SL1757-2023 — Corte Suprema

SL1757-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1072 de 2015Decreto 1471 de 1990Decreto 1858 de 1995Decreto 2127 de 1945Decreto 2388 de 1979Decreto 289 de 2014Decreto 3771 de 2007Decreto 656 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1187 de 2008Ley 1450 de 2011Ley 1607 de 2012Ley 509 de 1999Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 89 de 1980Ley 89 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Los servidores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por regla general son empleados públicos, por excepción, trabajadores oficiales en la medida en que desempeñen labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, por tratarse de un establecimiento público del orden nacional -las madres comunitarias no ostentan tal calidad- Tesis: «Ahora bien, la línea jurisprudencial y legal expuesta resulta imprescindible para dirimir el conflicto jurídico planteado, en la medida en que se requiere determinar la naturaleza jurídica del vínculo entre las madres comunitarias y las entidades administradoras del programa, así como con el ICBF, para efectos de definir la normatividad especial que define a quién le corresponde efectuar los aportes pensionales y los efectos de su omisión. Así lo consideró esta Corte en la sentencia CSJ SL5090-2020 al resolver un asunto de similares supuestos al aquí estudiado: “[...] Sin embargo, en nuestro contexto no existe un marco unificado de regulación de las relaciones de trabajo, sino una particular clasificación de los trabajadores, con sistemas normativos propios, especiales y diferentes, en función de la naturaleza jurídica de su vínculo y de la persona jurídica a la que prestan sus servicios, por ejemplo. En ese sentido, por regla general, la ley reconoce a los trabajadores particulares, que prestan sus servicios a personas de naturaleza privada y que se encuentran regidos en su parte individual por el Código Sustantivo del Trabajo; a los trabajadores oficiales, vinculados a través de contratos de trabajo con entidades de naturaleza pública y regidos por normas especiales como la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945, entre muchas otras; y a los empleados públicos, ligados a la administración pública a través de una relación legal y reglamentaria. En todos los casos se trata de relaciones de trabajo subordinado, pero que tienen diferencias sustanciales de regulación y de juzgamiento, en el interior de nuestro ordenamiento jurídico, pues, por ejemplo, en lo que tiene que ver con la jurisdicción ordinaria laboral, solo le es posible conocer de los conflictos derivados de un contrato de trabajo, es decir, de las relaciones propias de los trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales, mientras que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le es atribuido el conocimiento de los conflictos correspondientes a los empleados públicos. [...]”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - A partir de la expedición del Decreto 289 de 2014, existe un vínculo laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del programa de hogares comunitarios de bienestar más no con el ICBF Tesis: «Sobre el período reclamado por la demandante, la Sala observa en la historia laboral de folio 7 del expediente, que el hogar comunitario efectuó aportes desde el 1º de enero de 1991 hasta la misma fecha de 1993, por un total de 61,4 semanas. Así mismo, se evidencia que la recurrente aportó de forma interrumpida, por medio del régimen subsidiado o como trabajadora independiente, en los períodos de (i) febrero, marzo, abril, julio y septiembre de 199 hasta el 16 de julio de 2000; (ii) desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2001; (iii) el 1º de marzo de 2001 al septiembre de 2004, (iv) 20 días de diciembre de 2004 y (v) del 1º de enero de 2005 hasta noviembre de 2006. Además, la falta de continuidad del pago por un tiempo superior a los dos meses significaba la pérdida del subsidio al aporte de la pensión, lo que se suma al hecho de varios períodos en que efectuó las cotizaciones como trabajadora independiente, que hacían suponer la existencia de capacidad de pago. Así mismo, en los certificados acusados consta que para el 11 de agosto de 2006 la recurrente se desempeñó como madre comunitaria devengando una beca por valor de $221.232, mediante el contrato de aporte n.º 113 suscrito entre el municipio de Campoalegre, el ICBF y la Parroquia Nuestra Señora de la Candelaria de Campoalegre y que hizo parte del programa desde el 1° de enero de 1990 al 24 de noviembre de 2006. A diferencia de lo manifestado por ella, el Tribunal no desconoció estos años de servicios, ni mucho menos las pruebas acusadas, sino que, al no haber vínculo laboral entre ella y la entidad administradora ni con el ICBF, no podría reprochárseles una omisión en el pago de aportes, ni mucho menos de afiliación, dado que no fungían como sus empleadores. Conforme lo anterior, no es posible atribuirle un error, toda vez que la normatividad vigente para el momento en que la recurrente prestó sus servicios en favor del hogar comunitario, se excluía todo vínculo laboral con el ICBF y las entidades administradoras del programa. Así, se reitera, durante ese período la relación especial de las madres comunitarias se regía por el régimen jurídico especial consagrado en la Ley 89 de 1980, Decreto 2388 de 1979 y el Acuerdo 021 de 1996, en la cuales se entendía como un “trabajo solidario y voluntario” de carácter civil entre ellas y la entidad administradora y de esta última con el ICBF, por medio de un contrato de aportes, en la que en todo caso no había obligación del pago de acreencias laborales ni parafiscales, tal y como se explicó en precedencia. Lo expuesto también implica que, con anterioridad a la formalización de la relación laboral de las madres comunitarias, la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para emitir cualquier determinación, dado que no se trata de conflictos derivados de un contrato de trabajo, es decir, de las relaciones propias de los trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales (CSJ SL5090-2020). Por último, no sobra señalar que tampoco es admisible el reparo que se hace, al afirmar que infringió el principio de favorabilidad, toda vez que su implementación supone la interpretación de normas vigentes, de suerte que no es posible invocarlo cuando el precepto no ha nacido a la vida jurídica al momento de finalización del período ejercido como madre comunitaria. Así las cosas, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Reseña legal y jurisprudencial del régimen jurídico especial de las madres comunitarias Tesis: «Con el fin de resolver el asunto planteado, la Sala expondrá brevemente la evolución del acceso de las madres comunitarias al Sistema General de Pensiones, explicando el régimen jurídico especial antes y después del Decreto 289 de 2014. Posteriormente, resolverá el caso concreto con base en el criterio jurisprudencial de esta Corporación. i. Régimen jurídico especial de las madres comunitarias Bajo el marco de los contratos de aportes (artículo 127 del Decreto 2388 de 1979), el legislador permitió que el ICBF contratara a organizaciones sin ánimo de lucro, que podían ser asociaciones de padres de familias u otro tipo de organizaciones, para administrar el programa de hogares comunitarios de bienestar. En contraprestación estos percibían becas que consistían en recursos destinados a atender a las familias y a las poblaciones infantiles más vulnerables del país, en términos de sus necesidades básicas, como la nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social (parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 89 de 1988). Así, el