Radicación n.° 57798 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1757-2018 Radicación n.° 57798 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. -OLÍMPICA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelantó JAIRO MANUEL CANDANOZA SARMIENTO.
I.
ANTECEDENTES El señor Jairo Manuel Candanoza Sarmiento llamó a juicio a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., a fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual terminó sin justa causa « por no poder seguir laborando en el cargo de surtidor de negocios» a causa de una enfermedad profesional.
Solicitó que como consecuencia de tal declaración, se condenara a la demandada al pago de los perjuicios morales en el equivalente a 500 smlmv; a la reparación plena y ordinaria de perjuicios, consistente en el lucro cesante consolidado por valor de $89.471.408,61, lucro cesante futuro en la suma de $40.063.151,76, daños morales subjetivados en el equivalente a $89.352.000, y daños fisiológicos por $89.352.000; intereses corrientes y moratorios; reconocimiento de la variación del índice del precio al consumidor; reajuste de actualización o indexación de los valores pagados y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, manifestó que fue vinculado a Olímpica S.A. el 18 de mayo de 1990 en el cargo de « surtidor de negocios»; que las funciones que debió desarrollar consistieron en levantar canastillas de frutas, cajas de cartón, bultos de papa y demás productos para abastecer los establecimientos, y que su último salario promedio correspondió a la suma mensual de $726.702,27.
Narró que el 29 de enero del 2002, cuando se encontraba levantando los bultos de papa, que tenían un peso aproximado de 70 kilos, sufrió un primer dolor en la columna lo que le impidió trabajar; que por tal razón fue llevado a urgencias y que el empleador realizó informe individual de accidente de trabajo el cual fue reportado a la ARP Colmena, entidad a la cual se encontraba afiliado; que así mismo, para los días 2 y 4 de enero de 2003, 18 y 20 de junio de 2005, sufrió de nuevo traumas que fueron reportados a FURAT.
Manifestó que el 21 de octubre de 2005, la EPS de Coomeva por intermedio de la oficina de medicina laboral le hizo valoración y mediante concepto del jefe de riesgos profesionales regional del caribe dictaminó: Desde el punto de vista médica laboral el paciente presenta cuadro de lumbagia mecánica con clínica de irritación radicular 15 protución paracentral derecha del disco L1-L2 Discopatía L3-L4-L5, se considera que hay indicio de trauma acumulativo por esfuerzos de columna en el desempeño de su trabajo con el gradiente biológico para causar una lesión a ese nivel y se califica como ENFERMEDAD PROFESIONAL, con fecha de confirmación Diagnóstica 24/06/05 […] (resaltado del texto).
Señaló que por lo anterior, la gerente de gestión humana de las Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. realizó un informe de enfermedad profesional ante la ARP Colpatria con data del 24 de octubre de 2005, para que fueran ellos quienes valoraran la enfermedad y así mismo lo indemnizaran o pensionaran, según la calificación que le dieran.
Aseveró que el 16 de noviembre de 2005, se le notificó la terminación de su contrato de trabajo a partir de esa misma fecha y que pasará a reclamar su liquidación e indemnización; que desde ese día se encuentra desempleado y con lesión en la columna la cual es progresiva. Reprochó que los pesos de las cajas nunca fueron controlados por la empresa o su Comité Paritario de Salud Ocupacional; que después de sufrir el primer accidente no hubo seguimiento de promoción ni de prevención por parte de dicho comité, para evitar los accidentes y enfermedades profesionales a las que estaban expuestos él y los demás trabajadores a causa del levantamiento excesivo de peso; que la ARP Colpatria, EPS del ISS o Coomeva que conocieron de su lesión, nunca dieron las respectivas recomendaciones para que se previniera tales acontecimientos, ni orden para reubicarlo; que siempre desconocieron las normas de salud ocupacional, los reglamentos de higiene y seguridad del trabajo; que no se les suministró instrucciones adecuadas a los trabajadores antes de iniciar cualquier ocupación; que Olímpica S.A. nunca lo proveyó de los elementos de protección adecuados y necesarios para la realización de sus labores y que tampoco cumplió con el funcionamiento de programa de salud ocupacional.
Finalmente enfatizó sobre la solicitud que hizo ante el Ministerio de Protección Social para que se investigara a la demandada, por el incumplimiento de las normas de salud ocupacional y sostuvo que, mediante Resolución 000639 del 15 de junio de 2005, confirmada por acto administrativo 005164 del 28 de diciembre de 2006, se sancionó a la sociedad por no capacitar a sus trabajadores en el manejo de carga y levantamiento de objetos pesados, demostrando así la culpa y responsabilidad que tiene el empleador en relación con la enfermedad profesional que él padece.
Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el cargo desempeñado por el actor « Ayudante General en la sección de carnes, posteriormente en la sección de verduras y otros cargos», de los demás dijo que no le constaba o que no eran ciertos. Propuso como excepciones prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación. En su defensa, adujo que no existía conocimiento de la empresa sobre el reporte de enfermedad de origen profesional durante el vínculo laboral existente; que afilió al actor al sistema de seguridad social y era éste quien estaba llamado a asumir el riesgo; que el accionante desempeñó el cargo de ayudante general en la sección de carnes y luego en el área de verduras; que el demandante era conocedor de las medidas preventivas para evitar accidentes; que se le entregó un cinturón de soporte lumbar; y que había un programa de salud ocupacional en la empresa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de febrero de 2009, condenó a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. a pagar a Jairo Manuel Candanoza Sarmiento la suma de « $24.845.000», por concepto de daños morales a causa del accidente de trabajo cuando se encontraba a su servicio, valor que deberá ser indexado (ordinal primero).
Absolvió a la demandada de las demás pretensiones (ordinal segundo), declaró no probada la excepción de prescripción (ordinal tercero) y la condenó al pago de costas (ordinal cuarto). (f.°196 y 197) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante sentencia del 28 de diciembre de 2011, revocó los numerales primero y segundo del fallo del a quo, para en su lugar absolver a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. de los perjuicios morales y, condenar por concepto de lucro cesante futuro la suma de $30.151.695 y por lucro cesante consolidado el valor de $42.227.373,98, confirmando en lo demás. No impuso costas en esa instancia (267 a 291).
El sentenciador de alzada advirtió que no era objeto de discusión la vinculación laboral del actor con la sociedad, ni tampoco la ocurrencia del accidente de trabajo; y que conforme a la disconformidad que presentaron los apelantes serían objeto de estudio los siguientes aspectos: i) prescripción de los perjuicios solicitados; ii) indemnización de perjuicios derivados del artículo 216 del CST por la enfermedad profesional padecida por el actor; y iii) condena por daño moral.
