respecto de la cual no se desconoció que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cabe recordar que esta Sala de Casación Laboral de la Corte, en no pocas ocasiones, se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia del 25 de mayo de 2016, radicación 45509, en que se expuso: «(…) La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.

En esta última adoctrinó lo siguiente: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

“Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora (…).

Es de anotar que el aludido criterio jurisprudencial de la Sala, es aplicable a los servidores públicos de todas las entidades territoriales y las descentralizadas del nivel nacional, departamental y municipal, y del sector privado, lo cual está acorde con lo expresado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se precisa que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, no se requiere de mayor explicación, para que se concluya que las violaciones denunciadas en el cargo por parte del Tribunal no ocurrieron, ya que la determinación del ingreso base de la liquidación para establecer el valor de la pensión de jubilación del demandante, estaba regido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no por los preceptos legales que el recurrente sostiene se debieron tener en cuenta con tal fin.

De otra parte, para responder los planteamientos del censor relacionados con derechos adquiridos y normas legales y constitucionales, las que, en su sentir, respaldan su posición y acusación, no sobra comentar que, la controversia no está fundada en ese puntual aspecto, lo que tampoco tendría incidencia respecto a la demandada ISS, en que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el demandante tenía un derecho adquirido a la pensión de jubilación frente al municipio de Medellín. El cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia de segunda instancia ser violatoria « (…) por VÍA DIRECTA EN LA MODALIDAD DE APLICACIÓN INDEBIDA Y POR SER VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, POR MEDIO DE INFRACCIÓN INDIRECTA DE LOS ARTÍCULOS 48, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política y 1, 11, 13, 14, 47, 48, 141 142, 143, 146, 150 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1 987; artículo 16 de la ley 446 de 1998; 4º, 177 y 187 del C. de P. C., aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T.; 307 de C. P. C art. 19 del C.S.T.;

VIOLACION QUE ORIGINÓ LA APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1° de la ley 12 de 1975, 1° y 9° de la Ley 71 de 1988, 20, parágrafos 1° y 2 ley 6ª de 1945; D. 2767 de 1945 LEY 171161; Leyes 4ª y 5ª Y 1743 DE 1966; D. 1848 de 1969; D. 1042 de 1978; D. 1045 de 1978; artículo 1° Parágrafo 1° de la ley 33 de 1985, L. 62 de 1985, 3135 de 1985; D. 2400 Ley 71 de 1988; artículo 17 de la ley 4a de 1992, DECRETO 359/93;

D. 104 de 1994, D. 691 y 1158 de 1994 artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4° del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1 998 4 1, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986, artículos 637 y 641 del Código Civil; violación en la que incurre el Tribunal al regular mediante normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos ». Se le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: « (…) Desconocer y dejar de aplicar en forma correcta y total, todos los aspectos normativos enlistados en las normas que se aplican a LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL ESTADO, entre ellas la ley 33 de 1.985 por aplicación del Régimen más Favorable al demandante en lo que respeta a la pensión reconocida por el ISS a favor del demandante.

Desconocer por completo que la citada ley 33 de 1985 o cualquier otra Norma especial aplicable a servidores Públicos no puede aplicarse de forma particularizada, o sea que se aplica una u otra norma pero de manera general. Dar por demostrado sin estarlo que supuestamente "al demandante le faltaba tiempo para pensionarse “modificando irregularmente lo ACEPTADO por el ISS, quien considero que ley 33 de 1985, era la norma aplicable para efectos de la pensión de Vejez en la forma como lo afirmo el demandado en la resolución que conocía la prestación al demandante y desconociendo por completo la historia laboral del demandante y legalmente aportada al proceso.

No dar por cierto estándolo que EL PARAGRAF0 1°., de la señalada norma en lo que respecta LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, puesto que en ninguna parte del párrafo de la ley 33 de 1985 se hace referencia al INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN ni a la llamada TASA DE REMMPLAZO, dado que esta expresión es contentiva del decreto 0758 de 1990 aplicable a servidores privados.

No Dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario del Régimen de transición y por esta estarlo, se le aplican las Normas especiales anteriores a la entrada en Vigencia de la Ley 100 de 1993. No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de Servidor público, esta cobijado por varias normas especiales en las que se cuenta la Ley 33 de 1985 como Norma Más Favorable al Trabajador.