ICBF les proveía los bienes que requerían para la prestación total o parcial del servicio, cuyas normas y control estaban a su cargo, mientras que la actividad y el personal era de exclusiva responsabilidad del contratado. Un porcentaje de esas becas también estaba destinado a reconocer el servicio de las madres comunitarias con un monto variable, no como remuneración, pues tenían otras finalidades como la de financiar o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo destinados a los niños y niñas, entre otros. Por otro lado, el perfil de ellas fue definido en el literal c del artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996 así: [...] La vinculación y selección estaban a cargo de las organizaciones comunitarias y la naturaleza de esa relación tanto con ellas, como con el ICBF, fue expresamente definida como no laboral. De esa forma lo dispuso el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995, en el sentido que, “[…] mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen”. Al interpretar la naturaleza de dicha relación, la Corte Constitucional en sentencia CC T-628 de 2012, reiterada en la CC T-478 de 2013, consideró: “Para la Sala, el vínculo que unió a la [actora] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana. [...]” Así mismo, la decisión CC T-628 de 2012 estimó que estaban regidas por un “[…] régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”, lo cual, “[…] obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas”. Si bien las madres comunitarias tenían una jornada establecida, de conformidad con el literal del artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996, ellas mismas eran responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema General de Pensiones conforme a la Ley 100 de 1993, en tanto que la junta directiva de las asociaciones de padres de familia solo velaban que así lo hicieran. En esa medida, el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 también dispuso el Fondo de Solidaridad Pensional, con el fin de subsidiar sus aportes al Sistema, en un 80%. En conjunto con el artículo 6º de la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, así se haría, cualquiera que fuera su edad y por el tiempo que ejercieran esa actividad. Ahora, el artículo 9º del Decreto 1858 de 1995 estableció como causales de pérdida del subsidio, entre otras, que la persona pudiera aportar en el régimen contributivo, cuando se cumpliera el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, dejara de cumplir alguno de los requisitos definidos en la ley o si no cancelaba dos meses continuos del aporte que le correspondía. Luego el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 modificó tales causales introduciendo, por ejemplo, adquirir capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte o dejar de cancelar seis meses continuos el aporte correspondiente. Por tanto, en vigencia de estas disposiciones, las madres comunitarias tenían el deber de realizar su respectiva vinculación al Sistema General de pensiones y, además, de efectuar los aportes respectivos con el subsidio otorgado por el Estado, a cargo, generalmente, del Fondo de Solidaridad Pensional. En palabras de la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-079 de 2018, reiterado en CC SU-273 de 2019, destacó: “Con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras. Recuérdese que las tareas efectuadas por las madres comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional. Respecto a esto último, recuérdese que esta Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato realidad de trabajo.” En definitiva, la ley previó de forma expresa la exclusión de un vínculo laboral entre las madres comunitarias y las organizaciones que administran tal programa, así como con el ICBF, con fundamento en la voluntariedad y solidaridad que representa ejercer dichas funciones en la comunidad, en pro del desarrollo individual y social de los niñas y niñas beneficiarios de los hogares comunitarios. Así mismo, la obligación de efectuar aportes al Sistema General de Pensiones les correspondía a aquellas y, por ende, al no existir vínculo laboral, no recaía en ninguna de las entidades el deber de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes a la seguridad social en su favor. ii. La nueva regulación del vínculo de las madres comunitarias Con la expedición del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 se introdujo una transición de la modalidad de vinculación de las madres comunitarias respecto de las entidades administradoras del programa. Así, gradualmente, se previó un monto definitivo de la beca para el año 2013 consistente en un salario mínimo legal mensual vigente, sin que ello significara que tenían la calidad de funcionarias públicas. En la misma medida, a partir del año siguiente, se declaró su formalización laboral, devengando la misma suma como contraprestación de la actividad. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 289 de 2014 y compilado en el Decreto 1072 de 2015 - por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo- en la sección 5, donde se estipuló: [...] Con respecto a este cambio en el tipo de vinculación, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-273 de 2019 señaló: “De manera que el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias y sustitutas ha ido mutando a la par que el Estado ha ampliado la cobertura en la afiliación, pues: (i) previo al cambio de Constitución y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, (ii) a partir de la Ley 100 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad social en salud, a través del régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a la atención en salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones económicas, (iii) con la Ley 509 de 1999, son vinculadas al sistema en el régimen contributivo mediante un subsidio a la cotización, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo, (iv) a través de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras sujetas al régimen del Código Sustantivo del Trabajo.” Así las cosas, la disposición provee a las madres comunitarias de los derechos, deberes y garantías laborales contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Sistema de Seguridad Social; en el mismo sentido, a las entidades administradoras del programa, como únicos empleadores. De esta forma se mantuvo la exclusión del ICBF del vínculo laboral y su relación se predica respecto de las organizaciones comunitarias por medio del contrato de aportes, sin que tampoco proceda hacia la entidad pública solidaridad patronal». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Las madres comunitarias tienen los derechos, deberes y garantías laborales contenidas en el CST y en el Sistema de Seguridad Social, su relación se predica respecto de las organizaciones comunitarias por medio del contrato de aportes -exclusión del ICBF del vínculo laboral, sin que tampoco proceda hacia la entidad pública solidaridad patronal-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SL1757-2023 Radicación n.° 82442 Acta 26 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MATILDE VELASCO CABRERA, contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso que inició contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Matilde Velasco Cabrera demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 1° de enero de 2013, con base en el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 2 1993, dado que nació el 2 de septiembre de 1942; que se afilió al Régimen de Prima Media desde el 1° de septiembre de 1977 y que, entre esa fecha y el 31 de diciembre de 2012, reunió un total de 1283 semanas, contando con más de 750 para el 25 de julio de 2005.