Sobre la prescripción, aceptó que, si bien es cierto el actor venía siendo atendido aproximadamente desde el año 1998, como lo señala Olímpica S.A., también lo es que, cuando se trata de enfermedades, estas no se establecen anticipadamente y hasta pueden ser silenciosas; por lo tanto, con fundamento en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, los cuales trascribió, y las sentencias CSJ SL, 3 abr. 2001, rad. 15137 y CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 29417, concluyó que el término prescriptivo para que un « trabajador enfermo» esté posibilitado a reclamar sus derechos pretendidos, lo cual no siempre es coincidente con la data de ocurrencia del infortunio, se debe contabilizar a partir de « la valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez», que para el caso en concreto fue la de Atlántico, la cual, el 15 de agosto de 2006, estableció que el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral de un 21,90% con fecha de estructuración del 27 de mayo de 2003.
Argumentó el juez de alzada, que teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 15 de marzo de 2007, la acción se ejerció antes de que se venciera el término de los tres años exigidos por la ley, de tal suerte que, para el presente caso, no había operado el fenómeno prescriptivo sobre la acción ordinaria. Respecto a la indemnización de perjuicios derivados del artículo 216 del CST, explicó que para que se otorgue debe existir culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional; que la carga probatoria, conforme al artículo 177 del CPC, le corresponde al que alegue los hechos como soporte de sus súplicas, es decir, en este asunto, al demandante.
Seguidamente adujo que el empleador debe « acreditar que obró con diligencia, prudencia y cuidado necesario para la realización de la actividad desplegada» como lo ha reiterado la sentencia CSJ SL, 19 feb. de 2002, rad.17429; y que además, es quien debe velar por cumplir las normas de salud ocupacional y prestar las medidas de protección necesarias para garantizar la seguridad de sus trabajadores en la prestación del servicio como lo ha señalado la Corte Suprema en sentencia del 16 de febrero de 1959.
Expresó que, en materia de enfermedad profesional en relación con la culpa del empleador, debe examinarse los riesgos físicos, biológicos, psicológicos y sociales que rodean el ambiente laboral a fin de prevenir la ocurrencia de enfermedades, dado el proceso paulatino con el que ocurre y que de conformidad con el Decreto 1295 de 1994, es deber de la empresa como del trabajador cumplir las obligaciones que se señalan para la prevención de riesgos profesionales.
Advirtió, además, que la sociedad debe poner en práctica todas las normas necesarias para evitar daños y perjuicios a sus trabajadores. Estimó que, conforme a las pruebas que obran en el expediente, la demandada cuenta con programa de salud ocupacional, con sus respectivas actualizaciones y un programa de general de riesgos para los años 1993, 2001 y 2008; reglamento de higiene y seguridad industrial aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en las anualidades 1999 y 2004; comité paritario de salud ocupacional 2001-2002, 2003-2005, 2005-2007 y 2008-2010, inscritos en el citado Ministerio; que así mismo el 20 de mayo de 2002, el demandante firmó acta de compromiso, en la que consta que recibe por escrito las normas sobre manipulación de las cargas; que también aparece acta donde se compromete el trabajador a cumplir con las normas de uso del cinturón de protección lumbar suministrado por la empresa el 29 de mayo de 2002 y normas de uso y que igualmente se aportó análisis del puesto de trabajo realizado por Olímpica S.A. Asegura que durante el litigio se debió acreditar una adecuada inducción al actor sobre las normas básicas que debía seguir para levantar cargas, pero que « ello no está probado dentro del proceso; y aunque el trabajador tenga muchos años laborando en el mismo oficio, ello no es óbice para presumir que la experiencia exima al empleador de darle instrumentos y capacitaciones a que haya lugar para evitar los riesgos que pueden presentarse».
Aludió a la investigación llevada a cabo por el Ministerio de Protección Social, con ocasión de la querella policiva laboral presentada por el demandante contra Olímpica S.A. y que culminó con imposición de sanción, mediante Resolución 000639 del 15 de junio de 2006; así como al análisis del puesto de trabajo y riesgo laboral de « surtidor de verduras» y « auxiliar de carnes», para decir que la labor desempeñada por éste requiere un alto grado de trabajo físico, movimientos repetitivos y la manipulación de cargas que pueden producir fatigas y una mayor probabilidad de lesión, lo cual es considerado como un factor de riesgo.
Indicó que una vez determinada la lesión de salud del trabajador, como consecuencia de la realización de un trabajo específico a sus labores, debe acreditarse suficientemente la culpa por parte del empleador, para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656 y puntualizó: Supertiendas y Droguerías Olimpica S.A. efectivamente tiene al día la documentación sobre salud ocupacional, tal como se describió anteriormente, sin embargo, para la sala no existió mayor gestión por parte del empleador para efectos de lograr la prevención de riesgos en el trabajo, en tal sentido, el hecho de asegurar el riesgo o tener reglamentación sobre normas de salud ocupacional, no puede ser indicativo de cumplir dichas normas, cuando la realidad que se muestra es otra muy distinta.
Tener la documentación al día, no es demostrativo de buena fe suficiente para desvirtuar la culpabilidad del empleador, cuando incumple sus obligaciones contractuales señaladas en los artículos 56 y 57 del C.S.T., respecto de la protección especial en la seguridad y salud del trabajador. Aseguró que las actas del Comité Paritario de Salud Ocupacional demuestran que en varias ocasiones le hizo ver la necesidad de implementar el cinturón y que solo le fue suministrado hasta el 29 de mayo de 2002, según acta de compromiso.
Que lo anterior deja en evidencia, que: A pesar de haberse probado que la demandada tiene al día la reglamentación sobre higiene y seguridad industrial, no obra en el expediente prueba alguna de las recomendaciones y ejecuciones por parte de la demandada frente a las normas de seguridad industrial, situación que no puede presumirse, por asegurar el riesgo la entidad de seguridad social, lo anterior exige prueba.
Finalmente, sobre la condena por el daño moral señaló que la sentencia CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 35490, estudió la procedencia de la indemnización de perjuicios morales cuando ocurre muerte por accidente y concluyó que « en esos casos se da una presunción, es decir, no hay necesidad de probarlos». Dijo que tal presunción se extiende para los casos en que hay incapacidad del trabajador en un porcentaje superior al 50% y que como la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue de un 21.90% según la Junta Regional de Calificación de Invalidez, entonces no operaba dicha presunción, por tanto, debía el actor desempeñar un « papel probatorio» que conllevara a determinar la existencia de un daño moral, lo cual no se acreditó; que, por lo tanto, no es posible presumir el daño moral causado al demandante, y en consecuencia, revoca la condena por este concepto.
Por último, sostuvo que como se probó la culpa por parte del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional, se imponen la condenas por concepto de lucro cesante futuro y lucro cesante consolidado, que pasó a liquidar. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en instancia, se confirme la absolución impartida por el a quo sobre el lucro cesante y, en consecuencia, se absuelva en su totalidad. Con tal propósito formula dos cargos que tuvieron réplica, los cuales se estudiaran a continuación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, por interpretación errónea de « los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y S.S. (violación medio); por aplicación indebida de los artículos 216 del C.S.T., 177 del C.P.C. (violación medio), 21 del decreto 1295 de 1994».