Dar por demostrado sin estarlo, que con la valoración legal de las pruebas practicadas y pedidas se demostraba el derecho del demandante pero que el Tribunal Superior de Medellín las desestimo o no las valoro como era su obligación, para poder tener una "sustentación de un fallo revocatorio. Dar por demostrado sin estarlo, con su tesis errada que al calcular la pensión del demandante se hace teniendo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Dar por demostrado estándolo, a la vez que es un desacierto considerar que el demandante para el 30 de Junio de 1995 le “faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho", hipótesis que no es así, puesto que al contar con la edad (más de 55 años) de un lado estaba inmerso en el régimen de transición; de otro no es cierto que le faltaban menos de 10 años puesto que si se admito que el régimen aplicable era la ley 33 de 1985, la prestación le era reconocida con 55 AÑOS DE EDAD (PENSIÓN DE JUBLACIÓN) y de otro lado hay que entender que las pensiones de vejez en Colombia solo se reconocen a partir de los SESENTA (60) AÑOS DE EDAD, por lo tanto no se observa de dónde saca el Tribunal semejante tesis, que a mi juicio son interpretaciones meramente personales y apasionados por obtener un fallo o absolutorio o revocatorio y no en derecho como debió basarse la sala puesto que según lo tengo entendido y así lo ha considerado la Doctrina, y como fue el pensamiento del legislador, para el reconocimiento de un derecho legal de un beneficiario, no se puede dividir una norma para sacar de allí lo que más convenga y unirlo con otras acepciones de otras Normas privadas o públicas, pues a mi criterio o se aplica en su integridad dicho ordenamiento o se deja de aplicar eso sil explicando las bases de esa aplicación o no. Dar por demostrado sin estarlo, que no había fundamento probatorio legal para decidir libremente la litis, con una verdadera Valoración de todo el sistema probatorio que en estos casos como tampoco lo entendió el Juzgado opera de pleno derecho, pues para ello basta citar algunos de esos elementos de Prueba así: HISTORIA LABORAL, remitida por el ISS al Juzgado, RESOLUCIÓN, CIVIL de Nacimiento, COPIA DE LA CÉDULA de Ciudadanía del Demandante, CERTIFICACIÓN expedida por el Municipio de Medellín, de todos los factores Salariales devengados por el demandante en el Último año de servicios.

Certificación de SALARIOS MES A MES aportados por el Municipio de Medellín, entre otras pruebas. Aceptar y dar pleno respaldo en lo relacionado con LA DEFICIENTE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ QUE FUERA RECONOCIDA AL DEMANDANTE, puesto que no es lógico ni legal que si una norma que reconoce una prestación como la debatida en este proceso y que fuera aplicada parcialmente por el ISS, ley (33 de 1985) que regula la forma como se debe liquidar la pensión que le asiste derecho a un servidor Público, al operador Jurídico no le está permitido modificarla, fusionarla o aplicarla parcialmente.

Dar por demostrado si estarlo que al demandante le faltaban más de 10 años para pensionarse, aseveración que no es aceptada por el suscrito, ya que como se probó, fue el Mismo Seguro Social hoy demandado quien acepto en la resolución No. 2584 del 23 de febrero de 2005 que el demandante CUMPLÍA A CABALIDAD con los requisitos de Edad y tiempo de servicios nótese que de hecho procedió a Reconocer la pensión de "Vejez", pues sería un absurdo pensar que si el demandante no contaba con los Citados Requisitos de ley, el ISS de buenas a primeras o por mera compasión con el trabajador, reconocía así de la Noche a la Mañana una prestación como la pensión de Jubilación: VER MANIFES TACIÓN DEL ISS EN LA RESOLUCIÓN. Desconocer por parte del Tribunal completamente la Jurisprudencia de las altas cortes, que por cierto es abundante, en relación con las pensiones de Jubilación y la Reliquidación de las mismas, sin ningún asidero legal (…)».