Señaló que, desde el 15 de enero de 1990 hasta el 24 de noviembre de 2006, prestó sus servicios como madre comunitaria en el Hogar del Barrio Eugenio Ferro, devengando una beca de $221.232. Reprochó que el este no realizó los aportes para pensión entre el 15 de enero de 1990 y el 30 de octubre de 1991 y el 1º de enero de 1993 y 31 de enero de 1996.

Así mismo, que Colpensiones negó el reconocimiento prestacional a través de las Resoluciones n.° 006613 de 2008, 102421 de 2011, GNR 005390 de 2012, GNR 9037 de 2014 y GNR 227601 de 2014, con el argumento de que no cumplió con las semanas requeridas. Al responder la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la reclamación administrativa y su afiliación y negó los demás, sobre todo que fuese beneficiaria del régimen de transición, dado que no cumplió con el requisito de semanas para ello.

Presentó las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, no hay lugar al cobro de intereses moratorios ni indexación y prescripción. Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 22 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – debe reconocer a favor de la señora MATILDE VELASCO CABRERA, la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2013, en los términos del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición y conservar el beneficio a la luz del Acto Administrativo (sic) No. 1 de 2005, tal como se advirtió en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar a la señora MATILDE VELASCO CABRERA la suma de $34.486.399 por concepto de mesadas causadas desde el 1 de enero de 2013 hasta la mesada de febrero de 2017, en total 13 mesadas anuales, conforme se liquidó.

TERCERO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar a la señora MATILDE VELASCO CABRERA, intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera al momento en que se haga efectivo el pago de las mesadas aquí reconocidas y a partir del 1 de enero de 2013.

CUARTO: ABSUÉLVASE a COLPENSIONES de las restantes pretensiones propuestas en su contra por la señora MATILDE VELASCO CABRERA, conforme a los argumentos expuestos en las motivaciones de esta sentencia.

QUINTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que continúe pagando las mesadas pensionales de la señora MATILDE VELASCO CABRERA, la que para 2017 asciende a $737.717.

SEXTO: DECLÁRENSE no probadas as excepciones que denominó COLPENSIONES: “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO O COBRO DE LO NO DEBIDO”; “PRESCRIPCIÓN”; “NO HAY LUGAR AL COBRO DE INTERESES MORATORIOS”; y “APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES”, declarando probada la de “NO HAY LUGAR A LA INDEXACIÓN”, conforme se argumentó antes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta y al resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 4 Judicial de Neiva, a través de fallo del 25 de junio de 2018, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, la absolvió. Definió que debía determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, bajo las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Después lo cual, concluyó: Al examinar las pruebas obrantes dentro del plenario, se establece que la demandante no contaba con las 750 semanas de cotización ni su equivalente en tiempo de servicio, tal y como lo concluyó la juez de instancia. Véase que a la entrada en vigencia del mentado acto legislativo la demandante sólo había cotizado al sistema un total de 657.02 semanas, sin que exista la posibilidad de computarse los lapsos en que la demandante se desempeñó en calidad de madre comunitaria, tal y como lo certificó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Municipio de Campo Alegre.

Conforme certificación obrante a folio 27 del plenario se evidencia que la demandante estuvo vinculada al programa de la Asociación Nuestra Señora de la Candelaria del Municipio de Campo Alegre en el período comprendido entre el 1° de enero del 90 al 24 de noviembre del 2006 desempeñado de forma voluntaria, certificación que se soporta igualmente, obrante a folio 26, en donde consta que su actividad era la de madre comunitaria.

En este punto la prestación de servicios que pretende se contabilice para alcanzar el requisito para mantener el régimen de transicional se había ejecutado antes de la entrada en vigencia del Decreto 289 del 2014 cuando las labores desempeñadas por las madres comunitarias eran de carácter voluntario y se encontraban cimentados en el principio de la solidaridad.