El censor advierte que eran dos los aspectos sobre los que se separaba de las posiciones conceptuales del ad quem, el primero, relacionado con el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción en situaciones en las que se reclaman las consecuencias de una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, y la segunda, la que tiene que ver con la carga de la prueba a la luz de los artículos 216 del CST y 177 del CPC.
De cara a la prescripción adujo que el Tribunal reconoció que el término para su contabilización, se debe contar desde la exigibilidad de la obligación que persigue, y por ello, señala en su fallo que « lo que realmente debe tenerse en cuenta en estos casos excepcionales para contar el término prescriptivo, es el momento en que el trabajador enfermo esté posibilitado para reclamar sus derechos pretendidos y ello no siempre coincide con la ocurrencia del accidente o infortunio»; y que tal argumento lo apoyó en la sentencia del «3 de abril de 2001».
Alega que el sentenciador entendió mal el contenido de la aludida sentencia, porque: « […] en esa decisión de la Corte Suprema se acepta que el afectado por la novedad de salud pertinente puede acudir a la valoración médica correspondiente, pero ello no significa que la prescripción solamente se cuente a partir de tal valoración porque lo que se incluyó en tal sentencia es que en relación con el afectado “…como le asiste tal derecho a la evaluación esta no puede diferirse por más de tres años contados desde la ocurrencia del accidente porque ese es el término ordinario de prescripción señalado en la ley”.
Esto significa que la Corte aludió a la evaluación médica pero no para decir que desde ella se pueden contar los tres años, sino que el dictamen no se puede diferir por más de esos tres años so pena de operar la prescripción». Dijo que la aludida jurisprudencia también indica que « no es dable confundir el plazo que tiene el trabajador víctima del accidente por una culpa patronal para solicitar la evaluación médica de los perjuicios que el mismo le irrogó, con el término de prescripción del derecho a la indemnización total correspondiente que se inicia cuando jurídicamente se encuentra en capacidad de obrar»; y que ese momento no es el mismo del insuceso sino el de la calificación médica mencionada.
Explica que el Tribunal, con fundamento en el citado criterio jurisprudencial, erradamente, determinó que el término prescriptivo, en este caso, debe contarse a partir de la valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, la cual estableció, el 15 de agosto de 2006, que la demandante tenía una pérdida de capacidad laboral de un 21.90%, con fecha de estructuración 27 de mayo de 2003.
Insiste que el juzgador se equivocó al tomar como fecha de inicio del conteo del término prescriptivo, la de expedición del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, cuando debió acoger la fecha de estructuración de la reducción de la capacidad laboral del actor, pues esta última es la que indica cuando el daño está consolidado y, naturalmente, es a partir de ese momento que se puede exigir la correspondiente indemnización. De lo anterior colige, que como la demanda inicial se presentó el 15 de marzo de 2007 y la estructuración de la pérdida de capacidad ocurrió el 27 de mayo de 2003, sin que aparezca en el expediente la interrupción del término prescriptivo, es claro que operó la «prescripción» en este proceso.
Frente al segundo punto, esto es, la carga de la prueba del artículo 216 del CST, el recurrente indica que no desconoce que el juez plural en varias oportunidades advirtió que ésta correspondía a la parte demandante, pero que así no lo puso en ejecución, ya que fueron más las veces en que le impone la obligación de probar a la empleadora.
Manifiesta que en el fallo acusado, la colegiatura tuvo por demostrado que la sociedad tenía al día todas sus obligaciones en materia de seguridad industrial y que al demandante se le dieron todas las instrucciones pertinentes y los elementos de seguridad necesarios para la adecuada y segura ejecución de sus funciones, lo que hace excluir la culpa del empleador en cualquier accidente o frente a cualquier enfermedad; que no obstante la alzada resolvió « exigirle la prueba de una serie de obligaciones y de acciones que no podía exigirle dado que en ninguna parte aparece probada la culpa del empleador en la novedad de salud que le ocurrió al demandante, por lo que no era pertinente para la demandada probar el contrario de una culpa que no se había establecido».
Finaliza afirmando que claramente, en este caso, el ad quem invirtió la carga de la prueba y se lo impuso a la accionada, sin que apareciere en el expediente demostrada ninguna incuria o acción indebida del empleador que condujera a imponerle las consecuencias del artículo 216 del CST. LA RÉPLICA El opositor la presenta en forma conjunta para los dos cargos, señala que se opone a todas las pretensiones de la demanda de casación, toda vez que carecen de fundamento legal y jurisprudencial, al tachar todo el criterio jurídico que ha sostenido la Corte sobre la prescripción y la culpa patronal, en las enfermedades profesionales adquiridas con ocasión al trabajo.
Afirma que tanto en primera como en segunda instancia quedó demostrada la responsabilidad de la demandada y que el empleador no procuró ni dio un buen ambiente de trabajo, lo que llevó al actor al padecimiento de una enfermedad de origen profesional. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor se vinculó laboralmente a Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A., el día 18 de mayo de 1990, en el cargo de surtidor de negocios; que el 16 de noviembre de 2005, el empleador dio por terminado el contrato de trabajo; y ii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, mediante dictamen del 15 agosto de 2006, le determinó al actor una pérdida de capacidad laboral del 21.90%, con fecha de estructuración del 27 de mayo de 2003.
En este cargo enderezado por la vía directa o del puro derecho, son dos aspectos los que debe dilucidar la Corte, el primero, hace relación al momento a partir del cual se debe contar el término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en eventos en los que se reclaman las consecuencias de una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, y el segundo, lo relacionado con la carga de la prueba a la luz de los artículos 216 del CST y 177 del CPC, éste último en los términos vigentes para la época.
En este orden se abordará el estudio de la acusación. 1. Prescripción Frente a este punto, el Tribunal, con fundamento en las sentencias CSJ SL 3 ab. 2001, rad. 15237 y CSJ SL 19 sep. 2006, rad. 29417, y los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, estableció que el término para la prescripción, en este caso particular, empieza a contarse desde el 15 de agosto de 2006, data en la que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico estableció que el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 21.90%, con fecha de estructuración 27 de mayo de 2003; que en esa medida, como la demanda inaugural se presentó el 15 de marzo de 2007, no había operado el fenómeno prescriptivo de la acción ordinaria.
La censura, por su parte, considera que el Tribunal interpretó erróneamente la jurisprudencia en la que apoyó su decisión, porque el conteo del citado término debe iniciar desde la fecha de estructuración de la discapacidad, es decir, que como la demanda se presentó el 15 de marzo de 2007 y la estructuración de la pérdida de capacidad ocurrió el 27 de mayo de 2003, resulta claro que operó la prescripción. En este caso la razón está de parte del Tribunal, pues como las indemnizaciones que reclama el demandante derivan de la enfermedad profesional, cuyas secuelas deben ser calificadas por una autoridad de orden técnico y científico para que adquiera la calidad de relevante jurídicamente hablando, no basta la ocurrencia de tal hecho dañoso para que la obligación adquiera la connotación de « exigible», sino que además es necesario que el daño sea « cierto», esto es, que no esté en un plano meramente eventual e hipotético, por manera que la requerida certeza sólo se obtiene a partir del diagnóstico que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez haga de las secuelas que la enfermedad profesional haya dejado al trabajador.