Se señala como pruebas no apreciadas por el Tribunal « (…) El certificado de salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios, expedido por el Municipio de Medellín, “El certificado de los mismos salarios, que fue solicitado por el Juzgado que tramitaba el proceso. La Historia Laboral del demandante” (…)». De esta manera, se le atribuye a la sentencia acusada vulnerar, por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de: i) el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que en su entender determina cómo se debe conformar el ingreso base de liquidación: ii) El Decreto 1743 de 1966, artículo 5º, la cual a su juicio no fue aplicada por el Instituto de Seguros Social ni por el Tribunal; iii) Las Leyes 72 de 1931, 6ª de 1947, 64 de 1946 y 65 de 1966, los Decreto 1054 de 1938, 484 de 1944 y 1160 de 1947, para regular prestaciones sociales; iv) Decretos 1133 y 1808 de 1994, y los conceptos del Consejo de Estado 881, y 893 de 1996 y el 1317 de 2000; v) el Decreto 1068 de 1995.

Y concluye: «(…) en síntesis, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión “de vejez” el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, se aplican bajo el entendido que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado » LA RÉPLICA Manifiesta que la acusación adolece « (…) el gravísimo defecto de técnica que entraña plantear en un mismo cargo y respecto de unas mismas normas dos conceptos de violación diferentes », para lo cual trascribe parte de la acusación realizada así: «(…) de violar por VÍA DIRECTA EN LA MODALIDAD DE APLICACIÓN INDEBIDA Y POR SER VIOLATORIA DE LA LEY SUSNTACIAL POR MEDIO DE LA INFRACCIÓN INDIRECTA »; para reforzar su apreciación, acude a la sentencia de esta corporación del 16 de agosto de 1957, de la cual cita lo siguiente: «(…) Los conceptos de violación de la ley son caminos distintos que no pueden transitarse simultáneamente en un solo cargo y respecto de unas mimas normas, como cuando se acusa la sentencia por infringir textos legales y al mismo tiempo se le acusa por error de hecho que ha conducido a la violación de esos mimos preceptos ».

Así mismo, destaca que esta acusación posee otros « defectos igualmente insalvables », tales como; i) incluir en el título «pruebas no apreciadas» a la demanda con que se inició el proceso (…) pese a que de manera clara en la sentencia el tribunal de instancia hizo el resumen de lo pretendido (…), (…) habiendo resumido igualmente los hechos relevantes del litigio, resúmenes que no hubiera podido efectuar si hubiera omitido leer la demanda con la que comenzó el proceso ». ii) « (…) el abogado en realidad no examina las pruebas que singulariza ni las somete a crítica y que los supuestos errores de hecho no son tales, pues en el primero de ellos él afirma que el tribunal violó la ley por “… Desconocer y dejar de aplicar en forma correcta y total todos los aspectos Normativos enlistados en las Normas que se aplican a LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO, entre ellas la ley 33 de 1985.

También en el segundo, el tercero y el quinto de los argüidos errores de hecho se relacionan con la Ley 33 de 1985 y la aplicación de la “Noma Más Favorable al Trabajador” ». Solicita el opositor, desestimar los cargos y además: (…) estudiar si en este caso el abogado autor del memorial incurrió o no en falta disciplinaria que sanciona el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007(…), por “aceptar cualquier encargo profesional para el cual no está capacitado”.

X.CONSIDERACIONES No se hace necesario ahondar en las reparos de técnica que le hace el opositor al cargo, ya que basta con anotar que no obstante que la acusación está orientada por la senda indirecta, lo analizado y expuesto para no darle prosperidad al cargo primero que se encauzó por la vía directa, sirve de sustento para expresar, de entrada, que la acusación habrá de ser desestimada, porque siendo el eje en el que descansa el fallo gravado de índole jurídico, es evidente que, al Tribunal, no puede imputársele una violación a la ley como consecuencia de la equivocada valoración de las pruebas a las que acude el censor para tratar de demostrar lo que para él son yerros fácticos.

Tan cierto es lo anterior, que de la sola lectura a lo que se denomina errores de hecho que relaciona el ataque, salta a la vista, que lo que en ellos se afirma carece de tal connotación, y lo que constituye son apreciaciones o argumentaciones jurídicas, en tanto precisa «(…) Dar por demostrado sin estarlo, con su tesis errada que al calcular la pensión del demandante se hace teniendo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ».

El cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo la demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DOMINGO RUIZ GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial que reposa en el cuaderno de la Corte a folios 61 y 62.

Costas a cargo de la parte demandante como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00