Esto es una actividad despojada de las modalidades del Código Sustantivo del Trabajo. Aunado a que lo dispuesto en el literal d del parágrafo del artículo 33, reformado por el artículo 1° de la Ley 797 del 2003 contempla que para el cómputo de las semanas para obtener la pensión de vejez se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiesen afiliado al trabajador y allí en el caso concreto no se trató de una mora en el pago de las cotizaciones como lo consideró la juez de instancia y que generaría con forma al artículo citado el reconocimiento del tiempo de servicios equivalente a las 750 semanas, sino que por el contrario se trató de una falta de afiliación al sistema, por no existir una vinculación de orden laboral, tal como quedó consignado en la certificaciones al expresar textualmente: “no Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 5 tuvo vínculo laboral alguno con la entidad” y que dicho reconocimiento equivalente al tiempo de servicio solo se daría en el evento en que se demostraran los elementos del contrato de trabajo, para así ordenar al presunto empleador el reconocimiento de los periodos.

En consecuencia si la demandante pretendía la contabilización de tiempo del servicio de empleadores que no la afiliaron en el Sistema General de Pensiones: “los ha debido vincular el proceso para demostrar la existencia del vínculo laboral y para que viera el cumplimiento de la norma que dispone: “en los casos previstos en los literales B, C, D, y E, el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja según el caso se trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (Sentencia de la Corte Suprema de justicia sala laboral No. 4679 del 2017).

Es así que atendiendo el objeto del presente asunto, esto es la verificación de los requisitos para conservar el régimen transicional, le asiste razón a la apelante cuando expone que no alcanzó la demandante a acreditar las 750 semanas a la entrada en vigencia de legislativo 01 del 2005 no siendo posible sumar el tiempo de servicio que está en calidad de madre comunitaria por lo expuesto en el párrafo anterior, por lo que perdió la demandante el beneficio de la transición y como consecuencia su situación personal no se puede analizar bajo las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la del juzgado.

Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados y se resuelven de forma conjunta porque persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los: […] artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo;

Parágrafo 2° del Artículo 1 de la Ley 89 de 1988; Artículo 1° al 3 del Decreto Reglamentario 2019 de 1989; Artículos 122 al 130 del Decreto 1471 de 1990; Artículos 1, 2 y 4 del Decreto 1340 de 1995; Artículo 1 de la Ley 509 de 1999; Artículo 1 de la Ley 1023 de 2006; Artículos 2° y 4° de la Ley 1187 (sic); Artículo 164 de la Ley 1450 de 2011;

Decreto Reglamentario 605 de 2013; Artículo 36 de la Ley 1607 de 2012; Decreto 289 del 12 de febrero de 2014; Artículos 2, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15 y 16 del Acuerdo 21 de 1989 expedido por la Junta Directiva del ICBF; Numerales 4.4.4, 4.4.5, 6.1, 6.1.2 y 6.1.3 de la Resolución 776 del 7 de marzo de 2011 expedida por la Dirección General del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR;

Acuerdo 50 de 1996 expedido por el PRESIDENTE Y SECRETARIO DE LA JUNTA DIRECTIVA del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y Resolución 706 de 1998 expedida por la Directora General ICBF; Parágrafo 4° del Acto Legislativo No. 01 de 2005; Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; Literal f) del artículo 13 y artículos 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, Literal d) del Parágrafo 1º del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Señala los siguientes errores de hechos: A) Dar por demostrado, sin estarlo, que la recurrente MATILDE VELASCO CABRERA estuvo vinculada como madre comunitaria de la Asociación EUGENIO FERRO FALLA y NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA del municipio de Campoalegre, mediante contrato No. 113 con el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1990 al 24 de noviembre del 2006, de forma voluntaria.

B) Dar por demostrado, sin estarlo, que la recurrente MATILDE VELASCO CABRERA a la fecha de entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2005, no tenía el mínimo de 750 semanas cotizadas y/o laboradas. Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 7 C) Dar por demostrado, sin estarlo, que la recurrente MATILDE VELASCO CABRERA no acreditó las condiciones establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado en el Decreto 758 del mismo año, para tener derecho a su pensión de vejez.

D) No dar por demostrado, estándolo, que la recurrente MATILDE VELASCO CABRERA al estar vinculada como madre comunitaria de la Asociación EUGENIO FERRO FALLA y NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA del municipio de Campoalegre, mediante contrato No. 113 con el ICBF, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1990 al 24 de noviembre de 2006, se obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades, por lo que se entiende que existió una relación laboral con el BIENESTAR FAMILIAR.

E) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MATILDE VELASCO CABRERA al estar vinculada como madre comunitaria de la Asociación EUGENIO FERRO FALLA y NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA del municipio de Campoalegre, mediante contrato No. 113 con el ICBF, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1990 al 24 de noviembre de 2006, dicho lapso se computara para el cálculo de las 750 semanas cotizadas y/o laboradas de que trata el Parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005.

F) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MATILDE VELASCO CABRERA al tener más de 750 semanas cotizadas y/o laboradas de que trata el Parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición de que trata el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le mantendrá hasta el año 2014. G) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MATILDE VELASCO CABRERA tiene cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” desde el día 01 de septiembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2012, sin incluir el tiempo como madre comunitaria del ICBF, un total de 1.029,57 semanas.

Argumenta que esos yerros fueron producto de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1) Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedida por “COLPENSIONES” obrantes a folios 6 a 11 del expediente principal. 2) Certificación expedida por el Supervisor del Despacho de la Primera Dama del Municipio de Campoalegre, obrante a folio 26 del expediente principal. 3) Certificación expedida por la Coordinadora Centro Zonal La Gaitana (E) del ICBF regional Huila de fecha 15 de octubre de 2013 obrante a folio 27 del expediente principal.

Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 8 4) Certificación expedida por la Coordinadora Centro Zonal La Gaitana (E) del ICBF regional Huila de fecha 23 de octubre de 2007, obrante a folio 28 del expediente principal. Señala que no está en discusión que (i) a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, y (ii) que fue madre comunitaria entre el 1° de enero de 1990 y el 24 de noviembre de 2006.

Discute la decisión del Tribunal de excluir los períodos laborados en esta actividad para el cómputo de las 750 semanas de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, debido a que la vinculación no era de carácter laboral y, por lo tanto, no había obligación de afiliación al Sistema General de pensiones, ni mora patronal. Sostiene que toda persona que realiza esas funciones, se obliga a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de cuidado y atención de los niños y niñas, por lo que sí existe una relación laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), en aplicación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

A renglón seguido, realiza un recuento de todas las normas que han regulado el programa de hogares y las madres comunitarias. Luego, concluye: De la lectura de las normas referidas en precedencia, se constata que tanto la coordinación como la ejecución de los HBC, es decir todos los aspectos relacionados con el programa, están bajo la estricta y principal dirección del ICBF.

Los demás organismos, asociaciones y personas que hacen parte del referido programa, entre ellos las juntas de padres de familia y las madres comunitarias, únicamente se limitan a acatar las directrices dadas por el ICBF, como máximo coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 9 […] Nótese que finalmente el Estado colombiano, a través del Gobierno Nacional, con la expedición del Decreto 289 del 12 de febrero de 2014, formalizó una situación jurídica que desde data se venía presentando con las madres comunitarias y es reconocer la relación laboral entre ellas y el ICBF.

En otras palabras, el legislador de forma gradual y progresiva, ha implementado mecanismos encaminados a la protección efectiva de las garantías de las personas que realizan la labor de madre o padre comunitario del ICBF. Así, a la luz del contenido de lo expuesto atrás, resulta válido afirmar que toda persona que se haya vinculado como madre o padre comunitario del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, se obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de cuidado y atención de las niñas y niños beneficiarios de dicho programa, como quiera que si bien el legislador como el ICBF solo se preocuparon por denominar al emolumento pagado a las madres comunitarias como una beca o bonificación, a fin de ocultar su verdadera naturaleza; lo cierto es que, según las circunstancias reales, su continuidad y características, siempre se trató de un salario.

Respecto a si se encontraban bajo la continuada subordinación o dependencia del ICBF, por cuanto este último, como director, coordinador y ejecutor principal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por ellas y contó con diversas facultades para imponer medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad estableció para el funcionamiento y desarrollo del mencionado programa.

Manifiesta que las certificaciones emitidas por el supervisor del despacho de la primera dama del municipio de Campoalegre y por la coordinadora del centro zonal de La Gaitana del ICBF, dan fe de que estuvo vinculada como madre comunitaria de la Asociación Eugenio Ferro y Nuestra Señora de la Candelaria, mediante contrato n.° 113, con «[…] una beca por valor de $221.232 por lo que al recibir del ICBF el pago mensual de una suma de dinero, se cumplió el presupuesto de salario como retribución del servicio prestado».

Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 10 Explica que esta entidad ejerce un control administrativo y disciplinario sobre el programa y el desempeño como madre comunitaria, quien ante el incumplimiento de las directrices impartidas en la Resolución n.º 776 del 7 de marzo de 2011 puede ser desvinculada. Afirma que se verificó el cumplimiento de los tres elementos esenciales de la relación laboral con el ICBF, por tanto, sí existió contrato realidad, considerar lo contrario, vulneraría el principio de igualdad material al desconocer que, aunque su situación pensional se consolidó con anterioridad al Decreto 289 de 2014, por favorabilidad se debe aplicar y declarar el vínculo en los términos señalados.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del Decreto 289 de 2014, «[…] lo que condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional y del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y la APLICACIÓN INDEBIDA del Parágrafo Transitorio 4) del Acto Legislativo 01 de 2005».

En la demostración reitera lo dicho en el cargo anterior sobre la normatividad del programa de las madres comunitarias, para concluir que la intención del legislativo siempre fue darle un tratamiento de relación laboral, y por eso se dio su formalización. Por último, concluye: Del anterior marco normativo, debe concluirse lo siguiente: Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 11 ➔ si bien, inicialmente, se aceptó la exclusión de las madres comunitarias de la relación laboral por mandato legal, desde las primeras medidas diferenciadas se advertía la intención legislativa de conceder a esa actividad prerrogativas particulares, ➔ la actividad de madre comunitaria ha sufrido una transformación progresiva en su tratamiento legal, en procura de acercarla a la relación laboral, ➔ en el escenario actual, la actividad de las madres comunitarias se formalizó laboralmente y tienen asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo legal vigente.

Con todas estas circunstancias, conviene concluir que es válido el tiempo de la recurrente como madre comunitaria de la asociación EUGENIO FERRO FALLA Y NUESTRA SEÑORA DE LA CANDELARIA DEL MUNICIPIO DE CAMPOALEGRE (HUILA), desde el 15 de enero de 1990, hasta el 24 de noviembre de 2006, para efectos del cómputo de las 750 semanas de que trata el Parágrafo Transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005.