Así las cosas, el juez de alzada no desconoció el genuino y cabal sentido de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, ni interpretó con error la jurisprudencia de esta Sala de Casación que fueron fundamento de su decisión, pues tal como lo determinó, el fenómeno de la prescripción se produce, transcurrido el término trienal a que aluden los citados preceptos legales, contabilizado a partir de la calificación de la disminución de la capacidad laboral, que en este caso ocurrió el 15 de agosto de 2006, con el dictamen n°. 5303 que determinó, como se dijo, una pérdida de capacidad laboral de 21.90% En efecto, la certidumbre del daño a la salud e integridad del trabajador sólo puede tener la trascendencia jurídica requerida, a efectos de las reclamaciones indemnizatorias pretendidas, desde el momento en que se establezca, por los mecanismos previstos en la ley, las secuelas que la enfermedad profesional haya dejado al trabajador, pues es desde ese instante que quien sufre el infortunio, adquiere válidamente conciencia de su discapacidad y, por ende, se pone en la posibilidad real de reclamar.
A partir de allí es cuando, igualmente, resulta dable, jurídicamente, reprochar su inactividad como acreedor de los conceptos que tales daños puedan generar, ya que antes la acción para la reclamación de tales derechos no había nacido y, por ende, mal podría predicarse que ésta ha prescrito. Al tratar un tema de similares contornos la Corte sentencia CSJ SL 6 jul. 2011, rad. 39867, adoctrinó: […] Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala resolver si el tribunal se equivocó al tomar el momento de la calificación de la incapacidad para efectos de contabilizar la prescripción, en vez de la fecha de la calificación del grado de invalidez, como alega el recurrente que debió hacerlo.
Según quedó atrás anotado, está por fuera de controversia que, para estos casos, la prescripción debe comenzar a contarse “a partir de la fecha en la que se establezcan, por los mecanismos previstos en la ley, las secuelas que el accidente de trabajo haya dejado al trabajador, lo que desde luego implica la imperiosa necesidad de que éste haya procurado el tratamiento médico de rigor y la consecuente valoración de su estado de salud”.
Sentencia Rad. 28821 de 2008. Vista dicha regla jurisprudencial, encuentra la Sala que el ad quem sí incurrió en la violación achacada, como quiera que solo hasta el momento en que al extrabajador se le calificó su grado de invalidez se pudieron establecer las secuelas finales que el accidente de trabajo dejó al trabajador, secuelas cuya reparación plena de perjuicios se pretende con el presente proceso.
Si bien, el 17 de marzo de 2003, se le realizó al extrabajador una calificación de incapacidad que dio como resultado la determinación de la pérdida de la capacidad laboral en un 35.99% dando lugar a una incapacidad permanente parcial, las consecuencias del accidente de trabajo no terminaron allí, pues, posteriormente, el extrabajador fue declarado inválido el 1º de marzo de 2005, con una pérdida de la capacidad laboral del 59.57%; estatus este que se haya por fuera de controversia en el plenario, en tanto fue aceptado como cierto en la contestación de la demanda, como se puede ver en los antecedentes de la presente sentencia. No tiene razón el tribunal cuando dice en su argumentación que es “apenas lógico” que, a partir de la calificación de la incapacidad, el extrabajador se encontraba razonablemente posibilitado para reclamar cada uno de los eventuales derechos pretendidos, “porque si se busca el reconocimiento y pago de unos perjuicios causados por la culpa del empleador, esta indemnización, debe cubrir simple y llanamente los perjuicios causados por el accidente independientemente que el hecho dañoso haya estructurado la invalidez como tal.
Máxime cuando en este caso el insuceso fue tan severo que causó amputación de miembro del demandante, en una situación tan especial como la del sub lite, en sentir de la sala el extrabajador no debió esperar la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral para promover la acción, porque si tenía la certeza que la causa del accidente fue ocasionado por culpa del patrono y ante unas consecuencias tan funestas, debió pedir la indemnización, inmediatamente surgió el perjuicio, pero con todo, el extremo inicial para computar la prescripción es la fecha de esta evaluación. Del propio argumento del ad quem, está visto que el siniestro no solo produjo la pérdida del pie izquierdo para el extrabajador, sino que a la postre lo invalidó; además que no fue que el extrabajador no hubiese procurado el tratamiento médico y la correspondiente valoración de la invalidez.
Por tal razón, los perjuicios de cara a la invalidez causada por el accidente de trabajo solo se pudieron hacer exigibles cuando la Junta Nacional de Calificación de la Invalidez dio por hecho tal estado al establecer la pérdida de la capacidad laboral en un 59.57%. Tal calificación se llevó a cabo el 1º de marzo de 2005, por lo que mal podía contarse la prescripción de la indemnización plena de los perjuicios antes de esta calenda (Subraya la Sala).
En conclusión, el ad quem, al analizar el tema de la prescripción, no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, por el contrario, como quedó visto, sus consideraciones se avienen a la jurisprudencia de la Sala. 2. Carga de la prueba a la luz de los artículos 216 del CST y 177 del CPC. En relación a este punto, el juez de apelaciones explicó, que para que se otorgue la indemnización de perjuicios derivados del artículo 216 del CST debe existir culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional; que la carga probatoria, conforme al artículo 177 del CPC, le corresponde al que alegue los hechos como soporte de sus súplicas, es decir, en este caso, al demandante.
El recurrente, a su turno, sostiene que el ad quem invirtió la carga de la prueba que le correspondía al demandante y se la impuso a la accionada; ello sin que apareciere en el expediente demostrada ninguna incuria, acción u omisión del empleador en cuanto a su diligencia y cuidado en la prevención de los riesgos laborales, que condujera a imponerle las consecuencias del artículo 216 del CST.
Pues bien, el artículo 177 del CPC contiene una regla de juicio que le indica a las partes qué deben probar; así mismo, sirve al juzgador para determinar quién corre con las consecuencias de la falta de prueba de un supuesto de la norma jurídica que una de las partes invoque en su favor. El examen de la sentencia acusada, deja en evidencia que no existió la pregonada inversión de la carga de la prueba que aduce el recurrente, lo que ocurrió es que el juez plural tras dejar claro que esta obligación probatoria, en principio era del trabajador demandante, al descender al análisis del material probatorio encontró, que siendo una obligación del empleador realizar las actividades necesarias para evitar daños a sus trabajadores, y que a pesar de que la accionada tenía al día la documentación sobre salud ocupacional, lo cierto era que no se halló que hubiera desplegado la debida gestión o acción para efectos de lograr la prevención de los riesgos, que hubiera evitado el daño causado al demandante.
