CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 41727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL17565-2014 Radicación n.º 41727 Acta 29 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEVÍ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2009, complementada por la de 7 de mayo del mismo año, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Para que se declarara que tiene derecho a que se le reconozca pensión vitalicia de vejez, en forma plena, íntegra, y completa, desde el 12 de mayo de 2005, LEVÍ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en consecuencia, solicitó que se condenara a dicha entidad a pagarle las mesadas, con los incrementos legales, los intereses moratorios desde el 18 de septiembre de 2006, o en subsidio la indexación de las mesadas, calculadas con base en el promedio de los aportes del último año, debidamente actualizados; además reclamó la condena en costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en haber sido jubilado por el Instituto de Asuntos Nucleares a partir del 1º de enero de 1988, con base en lo preceptuado por el Decreto 3135 de 1968, cuando contaba 42 años y 7 meses de edad; que su empleador voluntariamente lo afilió y cotizó al ISS, desde el 1º de enero de 1967, hasta cuando se produjo su retiro, por lo que tiene un total de 1085.5714 semanas de aportes; que desde esa fecha no volvió a cotizar, con lo cual desatendió el mandato del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, y los artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985; en consecuencia, dijo que la pensión de vejez que le debe reconocer el ISS, no tiene la calidad de compartida; que el 18 de septiembre de 2006, solicitó el reconocimiento de la prestación por vejez, sin que a la fecha de la presentación de la demanda, se le hubiera suministrado respuesta.

Por auto de 4 de agosto de 2008, el Juzgado del conocimiento, dio por no contestada la demanda, advirtiendo a la pasiva que su comportamiento se tendrá como indicio grave en su contra (fls. 42). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de noviembre de 2008, condenó al Instituto a pagar al actor la pensión de vejez desde el 12 de mayo de 2000, «liquidándola sobre el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, tomando como primera mesada la suma de (…) ($1.823.227,18), cifra que deberá ser reajustada anualmente con los incrementos de ley y aplicándole las 14 mesadas (…)».

Así mismo, condenó a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas desde el 18 de enero de 2007 y hasta cuando se verifique el pago; y dispuso que la pensión de vejez ordenada sea compartida con la concedida por el Instituto de Asuntos Nucleares. Impuso costas a la demandada (fls. 105 a 116).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, en la sentencia complementaria en la que abordó la inconformidad del demandante, el Tribunal confirmó el fallo de primera instancia, en cuanto declaró que la pensión de jubilación que reconoció el Instituto de Asuntos Nucleares al demandante es compartible con la de vejez del ISS.

No impuso costas por el recurso (fls. 132 a 141 y 154 a 155). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existió controversia frente al hecho de que el Instituto de Asuntos Nucleares (IAN), mediante Resolución número 0182 del 29 de febrero de 1988, le reconoció al actor una pensión de jubilación, conforme a las disposiciones legales aplicables para la época, como tampoco que en el año de 1967 fue afiliado por su empleador (IAN) para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 266 del mismo año, en armonía con el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de igual anualidad, en casos como el presente en que el empleador inscrito al ISS reconocía pensión de jubilación, éste tenía la obligación de continuar cotizando para los riesgos de IVM, hasta cuando el pensionado cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS, momento en el cual sólo estaría a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere.

Que según la historia laboral que obra a folios 17, 18, 66 y 67 del expediente, el Instituto de Asuntos Nucleares cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del actor desde el 1º de abril de 1967 hasta el 1º de febrero de 1988, cuando se produjo el retiro de la entidad, para un total de 1.085,5714 semanas, densidad de cotizaciones que fueron suficientes para que el ente de seguridad social reconociera la pensión de vejez al cumplimiento de la edad, según las voces del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al actor por estar amparado bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La razón para mantener el sentido de la decisión del a quo, en punto al tema que es objeto de desacuerdo en el recurso extraordinario, la radicó el Tribunal en que no obstante conforme con los Acuerdos del ISS, a efectos de compartir la pensión de jubilación que ha concedido a sus servidores, el empleador tiene la obligación de seguir cotizando para el riesgo de vejez.