De esta manera, la recurrente VELASCO CABRERA la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 20052, esto es, el 29 de julio de 2005, tenía cotizadas un total de 656,99 semanas, que sumadas a los tiempos laborados y acreditados como madre comunitaria del ICBF, desde el día 01 de enero de 1990 al 24 de noviembre del 2006 (Totalizan 16 años, 10 meses y 8 días, equivalentes a 866 semanas, pero restados a los tiempos simultáneos cotizados como trabajadora independiente durante los años 1991 al 2006, es decir, que se tomaría únicamente desde el 15 de enero de 1990 hasta el 31 de enero de 1996) tendríamos 310,85 semanas laboradas, que agregadas a las efectivamente cotizadas a "COLPENSIONES", sumariamos un total de 967,84 semanas a la entrada en vigencia del citado acto, conservando su Régimen de Transición hasta el día 31 de diciembre de 2014.

Así las cosas, la señora MATILDE VELASCO CABRERA al ser beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y acreditar aportes sufragados al Instituto de los Seguros Sociales, hoy "COLPENSIONES" se le debe aplicar el régimen pensional al cual se encontraba afiliado antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, es decir, el Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Empero, al revisar la historia laboral de la recurrente MATILDE VELASCO CABRERA obrante a folios 6 al 11 del cuaderno principal, tenemos que, desde el 01 de septiembre de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2012, cotizó un total de 1029 semanas, acreditando sobradamente el tiempo mínimo establecido en el Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII.

RÉPLICA Colpensiones sostiene que la decisión está ajustada a derecho, puesto que, al no existir vínculo laboral, tampoco había obligación de afiliación, de lo cual da constancia las certificaciones expedidas por el ICBF que expresan que no existió contrato de trabajo. IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se le plantea a la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que no procedía contabilizar los aportes del tiempo en que prestó servicios la demandante, dado que no existía un vínculo laboral con las madres comunitarias en ese momento, pues este se reguló a partir de la expedición del Decreto 289 de 2014.

Con el fin de resolver el asunto planteado, la Sala expondrá brevemente la evolución del acceso de las madres comunitarias al Sistema General de Pensiones, explicando el régimen jurídico especial antes y después del Decreto 289 de 2014. Posteriormente, resolverá el caso concreto con base en el criterio jurisprudencial de esta Corporación. i. Régimen jurídico especial de las madres comunitarias Bajo el marco de los contratos de aportes (artículo 127 del Decreto 2388 de 1979), el legislador permitió que el ICBF contratara a organizaciones sin ánimo de lucro, que podían ser asociaciones de padres de familias u otro tipo de Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 13 organizaciones, para administrar el programa de hogares comunitarios de bienestar.

En contraprestación estos percibían becas que consistían en recursos destinados a atender a las familias y a las poblaciones infantiles más vulnerables del país, en términos de sus necesidades básicas, como la nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social (parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 89 de 1988). Así, el ICBF les proveía los bienes que requerían para la prestación total o parcial del servicio, cuyas normas y control estaban a su cargo, mientras que la actividad y el personal era de exclusiva responsabilidad del contratado.

Un porcentaje de esas becas también estaba destinado a reconocer el servicio de las madres comunitarias con un monto variable, no como remuneración, pues tenían otras finalidades como la de financiar o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo destinados a los niños y niñas, entre otros. Por otro lado, el perfil de ellas fue definido en el literal c del artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996 así: […] hombre o mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños.

Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 14 La vinculación y selección estaban a cargo de las organizaciones comunitarias y la naturaleza de esa relación tanto con ellas, como con el ICBF, fue expresamente definida como no laboral. De esa forma lo dispuso el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995, en el sentido que, «[…] mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen».

Al interpretar la naturaleza de dicha relación, la Corte Constitucional en sentencia CC T-628 de 2012, reiterada en la CC T-478 de 2013, consideró: Para la Sala, el vínculo que unió a la [actora] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.

Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes - una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.

Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 15 Así mismo, la decisión CC T-628 de 2012 estimó que estaban regidas por un «[…] régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente», lo cual, «[…] obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas».

Si bien las madres comunitarias tenían una jornada establecida, de conformidad con el literal del artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996, ellas mismas eran responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema General de Pensiones conforme a la Ley 100 de 1993, en tanto que la junta directiva de las asociaciones de padres de familia solo velaban que así lo hicieran.

En esa medida, el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 también dispuso el Fondo de Solidaridad Pensional, con el fin de subsidiar sus aportes al Sistema, en un 80%. En conjunto con el artículo 6º de la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, así se haría, cualquiera que fuera su edad y por el tiempo que ejercieran esa actividad. Ahora, el artículo 9º del Decreto 1858 de 1995 estableció como causales de pérdida del subsidio, entre otras, que la persona pudiera aportar en el régimen contributivo, cuando se cumpliera el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, dejara de cumplir alguno de los requisitos definidos en la ley o si no cancelaba dos meses continuos del aporte que le correspondía. Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 16 Luego el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 modificó tales causales introduciendo, por ejemplo, adquirir capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte o dejar de cancelar seis meses continuos el aporte correspondiente.

Por tanto, en vigencia de estas disposiciones, las madres comunitarias tenían el deber de realizar su respectiva vinculación al Sistema General de pensiones y, además, de efectuar los aportes respectivos con el subsidio otorgado por el Estado, a cargo, generalmente, del Fondo de Solidaridad Pensional1. En palabras de la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-079 de 2018, reiterado en CC SU-273 de 2019, destacó: Con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales en favor de las primeras.