En tal sentido consideró el juzgador, que asegurar el riesgo o tener al día la reglamentación sobre normas de salud ocupacional, no es suficiente ni indicativo del cumplimiento de las mismas, cuando la realidad que se muestra probatoriamente en este asunto, es muy distinta, pues no aparece que el empleador demandado le brindara la inducción al citado trabajador sobre las normas básicas que debía seguir para levantar las cargas, pues, a pesar de que tuviera experiencia, debía ofrecerle las capacitaciones a que hubiera lugar para evitar los riesgos que puedan presentarse.
Agregó, que Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. debía demostrar todas las gestiones necesarias para evitar la ocurrencia de los citados riesgos, el cual está presente en el tipo de labores que realizaba el trabajador, lo que no hizo. Tales consideraciones, sin embargo, no significan que el Tribunal haya invertido la carga de la prueba como pretende hacerlo ver el censor.
Sobre el tema la Sala tiene adoctrinado que, si bien es cierto el trabajador en un comienzo debe demostrar suficientemente la culpa patronal, lo cierto es que cuando se le imputa al empleador una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, en este evento a quien le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga es al empleador, mediante la aportación de pruebas que acrediten que sí adoptó las medidas pertinentes y oportunas en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores, por ejemplo en sentencia CSJ SL7181-2015, rad. 41152 puntualizó: Aunque la Sala tiene definido que, según la preceptiva del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, al demandante le incumbe demostrar la culpa del empleador, no es menos cierto que también ha considerado que cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores.
Así por ejemplo, en sentencia 26126 de 3 de mayo de 2006, expuso la Corte: De suerte que, la prueba del mero incumplimiento en la «diligencia o cuidado ordinario o mediano» que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla, en consecuencia, de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador.
La abstención en el cumplimiento de la «diligencia y cuidado» debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.
No puede olvidarse, además que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquella, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil.
En términos similares a los expuestos, lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás, y más recientemente, en sentencia de 16 de marzo de 2005 (Radicación 23.489), lo destacó de la siguiente manera: «La sociedad recurrente asume que la parte demandante tenía la carga de la prueba de la culpa no que ella tuviera que probar que agotó todos los medios de prevención y que tuvo el esmerado cuidado que debía observar frente a su subordinado para precaver esta clase de riesgos.
Pero en la culpa por abstención no se sigue forzosamente ese método. No hay dos pasos, sino uno solo, la prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad. Nada más. Probado el incumplimiento, el empleador, como todo deudor, solo se libera de responsabilidad si acredita que obró con mediana diligencia en la adopción de las medidas de seguridad.
Recientemente al explicar cómo opera la carga de la prueba de la culpa de un empleador a quien se le reprocha su negligencia y memorar el criterio de antaño expuesto sobre ese asunto por el Tribunal Supremo del Trabajo, precisó esta Sala de la Corte en la sentencia del 10 de marzo de 2005, radicación 23656: «Ciertamente, una vez se demuestra que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente, como medida de seguridad adoptada al efecto por la empresa, la carga dinámica de la prueba se traslada a ésta, dada su calidad de obligada que no cumple satisfactoriamente con la prestación debida, de conformidad con el artículo 216 del CST en concordancia con las normas que regulan la responsabilidad contractual».
En este asunto es claro, que desde la formulación de la demanda se le enrostra al empleador una conducta omisiva frente a sus responsabilidades de brindarle capacitación al demandante, así como de proveerle oportunamente los elementos de protección adecuados y necesarios para la realización de sus labores; por manera que en ningún error jurídico pudo incurrir el Tribunal al achacarle la carga probatoria por la omisión atribuida al empleador convocado a juicio, de que éste demuestre que actuó con la diligencia y cuidado requerido, ello sin dejar de lado que conforme al artículo 177 del CPC, la carga de la prueba, en principio, correspondía al demandante.
Ahora, que el demandado si haya cumplido con su deber de capacitar al actor sobre levantamiento de cargas y lo hubiera dotado oportunamente de los elementos necesarios de protección laboral, es un asunto que la Corte no puede entrar a verificar por la senda directa escogida para orientar el ataque, pues ello implica un examen valorativo de los medios de convicción allegados al plenario, el cual se encuentra vedado por la vía directa o del puro derecho.
SEGUNDO CARGO En este ataque, se acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta por « aplicación indebida de los artículos 56, 57, 58, 59, 60, 216 del C.S.T.; 21 del Decreto 1295 de 1994. Como violación medio los artículos 177 del C.P.C. y 145 del C.P.T y S.S.». La censura considera que tal violación se presentó, por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin que exista ninguna prueba sobre el particular, que la demandada en el caso del Sr. Candanosa (sic) no puso en práctica las normas sobre seguridad industrial, previstas en sus propios reglamentos y manuales. 2. Dar por demostrado, no estándole, que la demandada no le dio al Sr. Candanosa (sic) instrucciones sobre la forma de realizar su labor. 3.
No dar por demostrado, estándola, que la demandada le dio al actor la inducción sobre las normas básicas para manipular cargas. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que las medidas de protección adoptadas por la empresa son posteriores a la fecha de la estructuración de la situación de salud del demandante. 5. Afirmar, sin respaldo probatorio alguno, que “Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A.” efectivamente tiene al día la documentación sobre salud ocupacional, tal como se describió anteriormente, sin embargo, para la Sala no existió mayor gestión por parte del empleador para efectos de lograr la prevención los (sic) riesgos del trabajo (subrayas propias). 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada "incumple sus obligaciones contractuales señaladas en los artículos 56 y 57 del C.S.T. respecto de la protección especial en la seguridad y salud del trabajador". 7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa le proporcionó al actor un cinturón de seguridad y protección lumbar. 8. Dar por demostrada "suficientemente", sin estarlo, una culpa de la empleadora en la novedad de salud y en la afectación de la capacidad de trabajo del demandante. 9.
No dar por demostrado, estándole, que la demandada tuvo frente al actor, una conducta diligente en materia de protección frente a riesgos de salud. Estima que los anteriores errores fácticos se cometieron por la errónea apreciación del acta de compromiso de cumplimiento de las normas para manipular cargas (f.°597 cuaderno 2); acta de compromiso sobre usos de elementos de protección lumbar (f.° 598 cuaderno 2); análisis de puesto de trabajo del demandante (f.° 637 a 643 cuaderno 2); incapacidades del actor (f.° 675 a 680 cuaderno 2); actas de Copaso (f.° 144 a 181 del cuaderno principal y 731 a 878 del cuaderno 2);
Resoluciones del Ministerio de Protección Social 0639 del 15 de junio de 2006, 733 del 12 de julio de 2006 y 5164 del 28 de diciembre de 2006 (f.° 25 a 43 del cuaderno principal); dictamen de junta regional de Calificación de Invalidez de Atlántico (f.° 46 a 50); constancia de entrega de manual de inducción al accionante (f.°77); programa de salud ocupacional de septiembre de 1993 (f.°176 y siguientes del cuaderno n.°3); reglamento de higiene y seguridad industrial (f.°136 a 141) y calificación efectuada por Coomeva de noviembre 4 de 2005 (f.°51).
Así mismo denuncia que el Tribunal dejó de apreciar, el programa de salud ocupacional de septiembre de 1993 (f.° 176 a 547 del cuaderno 3); reportes de Colpatria sobre accidente de trabajo recibido el 25 de junio de 2005 (f.°21 y 22); memorando del 18 de mayo de 1990 por parte de la demandada (f.°78); comunicación de Colpatria del 17 de abril de 2008 (f.°105); y normas internas de salud ocupacional (f.°112 y 113).
En el desarrollo del cargo, manifiesta que la sentencia del Tribunal es contradictoria, pues mientras describe que la empresa cumplía con todas las obligaciones sobre las normas de seguridad industrial, concluye que ésta no demostró que las hubiera puesto en ejecución; que a la par que determina que « debe probarse que se le dio inducción al trabajador sobre las normas básicas que debía seguir para levantar cargas y ello no está probado dentro del proceso», reglones atrás afirma que el actor recibió tal inducción mediante el acta de compromiso sobre el cumplimiento de las normas para manipular cargas.
Sostiene, que además el demandante en un acta de compromiso individual, claramente acepta que recibió los elementos y normas sobre la protección lumbar, siendo esto contradictorio a la conclusión a la que llega el Ad quem. Advierte que el juez plural se apoya en las resoluciones del Ministerio de la Protección Social, mediante las cuales se sancionó a la demandada con multa, como resultado de una querella que instauró el mismo accionante; que el citado acto administrativo se fundamenta en que los documentos acreditan que al demandante le fueron dadas las instrucciones sobre manejo de cargas e inducción sobre tal actividad y los elementos de protección para la región lumbar, en el año 2002, cuando el trabajador se encuentra vinculado laboralmente desde 1990.
Empero, el colegiado no tuvo en cuenta que la fecha de estructuración de la reducción de la capacidad laboral del demandante, que es precisamente la que genera la indemnización plena de perjuicios que se pide en este proceso, es el 27 de mayo de 2003, como lo certificó la Junta Regional de Calificación de Invalidez; que lo anterior significa que las medidas de prevención y de seguridad adoptadas y acreditadas por la empresa son perfectamente válidas y aplicables al caso porque fueron anteriores al acaecimiento de la novedad de salud del actor; que la culpa que se discute se ubica en mayo de 2003 y no en 1990, por lo cual para ese periodo ya se encontraba implementada todas las medidas de protección para sus trabajadores, entre ellos el demandante, como se evidencia con el oficio que Colpatria le remitió al juez a quo.
Aduce que, en todo caso, el Ministerio erró en sus resoluciones, toda vez que la sociedad sí cumplió con sus obligaciones en la materia desde el año 1990, como se aprecia a folio 77, pues allí consta que el actor recibió el manual de inducción y que, además, la empresa contaba con el programa de salud ocupacional desde septiembre de 1993 (f.°176 cuad. n.°3).
Finalmente asegura que la parte actora no demuestra culpa alguna por parte de Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. en la ocurrencia de la reducción de capacidad laboral del trabajador, por lo que no cumplió con los presupuestos previstos en el artículo 216 del CST; y en cambio lejos de lo expresado por el ad quem, lo que se evidencia es la prueba clara, múltiple y contundente, del cumplimiento de la demandada de las obligaciones que le competen como empleadora, a la luz de los artículos 56, 57 y 59 de CST, los cuales resultan mal aplicados al ser utilizados para sustentar una condena, cuando han debido conducir a la absolución plena de la demandada.
LA RÉPLICA Como ya se advirtió, fue conjunta con el primer cargo, la cual ya se sintetizó. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, la sociedad accionada no demostró que ejecutó las gestiones necesarias para evitar la ocurrencia del riesgo, el cual estaba presente en las labores que realiza el trabajador; que no es suficiente con ponerle en conocimiento, mediante actas de compromiso, las medidas y procedimientos que debe seguir para evitar los riesgos en el levantamiento de « las cargas »; sino efectuarse la debida capacitación, lo cual no ocurrió en este caso; que además, por las labores que cumplía, en las que se requería repetitivamente un sobre esfuerzo físico, debía no solo dársele canastillas y carros de carga, sino también cinturón de seguridad, el cual se entregó tardíamente solo hasta el 29 de mayo de 2002.
Por su parte el censor estima que el fallo del juez plural es contradictorio, porque aunque acepta que la demandada cumplió con todas las obligaciones sobre normas de seguridad industrial, concluye que no demostró que las hubiera puesto en ejecución; que no tuvo en cuenta que para la fecha de estructuración de la enfermedad profesional, la convocada a juicio ya había implementado todas las medidas de protección laboral y de seguridad industrial necesarias, que le fueron aplicadas concretamente al demandante, como, a su juicio, quedó demostrado.
En ese orden, y para resolver la controversia procede la Sala a examinar los medios de prueba calificados que la censura señala, para determinar si el Tribunal cometió los yerros manifiestos que se le atribuyen: Pruebas erróneamente apreciadas: 1. Acta de compromiso de cumplimiento de las normas para manipular cargas (f.°597 cuaderno 2); este documento tiene fecha 20 de mayo de 2002 y quienes los suscriben, entre ellos el demandante, se comprometen « a cumplir con las normas establecidas en la empresa, sobre cómo manipular adecuadamente las cargas en la realización de mi trabajo.
Firmo constancia de recibir estas normas por escrito como también la inducción de la aplicación de las mismas, como divulgación ». Si bien en el citado elemento probatorio el accionante acepta haber recibido las normas sobre manipulación de cargas y la inducción de la aplicación de las mismas, lo cierto es que, ello sucedió sólo hasta el 20 de mayo de 2002, es decir, cuando el trabajador llevaba más de 12 años realizando la misma labor sin ninguna capacitación por parte de su empleadora, pues se vinculó laboralmente el 18 de mayo de 1990, y siempre desempeñó el cargo de surtidor de negocios, lo que evidentemente implicaba la manipulación de carga pesada en el cumplimiento de su labor.
En otras palabras, para el momento en que el actor firmó la citada acta, ya había sufrido las consecuencias de desarrollar una labor sin las más mínimas medidas de prevención y seguridad, tanto es así que el 29 de enero de 2002, sufrió el primer trauma en su columna y solo cuatro meses después fue que suscribió el documento objeto de análisis.
Por manera que no puede afirmarse que el Tribunal valoró con error el citado elemento demostrativo. 2. Acta de compromiso sobre el uso de elemento de protección lumbar (f.°598 ibídem ); esta documental tiene data de elaboración 29 de mayo de 2002, allí se enuncia que, con la finalidad de reducir los movimientos y las posturas de la columna vertebral, durante la movilización de cargas y posturas en el trabajo, y en consecuencia la acumulación del trauma en los músculos, nervios y huesos de la columna « le hacemos entrega de un cinturón protector de columna (de soporte lumbar) marca TECNODEM. talla L »; también se le pone de presente que debe cumplir con las normas de uso, las cuales se señalan en el mismo documento.
Frente a esta prueba documental cabe un análisis similar al anterior, respecto a que tal elemento de seguridad relativo al cinturón fue entregado después de 12 años de encontrarse el trabajador expuesto al riesgo, que implicaba la manipulación de las mercancías o bultos, sin contar, como ya se dijo, con ningún elemento preventivo, y cuando le fue entregado dicho cinturón ya había sufrido las consecuencias de carecer de medidas adecuadas de prevención, al punto que, el 29 de enero de 2002, sufrió el primer trauma en su columna, por manera que de modo alguno, tal elemento de trabajo si bien aminora el riesgo, no fue definitivo para prevenir y evitar la lesión en la columna. 3.
Análisis de puesto de trabajo del demandante (f.° 637 a 643 cuaderno 2); se llevó a cabo el 29 de abril de 2005, por un ingeniero de higiene y seguridad ocupacional de la empleadora. En él se consignó que el accionante contaba con 12 años y 11 meses en el puesto de surtidor de verduras (ayudante comercial II), como cargos anteriores se indicó el de ayudante general de carnes, el cual desempeñó durante siete meses; dentro de la descripción de las tareas se señaló, entre otras, manipular y transportar « manualmente » y en carros manuales las frutas y verduras, cuyos pesos individuales oscilan entre 22 y 25 kg.; almacenar los productos de fruver en cuartos de conservación; y procesar los citados productos, selección, limpieza, empaque y sellado, lo que realiza con agua, cuchillo material plástico y máquina selladora.
Como factores potenciales de riesgo, en dicho análisis se describió que en el puesto de trabajo del actor, eran de tipo biológico, esto es, «contacto con microorganismos » y humedad, para lo cual el operario cuenta con guantes de caucho; sobre riesgos ergonómicos, mencionó el esfuerzo al levantar, bajar y transportar mercancías y movimientos de miembros superiores, inferiores y tronco; que participa en inventarios donde manipula cargas de un sitio a otro en canastillas, guacales y bultos.
Se indica que para prevenir riesgos se hace capacitación y entrenamiento sobre manejo de carga y protección de columna; que « inicialmente » se suministraba cinturón corrector de posturas como herramienta complementaria para lograr el cambio de hábito en la manipulación de cargas; y que como jornada y tiempo de exposición se indicó « diurna – 8 horas diarias divididas en dos jornadas por 2 horas de descanso ».
Este informe permite tener por demostrado que el riesgo laboral al que estuvo sometido el trabajador por más 13 años fue de un nivel alto, dado el esfuerzo constante que debía hacer en el levantamiento de las diferentes mercancías, canastillas, guacales y bultos. Ahora, si bien se deja constancia que « inicialmente se suministraba » un cinturón corrector de posturas, tal afirmación resulta contradictoria con el acta de compromiso sobre el uso de elemento de protección lumbar, analizada con anterioridad, pues ello no es cierto, ya que como allí quedó consignado, ese elemento de protección se suministró solo hasta el 29 de mayo de 2002, esto es, 12 años después de iniciada la relación laboral.
Además, si se asevera que « inicialmente se suministraba » el cinturón, bajo el entendido que lo fuera al comienzo de la vinculación, significa que para el momento que se realizó el estudio del puesto de trabajo en comento, que lo fue varios años después, el trabajador ya no contaba con el mismo. En ese orden, no puede afirmarse que este documento haya sido valorado con error por parte del Tribunal, pues aunque también allí se menciona que para prevenir riesgos se hace capacitación y entrenamiento sobre manejo de carga y protección de columna, es evidente que tales capacitaciones y entrenamientos, no se hicieron durante todo el tiempo que duró la relación laboral del actor para evitar riesgos y el deterioro de su salud, ya que el propio recurrente, en la demostración del cargo, afirma que para cuando se estructuró la enfermedad profesional del demandante, 27 de mayo de 2003, la empresa ya había implementado las medidas de prevención y seguridad, lo que por lógica permite colegir, que éstas no fueron adoptadas desde el inicio de la vigencia del contrato de trabajo del demandante, pues también así lo ponen al descubierto tales documentales. 4.
Resoluciones del Ministerio de Protección Social 0639 del 15 de junio de 2006, 733 del 12 de julio de 2006 y 5164 del 28 de diciembre de 2006 (f.° 25 a 43 del cuaderno principal); a través del primer acto administrativo reseñado, el director territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social puso fin a la querella de policía laboral formulada por el aquí demandante contra Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. e impuso sanción a la querellada de 10 smlmv, tras advertir que: […] este despacho luego de revisar las pruebas existentes y las normas que rigen los riesgos profesionales y la salud ocupacional en Colombia, concluye que la empresa SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. OLÍMPICA S.A. no desarrolló las acciones de control necesarias, oportunas y legales establecidas en las normas señaladas anteriormente para evitar el deterioro en la salud del señor Candanoza y como consecuencia se generó la enfermedad profesional LUMBALGIA MECÁNICA CON RADICULOPATÍA L 5, a mantenerlo laborando en un cargo que le correspondía levantar cargas manualmente, a pesar que desde hacía 7 años antes del diagnóstico oficial de la enfermedad, ya venía presentando daño sobre esta región del cuerpo y que dicha patología estaba directamente relacionada con ese factor de riesgo.
A su turno, las Resoluciones 733 del 12 de julio de 2006 y 5164 del 28 de diciembre de 2006, en su orden, deciden los recursos de reposición y apelación, esta última confirmó el acto administrativo que impuso la sanción, tras no encontrar demostrado que la empresa empleadora al señor Jairo Candanoza le haya dado inducción y capacitación por todo el tiempo de la relación laboral.
Tales actuaciones corroboran, que medió la culpa del empleador en la patología laboral de carácter profesional que padece el demandante, la cual le ocasionó un grado de discapacidad del 21.90%, en la medida que no le brindó oportunamente capacitación sobre la manipulación de la carga, lo que resultaba de vital importancia para evitar deterioro en su salud, dadas las tareas de abastecimiento de frutas, verduras y tubérculos que debía cumplir en el corriente desarrollo normal de sus funciones.
Cumple señalar, que se equivoca el censor al considerar que lo debatido por el Ministerio de la Protección Social y lo discutido en este proceso, « son aspectos distintos », porque en la primera actuación se le glosó un tiempo anterior a 2002 y lo que se pide ahora se origina en mayo de 2003, « es decir, luego de adoptadas las medidas de seguridad industrial »; pues lo cierto es, que el hecho de que la pérdida de capacidad laboral tenga fecha de estructuración 27 de mayo de 2003, no significa necesariamente que solo a partir de este momento la sociedad accionada adquiera la obligación de demostrar el cumplimiento de los deberes en materia de seguridad industrial contenidas en los artículos 56 y 57 del CST y demás normas y reglamentos de salud ocupacional, máxime que con antelación el accionante había sufrido episodios relativos a la lesión en la columna que luego se estructuró. En efecto, contrario a lo que parece entender el censor, el empleador tenía el deber de poner en práctica las mínimas medidas de seguridad para evitar el deterioro en la salud del trabajador demandante, durante toda la vigencia de la relación laboral y, la circunstancia de que al final y para el momento de estructuración de la discapacidad hubiera « completado todas las medidas de protección para sus trabajadores, entre ellos el demandante », no libera a la demandada de la culpa patronal que halló probada la alzada, ya que lo cierto es que, la enfermedad profesional que le ocasionó la pérdida de capacidad laboral al actor no se presentó automáticamente el 27 de mayo de 2003, pues la misma, como lo advirtió el Tribunal, se venía desarrollando paulatinamente, tanto es así que el primer episodio se manifestó el 29 de enero de 2002; sin embargo, la demandada mantuvo un comportamiento omisivo, en la medida que no se observa elemento demostrativo alguno, que permita inferir que ante tal incidente o suceso, adoptó alguna acción de atenuación del riesgo, prevención, control o seguimiento a la salud del citado trabajador. 5.
Comunicación de Colpatria del 17 de abril de 2008 (f.°105); este escrito que se denuncia como no apreciado, dando respuesta a lo solicitado por el al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, informa que el actor sufrió uno de los episodios de accidente de trabajo el día 2 de enero de 2003, « reportando lumbago – desgarro espalda lado izquierdo »; que en el 2005 se reportó un nuevo accidente de trabajo con lesiones con lesiones de lumbago – « desgarro parte del cuerpo afectado espalda ambos lados »; que el 5 de septiembre de 2006, la EPS « hace llegar a la ARP Colpatria con Dx (trastornos de disco lumbar y otros) », esta última se califica en segunda instancia y se realiza pago de incapacidad permanente parcial, con fecha 18 de septiembre de 2006.
Tal elemento probatorio además de informar sobre las fechas en que ocurrieron los accidentes de trabajo que afectaron la columna del trabajador como consecuencia de la labor que desempeñaba, corroboran la actitud negligente y omisiva del empleador, pues después del episodio padecido por el actor el 2 de enero de 2003, no adoptó ninguna medida atenuación del riesgo, como por ejemplo rotar al empleado, para disminuir el tiempo de exposición al factor de riesgo.
Por manera que de haber sido valorado, por el sentenciador de alzada, le habría aportado más elementos de juicio para apoyar su determinación, pero no hubiera tenido la virtud de variar el sentido de su decisión en favor del demandado. 6. El programa de salud ocupacional, el censor lo denuncia como erróneamente apreciado y como no valorado, lo que es una impropiedad, pues frente a la misma prueba no pueden predicarse esas dos condiciones que resultan totalmente excluyentes. 7.
Calificación efectuada por Coomeva de noviembre 4 de 2005 (f.°51) y el dictamen de Junta Regional de Calificación de Invalidez de Atlántico (f.° 46 a 50); estos documentos, como regla general, no son prueba apta para estructurar un yerro fáctico manifiesto en casación en materia laboral, por no tratarse de los expresamente establecidos como tal en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial, siendo posible su estudio únicamente si previamente se configurara error de esa naturaleza con un medio probatorio calificado.
No obstante, de llegarse a estudiar tales medios de convicción, los mismos no le dan la razón a la censura, por lo siguiente: El primero correspondiente al proveniente de Coomeva, califica en primera instancia el caso del actor como « lumbagia mecánica por discopatía L1 L2 L3 L4 L5 con radiculopatía L5 código M511 como enfermedad profesional con fecha de confirmación diagnóstica 24 de junio de 2003 »; también se indica que Jairo Candanoza Sarmiento en Supertiendas Olímpica S.A., desde hace 15 años y medio se encontraba « desempeñándose en el oficio surtidor de verduras requiriéndose para ello esfuerzos de columna lumbar con posturas inadecuadas y levantamiento de peso en forma frecuente lo que evidencia un continuo trauma repetitivo a ese nivel ».
Lo anterior corrobora una vez más el alto nivel de riesgo al que estuvo sometido el demandante durante más de 15 años, y que el trauma repetitivo, finalmente terminó en la lesión que le ocasionó la pérdida de capacidad, sin que el empleador hubiera cumplido los mínimos deberes que le asistían para procurar la protección del trabajador, desde el año 1990, pues si bien después del año 2002 implementó algunas medidas de seguridad industrial, resultaron insuficientes y tardías, situaciones que sin duda no puede conllevar medidas diferente al pago de las indemnizaciones por las que condenó el juez de alzada.
El segundo, concerniente al dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, determina una pérdida de capacidad laboral del demandante del 21.90%, con fecha de estructuración 27 de mayo de 2003 y deja en evidencia, que si bien para esta data, el accionante había firmado el acta de compromiso de manipulación de carga y otra sobre uso de elemento de protección lumbar, tales actuaciones tampoco liberan de la culpa a la empleadora, pues es evidente que para el momento en que la empresa implementó tales medidas de seguridad industrial, es decir, en años 2002 y 2003, el daño irreversible ya se estaba produciendo, manifestándose más tarde como lumbagia mecánica por discopatía L1 L2 L3 L4 L5 con radiculopatía L5 código M511, lo que condujo a la pérdida de capacidad laboral señalada.
Todo lo analizado, lleva a concluir a la Sala, sin asomo de duda, que el Tribunal no cometió ninguna deficiencia valorativa, por cuanto las pruebas que apreció no fueron distorsionadas en su contenido y respaldan plenamente las inferencias, al igual, las no valoradas no inciden en el estudio de la decisión, por el contrario, servirían de apoyo.
Finalmente respecto de pruebas tales como incapacidades del demandante (f.° 675 a 680 cuaderno 2); actas de Copaso (f.° 144 a 181 y 731 a 878 ibídem ); constancia de entrega de manual de inducción al actor (f.°77); reglamento de higiene y seguridad industrial (f.°136 a 141) y normas internas de Salud Ocupacional (f.°112 y 113); la censura se limitó con enlistarlas, bajo el entendido que tales medios de convicción fueron mal apreciados, salvo la última de las citadas que se denuncia como no valorada, pero no le explica a la Sala, qué es lo que objetivamente ponen en evidencia cada una de ellas y cuál fue su incidencia en la decisión impugnada, que eventualmente hubiese llevado al Tribunal, a dar por probado lo que no estaba, o a negarle evidencia a lo que sí se encontraba acreditado.
Por tanto, al no desplegar el recurrente labor alguna al respecto, la Sala de oficio no puede abordar su estudio, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario. Por todo lo dicho, resulta claro que el Tribunal, no incurrió en los yerros fácticos que se le enrostran, y por lo tanto no hay lugar a casar la sentencia. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandado, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que JAIRO MANUEL CANDANOZA SARMIENTO adelanta contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. OLÍMPICA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00