En este caso, el incumplimiento de tal carga no generó efectos adversos al jubilado, en la medida en que: El fin teleológico (sic) de la norma, (…) se cumplió a cabalidad, pues como ya se vio, el número de semanas que el empleador cotizó a favor de su empleado, resultó ser suficiente para cumplir con ese cometido legal, es decir, garantizar la continuidad de la pensión de jubilación por la subrogación que operaba en cabeza del Instituto demandado, a fuerza de la no cotización con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación por cuenta del empleador, no resta entidad para concluir sobre la subrogación y la compartibilidad de dicha pensión con el ISS.

Para terminar, reprodujo sendos pasajes de la sentencia CSJ SL 4 dic. 2002, rad. 19393. IV. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, aspira la censura a que se casen parcialmente las sentencias acusadas, en cuanto dispusieron la compartibilidad de las pensiones, para que, en sede de instancia, se revoque el numeral 3º de la de primer grado, «y por ende declare que la pensión de jubilación reconocida al actor no es compartida ni compartible con la de jubilación reconocida por el IAN», proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado. V. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de: Violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; en relación con los artículos 16 y 20 del decreto 758 de 1990 aprobatorio de[l] acuerdo 049 del 01 de febrero de 1990 (…); en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1º y 13 del Código Sustantivo del Trabajo.

Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, copia un pasaje de la motivación que soporta la sentencia que fustiga, y sostiene que la intelección del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, consiste en entender que la obligación que se impone al empleador de seguir cotizando al ISS para que subrogue total o parcialmente la prestación jubilatoria, y pueda liberarse en iguales de términos de su obligación, fue instituida precisamente en beneficio de la empresa, objetivo que sólo alcanza en la medida en que cumpla con la carga de continuar cotizando, aun cuando el trabajador ya no le preste servicios; que de incumplir ese mandato, no se hace viable la compartibilidad de las pensiones, dado que se perjudica al trabajador, toda vez que se tornó imposible sumar aproximadamente otras 850 semanas, con lo cual habría alcanzado el tope porcentual máximo fijado en el Acuerdo 049 de 1990.

Añadió que: No puede quedar a criterio unilateral del empleador si cumple o no, una norma que ha establecido en su favor, la compartibilidad pensional. Necesariamente ha de cumplirla, pues el mismo mandato normativo establece la sanción en caso de no hacerlo, esto es, la imposibilidad de compartir la pensión. Este es el querer de las normas denunciadas como violadas por el Ad Quem.

Por ello, la posición asumida por el Ad Quem resulta muy lejana del texto del artículo 60 del decreto 3041 de 1996, de los artículos 5º y 6º del decreto 2849 de 1985, y de los artículos 16 y 20 del decreto 758 de 1990, pues se alejó no solo del tenor literal, sino del espíritu plasmado en las normas en cuestión, lo que conlleva una clara violación directa de la ley sustancial demandada.

Por último, reproduce un fragmento de la sentencia 31821 de 20 de noviembre de 2007, y comenta que el reconocimiento por parte del Instituto debe ser pleno, sin restricciones, en tanto a dicha entidad no le importa si la pensión es compartida. VI. RÉPLICA Aduce el actor que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cumplió su obligación de reconocer la pensión de vejez, de acuerdo con las cotizaciones efectuadas, y en esa medida está de acuerdo con lo expuesto por el recurrente en su demanda de casación. VII.

CONSIDERACIONES Como el ataque fue dirigido por la vía directa, conviene advertir, que no están en controversia los supuestos fácticos que dio por demostrados el ad quem, tales como el otorgamiento de una pensión de jubilación legal al actor por parte del Instituto de Asuntos Nucleares –IAN-, según Resolución No. 0182 de 29 de febrero de 1988; que dicho empleador oficial cotizó en el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de febrero de 1988 por lo que el actor contaba con un total de 1085 semanas, a la fecha de su desvinculación; y que desde esa calenda el empleador no volvió a cotizar.

Consideró el ad quem que a pesar de que el IAN incumplió el mandato impuesto por el artículo 60 del Decreto 3041 de 1996, el objetivo de la norma, que es « garantizar al pensionado la continuidad de su derecho a través de la subrogación (…)», se cumplió a cabalidad, pues los aportes realizados mientras se mantuvo la relación de trabajo, resultaron suficientes para que operara tal subrogación. La censura sostiene por su parte, que por el contrario, la consecuencia del incumplimiento del empleador que ha jubilado a su trabajador de seguir cotizando hasta alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, es la no compartibilidad pensional, efecto que estima procedería a título de sanción por el desacato de la norma.

A juicio de la Sala, el planteamiento del proceso en general fue equivocado; en primer término, el actor no demandó al empleador, que era la persona legitimada por pasiva, para responder por sus pretensiones. Lo anterior porque es a este a quien la ley brinda la oportunidad de continuar aportando para el riesgo de vejez del trabajador jubilado, con el propósito de liberarse total o parcialmente del pago de la pensión reconocida, a través del fenómeno de la compartibilidad pensional.

Por eso, aparece extraño a ésta sala, que el actor eleve su reclamo al ISS que para el caso es un tercero ajeno a la obligación de pagar luego de la que reclame al ISS un pago al que esta entidad no se encuentra obligada Pues de no completar las cotizaciones necesarias para que el jubilado obtenga la pensión de vejez, desaparecería el beneficio que le hubiera reportado dicho reconocimiento de la prestación por parte del ISS y no podría redimir en todo o en parte la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación. Es decir, el precepto no persigue sancionar al patrono que no paga las cotizaciones pues la consecuencia que le sigue a este en razón de su incumplimiento, se limita a que la obligación pensional contraída no se extinga total o parcialmente y continúe obligado a pagar las mesadas pensionales.

Además este no es asunto que perjudique al ISS, que al efecto fue equivocadamente demandado, pues ningún efecto nocivo le genera que el empresario no hubiera seguido efectuando aportes a dicha entidad, puesto que, simple y llanamente ante una cotización deficitaria lo único que ocurriría sería que para el ente de seguridad social no nacería la obligación de reconocer la prestación por vejez.

En el caso bajo examen, quien desacató el mandato legal fue el empleador del actor, de suerte que, en el evento de que se accediera a ordenar la compatibilidad de las pensiones, sería aquel, se itera, quien eventualmente resultaría afectado con tal decisión, en tanto debería seguir pagando la totalidad de la pensión al demandante, lo que impondría la necesidad de su comparecencia al litigio.

Con todo, cumple memorar que en varias oportunidades, esta Sala de la Corte adoctrinó que, ante supuestos fácticos como los que registra este litigio, la solución no radica en la compatibilidad de las pensiones, sino que simplemente no hay lugar al cambio de deudor, por manera que el empleador que no efectuó las cotizaciones después de que pensionó a su trabajador, seguirá a cargo con tal prestación, entre otras razones, porque la omisión comentada no puede convertir lo que es incompatible, en compatible, pues así no lo prevé ninguna regla de derecho, y más bien, los términos del artículo 53 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, indican que tal planteamiento no es válido.

La inquietud del impugnante, relativa a que, de haberse efectuado las cotizaciones omitidas, la tasa de reemplazo de la pensión de vejez hubiera sido mayor, propende por obtener un reajuste del monto de la pensión, tema que no formó parte de esta contienda judicial. Sin embargo, es claro que tal situación lo que acarrearía sería un menor valor a cargo del empleador, y como lógico efecto un monto mayor en la parte correspondiente al Instituto.

Así discurrió la Sala en sentencia CSJ SL, de 24 de julio de 2003, Rad 20502: …corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..Cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos.

El cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), complementada por la de siete (7) de mayo del mismo año, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEVÍ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.150.000, oo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de Origen RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14