Recuérdese que las tareas efectuadas por las madres comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional. Respecto a esto último, recuérdese que esta Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato realidad de trabajo. 1 En sus artículos 2° y 3°, la Ley 1187 de 2008 y el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 también dispuso el acceso de las madres comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplieran con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional o cuando ante el cumplimiento de la edad, no contaran con el requisito de semanas exigido. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 17 En definitiva, la ley previó de forma expresa la exclusión de un vínculo laboral entre las madres comunitarias y las organizaciones que administran tal programa, así como con el ICBF, con fundamento en la voluntariedad y solidaridad que representa ejercer dichas funciones en la comunidad, en pro del desarrollo individual y social de los niñas y niñas beneficiarios de los hogares comunitarios.

Así mismo, la obligación de efectuar aportes al Sistema General de Pensiones les correspondía a aquellas y, por ende, al no existir vínculo laboral, no recaía en ninguna de las entidades el deber de reconocer acreencias laborales ni el pago de aportes a la seguridad social en su favor. ii. La nueva regulación del vínculo de las madres comunitarias Con la expedición del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 se introdujo una transición de la modalidad de vinculación de las madres comunitarias respecto de las entidades administradoras del programa.

Así, gradualmente, se previó un monto definitivo de la beca para el año 2013 consistente en un salario mínimo legal mensual vigente, sin que ello significara que tenían la calidad de funcionarias públicas. En la misma medida, a partir del año siguiente, se declaró su formalización laboral, devengando la misma suma como contraprestación de la actividad.

Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 289 de 2014 y compilado en el Decreto 1072 de 2015 - por medio del Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 18 cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo- en la sección 5, donde se estipuló: VINCULACIÓN LABORAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS CON LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL PROGRAMA DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR. […]

ARTÍCULO 2. 2.1.6.5.2. MODALIDAD DE VINCULACIÓN. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.

ARTÍCULO 2. 2.1.6.5.3. CALIDAD DE LAS MADRES COMUNITARIAS. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.

ARTÍCULO 2. 2.1.6.5.4. EMPLEADORES. Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF. […]

ARTÍCULO 2. 2.1.6.5.7. CALIDAD DEL SERVICIO. El ICBF inspeccionará, vigilará y supervisará la gestión de las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar en sus diferentes formas de atención, con el fin de que se garantice la calidad en la prestación del servicio y el respeto por los derechos de los niños beneficiarios del programa, atendiendo la naturaleza especial y esencial del servicio público de Bienestar Familiar.

PARÁGRAFO. Para los fines indicados en el presente artículo, la selección de las Madres Comunitarias estará a cargo de su respectivo empleador. Con respecto a este cambio en el tipo de vinculación, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-273 de 2019 https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_1607_2012.htm#36 Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 19 señaló: De manera que el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias y sustitutas ha ido mutando a la par que el Estado ha ampliado la cobertura en la afiliación, pues: (i) previo al cambio de Constitución y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, (ii) a partir de la Ley 100 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad social en salud, a través del régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a la atención en salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones económicas, (iii) con la Ley 509 de 1999, son vinculadas al sistema en el régimen contributivo mediante un subsidio a la cotización, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo, (iv) a través de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras sujetas al régimen del Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, la disposición provee a las madres comunitarias de los derechos, deberes y garantías laborales contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Sistema de Seguridad Social; en el mismo sentido, a las entidades administradoras del programa, como únicos empleadores. De esta forma se mantuvo la exclusión del ICBF del vínculo laboral y su relación se predica respecto de las organizaciones comunitarias por medio del contrato de aportes, sin que tampoco proceda hacia la entidad pública solidaridad patronal. iii.

Caso concreto No está en discusión que la recurrente fue madre comunitaria del barrio Eugenio Ferro entre el 15 de enero de 1990 y el 24 de noviembre de 2006. Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 20 En el presente proceso, reprocha que ni la entidad administradora ni el ICBF efectuaron los aportes en el Sistema General de Pensiones del 15 de enero de 1990 al 30 de octubre de 1991 y del 1º de enero de 1993 al 31 de enero de 1996, lo que ocasionó que Colpensiones negara el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento de que no cumplía con las semanas requeridas.

Ahora bien, la línea jurisprudencial y legal expuesta resulta imprescindible para dirimir el conflicto jurídico planteado, en la medida en que se requiere determinar la naturaleza jurídica del vínculo entre las madres comunitarias y las entidades administradoras del programa, así como con el ICBF, para efectos de definir la normatividad especial que define a quién le corresponde efectuar los aportes pensionales y los efectos de su omisión. Así lo consideró esta Corte en la sentencia CSJ SL5090- 2020 al resolver un asunto de similares supuestos al aquí estudiado: En torno a este punto, por elemental que parezca, la Sala considera preciso recordar que nuestro ordenamiento jurídico está cimentado en el reconocimiento y la protección del trabajo realizado por las personas subordinadas en beneficio de otras, independientemente de la fórmula o modalidad contractual que se utilice por las partes o de las maniobras tendientes a desconocer sus especiales garantías, como lo afirma la censura y no lo desconoció el Tribunal, en cumplimiento de normas como el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y 3 del Decreto 2127 de 1945, entre otras.

Sin embargo, en nuestro contexto no existe un marco unificado de regulación de las relaciones de trabajo, sino una particular clasificación de los trabajadores, con sistemas normativos propios, especiales y diferentes, en función de la naturaleza jurídica de su vínculo y de la persona jurídica a la que prestan sus servicios, por ejemplo. En ese sentido, por regla general, la Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 21 ley reconoce a los trabajadores particulares, que prestan sus servicios a personas de naturaleza privada y que se encuentran regidos en su parte individual por el Código Sustantivo del Trabajo; a los trabajadores oficiales, vinculados a través de contratos de trabajo con entidades de naturaleza pública y regidos por normas especiales como la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945, entre muchas otras; y a los empleados públicos, ligados a la administración pública a través de una relación legal y reglamentaria.

En todos los casos se trata de relaciones de trabajo subordinado, pero que tienen diferencias sustanciales de regulación y de juzgamiento, en el interior de nuestro ordenamiento jurídico, pues, por ejemplo, en lo que tiene que ver con la jurisdicción ordinaria laboral, solo le es posible conocer de los conflictos derivados de un contrato de trabajo, es decir, de las relaciones propias de los trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales, mientras que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le es atribuido el conocimiento de los conflictos correspondientes a los empleados públicos.

De allí que, como lo resaltó el Tribunal, ante reivindicaciones atinentes a la existencia de un contrato de trabajo, en la realidad, con una entidad del Estado como el ICBF, el juez del trabajo se vea en la obligación, fundamental e ineludible, de determinar si el vínculo jurídico corresponde al propio de un trabajador oficial, pues, de lo contrario, carecerá de la competencia necesaria para emitir cualquier determinación, por justa que se presente, salvo la que se refiere exclusivamente al examen de la existencia del contrato de trabajo.

En ese sentido, no es cierto que cualquier relación de trabajo deba ser conocida y protegida por el juez del trabajo, como lo aduce de manera genérica y anodina la censura, pues siempre es preciso determinar qué tipo de vínculo jurídico puede atribuirse al respectivo servidor, dependiendo de la naturaleza de la entidad obligada – factor orgánico - y de la cualidad de las labores prestadas – factor funcional -.

Ahora bien, como en este caso la demandante pretendió el reconocimiento de una relación laboral con un establecimiento público, además de que sus labores no estaban ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, cuestiones que no son rebatidas en ninguno de los cargos, no se daban las condiciones necesarias para reconocer la existencia del contrato de trabajo, propio de los trabajadores oficiales, que activaba el conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Ello no implicaba, en manera alguna, asumir que este tipo de relaciones públicas de trabajo estuviera desconocido o se viera sumido en una total desprotección, como lo reclama con ahínco la censura, sino simplemente que debía ser reivindicado ante la Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 22 autoridad competente, en ejercicio de la normatividad especial que resultaba aplicable.

Sobre el período reclamado por la demandante, la Sala observa en la historia laboral de folio 7 del expediente, que el hogar comunitario efectuó aportes desde el 1º de enero de 1991 hasta la misma fecha de 1993, por un total de 61,4 semanas. Así mismo, se evidencia que la recurrente aportó de forma interrumpida, por medio del régimen subsidiado o como trabajadora independiente, en los períodos de (i) febrero, marzo, abril, julio y septiembre de 199 hasta el 16 de julio de 2000;

(ii) desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2001; (iii) el 1º de marzo de 2001 al septiembre de 2004, (iv) 20 días de diciembre de 2004 y (v) del 1º de enero de 2005 hasta noviembre de 2006. Además, la falta de continuidad del pago por un tiempo superior a los dos meses significaba la pérdida del subsidio al aporte de la pensión, lo que se suma al hecho de varios períodos en que efectuó las cotizaciones como trabajadora independiente, que hacían suponer la existencia de capacidad de pago.

Así mismo, en los certificados acusados consta que para el 11 de agosto de 2006 la recurrente se desempeñó como madre comunitaria devengando una beca por valor de $221.232, mediante el contrato de aporte n.º 113 suscrito entre el municipio de Campoalegre, el ICBF y la Parroquia Nuestra Señora de la Candelaria de Campoalegre y que hizo Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 23 parte del programa desde el 1° de enero de 1990 al 24 de noviembre de 2006.

A diferencia de lo manifestado por ella, el Tribunal no desconoció estos años de servicios, ni mucho menos las pruebas acusadas, sino que, al no haber vínculo laboral entre ella y la entidad administradora ni con el ICBF, no podría reprochárseles una omisión en el pago de aportes, ni mucho menos de afiliación, dado que no fungían como sus empleadores.

Conforme lo anterior, no es posible atribuirle un error, toda vez que la normatividad vigente para el momento en que la recurrente prestó sus servicios en favor del hogar comunitario, se excluía todo vínculo laboral con el ICBF y las entidades administradoras del programa. Así, se reitera, durante ese período la relación especial de las madres comunitarias se regía por el régimen jurídico especial consagrado en la Ley 89 de 1980, Decreto 2388 de 1979 y el Acuerdo 021 de 1996, en la cuales se entendía como un «trabajo solidario y voluntario» de carácter civil entre ellas y la entidad administradora y de esta última con el ICBF, por medio de un contrato de aportes, en la que en todo caso no había obligación del pago de acreencias laborales ni parafiscales, tal y como se explicó en precedencia. Lo expuesto también implica que, con anterioridad a la formalización de la relación laboral de las madres comunitarias, la jurisdicción ordinaria laboral carece de Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 24 competencia para emitir cualquier determinación, dado que no se trata de conflictos derivados de un contrato de trabajo, es decir, de las relaciones propias de los trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales (CSJ SL5090- 2020).

Por último, no sobra señalar que tampoco es admisible el reparo que se hace, al afirmar que infringió el principio de favorabilidad, toda vez que su implementación supone la interpretación de normas vigentes, de suerte que no es posible invocarlo cuando el precepto no ha nacido a la vida jurídica al momento de finalización del período ejercido como madre comunitaria.

Así las cosas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de la opositora, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de junio de Radicación n.° 82442 SCLAJPT-10 V.00 25 dos mil dieciocho (2018) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso instaurado por MATILDE VELASCO CABRERA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto