SL1756-2022 — Corte Suprema

SL1756-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1161 de 1994Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1564 de 2012Ley 169 de 1896Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no del señor Ramírez Moreno». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse , pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado o no, la pensión». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado entre regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no obra prueba que permita aseverar que la accionada cumplió con el deber de información en los términos que le exige la ley Tesis: «[...] al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Ramírez Moreno se trasladó a la AFP Colmena hoy Protección SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplía con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquel, hubiera permanecido en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos que le afirmaron durante las asesorías, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar “la ineficacia […]” de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, accedió a la totalidad de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Protección SA, omitiendo brindar información clara y completa al interesado en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas. Además, como Protección SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que éste permaneció durante más de 20 años en el RAIS y que reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la AFP Colmena hoy Protección SA, llevado a cabo el 18 de junio de 1997, como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. […] Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del actor, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración Tesis: «[…] frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, explicando su alcance y protección, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la sentencia CSJ SL56174-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional. En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «[…] aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto al plantear los cargos se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho para sustentar éste, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1756-2022 Radicación n.º 90546 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME RAMÍREZ MORENO contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

En los términos de los poderes conferidos se reconoce personería a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., para representar a Colpensiones; así como a Jeisson Ariel Sánchez Pava con cc 1.110.548.092 y TP 314.167 del CS de la J., como apoderado sustituto de dicha entidad. Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jaime Ramírez Moreno, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo sucesivo, Protección SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarar la «ineficacia del traslado » al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada el 18 de julio del año 1997 a través de AFP Colmena hoy Protección SA, de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Protección SA a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, para que Colpensiones acepte dicho acto y a su vez, proceda a registrarlo como su afiliado «sin solución de continuidad desde el 21 de septiembre de 1987». El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 20 de diciembre de 1956, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de septiembre de 1987 y; se trasladó a la AFP Colmena hoy Protección SA, el 18 de junio de 1997, sin haberle informado que recibiría una pensión menor que en Colpensiones ni realizar una proyección teniendo en cuenta el bono pensional, pues solo le indicó que en el RAIS se podía pensionar a cualquier edad mientras que en el RPM, «no se iba a poder pensionar porque Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 3 el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar», y guardó silencio frente a las desventajas de la movilidad entre regímenes como frente a la posibilidad de regresar al RPM.

Informó, que cumplió 52 años de edad el 20 de diciembre de 2008, y a la presentación de la demanda, contó con más de 1054.57 semanas; que reclamó de forma administrativa a la AFP Protección el 11 de septiembre de 2017 y el 31 de octubre del mismo año a Colpensiones y que recibió respuesta negativa de ambas peticiones. Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, el traslado que realizó al RAIS el recurrente y su petición de reincorporación como la negativa de la misma, aseguró que no le constaban los demás hechos y para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar lo que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo el actor al RAIS y que le faltaban menos de 10 años para causar el derecho a la pensión, incumpliendo los presupuestos de la CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013.

A su vez, excepcionó las que denominó, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público. A su turno, la codemandada, repudió las pretensiones formuladas en su contra.

Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo al traslado inicial del RPM al RAIS por medio de la Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 4 AFP Colmena, hoy Protección SA; que aún el demandante se encuentra vinculado a la misma y que negó la petición de nulidad que respecto de la afiliación, se invocó. Adujo que no le constaban los hechos planteados con relación a terceros, como que no son ciertos que, la información se brindó de manera engañosa o errada, habida cuenta de que se entregó de forma integral y objetiva.

Afirmó que, al momento de la afiliación se realizaron las proyecciones de manera verbal, aunque no era obligación practicarla en dicha fecha; que no se engañó al actor con la manifestación de que el ISS se iba a acabar, en el entendido que «ésta era una idea generalizada de la sociedad que se generó tras la publicación en el periódico el Tiempo el 28 de julio de 1998», ni con ninguna otra, en el entendido que la entidad «jamás ha ejercido, ejerce ni ejercerá, fuerza o presión sobre una persona para que se afilie al Fondo de Pensiones y Cesantías COLMENA […]».

Finalmente, resaltó la falta de ejercicio del actor en la facultad de regresar al RPM al tenor del Decreto 1161 de 1994 y del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la imposibilidad de la inversión de la carga de la prueba como la falta de probanza en la errada información que presuntamente se le brindó, el deber de aquél como consumidor financiero en informarse y revisar las condiciones antes de adquirir un producto y que, el desconocimiento de la ley no es excusa de su cumplimiento.

Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 5 Para oponerse a los pedimentos, planteó las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones; ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y, prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de septiembre de 2019, resolvió: 1.

Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por: JAIME RAM[Í]REZ MORENO con el fondo COLMENA hoy PROTECCI[Ó]N S.A (sic), el 18 de junio de 1997 mediante formulario de afiliación No. 1010338069. 2. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCI[Ó]N S.A (sic) a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora (sic) JAIME RAM[Í]REZ MORENO dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado[s] a JAIME RAM[Í]REZ MORENO desde su afiliación inicial al RPM con prestación definida. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Y LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCI[Ó]N S.A (sic). 5.

Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de la (sic) demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMLMV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos. Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones y el grado de consulta a favor de la misma, mediante fallo del 30 de julio de 2020, revocó la decisión adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que, i) el demandante nació el 20 de diciembre de 1956; ii) cotizó al extinto ISS desde 1987 y hasta el 31 de julio de 1997 un total de 120.86 semanas; iii) que el 18 de junio de 1997 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Colmena hoy Protección SA, lo cual se formalizó a partir del l de agosto de 1997, y que, al 5 de enero de 2019 reunió un total de 1123.86 semanas cotizadas.

Centró su argumentación en determinar si «el traslado de régimen pensional del demandante, estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente» y para resolver dicho problema jurídico, memoró los artículos de la Ley 100 de 1993 así como los eventos en que la Corte, posibilitó el decreto de la nulidad del traslado entre regímenes pensionales y para ello, entre otras, resaltó lo expuesto en las sentencia CSJ SL31314-2018 y CSJ31333-2011, frente a la responsabilidad profesional de los fondos de pensiones y el deber de información. Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 7 De igual manera, señaló que la jurisprudencia concibió la inversión de la carga de la prueba por las AFP ante la expectativa legítima o pertenecer el afiliado al régimen de transición, y finalmente, advirtió que a partir del formato preimpreso autorizado —que el demandante suscribió—, se acredita el suministro de información, documento que reconoció haber firmado voluntariamente, según confesó en el interrogatorio de parte.

Al respecto, anotó: […] En el presente proceso, ello ocurrió precisamente si se observa que en el recuadro denominado 'voluntad de afiliación' de la solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias n.º 1O10338069 diligenciado el 18 de junio de 1997, se encuentra el siguiente texto 'preimpreso', encima de su firma como afiliada: "De acuerdo con el Decreto 692 de 1994 artículo 11, hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a Cesantías y Pensiones Colmena AIG, para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.» (f.º 48, 148), documento que admitió en el interrogatorio de parte, haber firmado en forma voluntaria. De manera que se podría entender que con este acto produjo los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento en el traslado a Porvenir, fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la parte demandante, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche de su parte.

Resaltó que, el demandante no contó con una expectativa legítima para la fecha del traslado, al cumplir 37 años de edad, reunir 115.86 semanas de cotización al l de abril de 1994 y faltarle 21 años para la edad mínima de pensión, por lo que, además, no podían los asesores de Colmena, informar «previo a la suscripción de la afiliación, que podría devolverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 52 años de edad, pues ello fue así con Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 8 ocasión de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003».

Finalmente, indicó que, desde la fecha del traslado, el actor contó con el término de 4 años para pedir la rescisión del acto jurídico en los términos del artículo 1750 del Código Civil, lo que no hizo y, por tanto, «ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Colpensiones, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 9 Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Fundamenta el ataque, luego de referirse a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 como al 54 de la Constitución Nacional, en que la decisión del colegiado soslaya también el derecho a la igualdad, puesto que no brinda el mismo trato a todos los afiliados e incurre en errores de interpretación de puro derecho por cuanto señala que, los deberes de información de la AFP «se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en el formulario de afiliación de traslado de AFP», que, para declarar la pretendida ineficacia se debe probar «la ocurrencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado» y que, no es posible invertir la carga de la prueba al no contar con «un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiario del régimen de transición», así como «debido a su formación académica, el señor JAIME RAMÍREZ MORENO tenía la capacidad de efectuar proyecciones pensionales, relevando a la AFP de sus obligaciones para tal fin».

Lo anterior, al concluir de los argumentos del Colegiado, que al contrario de lo expuesto por aquel, no incide en la Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 10 decisión el que el recurrente fuera beneficiario o no, del régimen de transición, toda vez que en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó que la falta de éste no exime a la AFP de su obligación, lo cual se deduce de la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL31989- 2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL330083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL 19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ 4989-2018, por lo que erró al revocar el fallo de primer grado, actuando en contrario a la interpretación que respecto del tema ha impartido la Sala.

Al punto, enfatizó en que también se desconoció la doctrina probable, para lo cual extractó el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; el principio de favorabilidad descrito en la CC C-168 de 1995 y la procedencia de la declaración de ineficacia tal como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019. Finalmente, censuró que el juez colegiado dado el grado de economista del censor, exoneró de su deber de brindar la asesoría a la AFP, habida cuenta que «el hecho de que el demandante tuviese la profesión de economista no determina que conozca los intríngulis propios de la labor actuarial o del Sistema de Pensiones, mucho menos que tuviera que conocer de las condiciones de orden jurídico y legal, propias de los regímenes pensionales».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 11 […] el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; en relación con los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a [la] AFP Colmena hoy Protección S.A. (sic) suscrito por el señor JAIME RAMÍREZ MORENO el 18 de junio de 1997 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 148). 2. El interrogatorio de parte absuelto por el señor JAIME RAMÍREZ MORENO (Prueba de confesión).

(Audio Primera Instancia). Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor JAIME RAMÍREZ MORENO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora Cesantías y Pensiones Colmena AIG hoy PROTECCIÓN S.A. constituyó un acto libre y voluntario. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de señor JAIME RAMÍREZ MORENO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto informado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. brindó a señor JAIME RAMÍREZ MORENO una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

En la sustentación del cargo, manifiesta que, dada la conclusión a la que arribó el colegiado a partir de las documentales, en cuanto a que recibió la información suficiente para su traslado y por ello, suscribió la cláusula preimpresa de aceptación, yerra al valorar dicho formulario, habida cuenta de que nada contiene respecto a las ventajas y desventajas del cambio de régimen «[…] excepto los datos básicos del actor, y la leyenda preimpresa a la que hace Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 12 alusión el Tribunal», en claro desconocimiento de lo dispuesto en sendos pronunciamientos por la Sala, donde se reitera «que la firma de estos formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado, postura reiterada en sinnúmero de ocasiones, tanto en sentencias de casación como en sede de Tutela».

Para tal fin, extrae apartes de las sentencias CSJ SL, 22 nov 2011, rad. 33083; CSJ SL19447- 2017; CSJ SL1452-2019. En relación a la declaración que rindió el actor, puntualiza que, no contiene la confesión que entiende el colegiado, en la que se establezca que recibió «una información con condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o que se le haya entregado en algún momento un Plan Pensional o el Reglamento de la Administradora o se le haya indicado las condiciones propias de ambos regímenes» y, al contrario, de la misma se desprende que se le brindó información errada, «que deja entrever que la Administradora se aprovechó de un momento de coyuntura del Sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos como afiliados».

Finalmente, para complementar su dicho y luego de traer a colación extractos de las sentencias CSJ SL12136- 2014, SL3199-2021 y del Decreto 663 de 1993, en que se destaca la calidad y claridad de la información que debe suministrarse al afiliado en la etapa de preafiliación por parte de la AFP, concluyó que, de haberse valorado correctamente el caudal probatorio que denuncia aplicando la norma en su Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 13 literalidad como la jurisprudencia de la Sala, no se hubiera llegado a la aplicación indebida por errada apreciación de pruebas, de los artículos citados con el cargo.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, afirma que es improcedente acceder a casar la decisión, por cuanto se presentan dislates técnicos al enfocar la discusión en « […] la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en estos temas pensionales y el segundo el relacionado con la inversión de la carga en este tipo de litigios», lo que corresponde más a una tercera instancia y no a los mecanismos señalados en el artículo 86 del CPTSS, para evaluar «si el juez de apelación observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto».

Agrega que, al desconocer la voluntad que tuvo el recurrente en permanecer dentro del RAIS cuando además de suscribir el formulario de afiliación con la prementada cláusula de aceptación, reconoció en el interrogatorio que recibió información respecto de las bondades de dicho régimen y que incumplió los deberes que como consumidor financiero le correspondían, se contraría lo dispuesto en la CSJ SL1688-2009, CC C-086-2016 y el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 con relación a la carga de la prueba y el deber de información del interesado en un producto financiero.

Finalmente, concluye que el análisis del Tribunal fue correcto, en razón a que para la data del traslado la Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 14 obligación de información era mínima, surgiendo la ampliación de aquella y la presentación de proyección pensional al afiliado a partir del año 2009, sin acreditar un perjuicio evidente por cuanto no era beneficiario del régimen de transición que permitiera a su vez la inversión de la carga de la prueba, cuando además ya superó la temporalidad que para el regreso al RPM que no efectuó con posterioridad a los 4 años de la vinculación, habilitó en posterioridad la Ley 797 de 2003 y ha permanecido por más de 20 años en el mismo.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 15 En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto al plantear los cargos se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho para sustentar éste, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.

El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS del accionante, ante la falta de información brindada por parte de Protección SA, Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 16 sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) Jaime Ramírez Moreno nació el 20 de diciembre de 1956; ii) que se afilió al ISS en 1987, iii) que cotizó en dicho régimen hasta el 31 de julio de 1997 un total de 120.86 semanas, iv) que el 18 de junio de 1997 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Colmena hoy Protección SA, lo cual se formalizó a partir del l de agosto de 1997, y v) que, al 5 de enero de 2019 reunió un total de 1123.86 semanas cotizadas.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 17 las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 18 encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 19 ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 20 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 21 surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no del señor Ramírez Moreno. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado o no, la pensión. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 22 diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 23 su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Ramírez Moreno se trasladó a la AFP Colmena hoy Protección SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplía con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquel, hubiera permanecido en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos que le afirmaron durante las asesorías, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 24 En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la ineficacia […]» de su traslado al RAIS y el juzgado, en la decisión censurada, accedió a la totalidad de pretensiones, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Protección SA, omitiendo brindar información clara y completa al interesado en afiliarse con su administradora, tal como disponen las sentencias ya mencionadas.

Además, como Protección SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que éste permaneció durante más de 20 años en el RAIS y que reconoció recibir información respecto de las bondades de dicho régimen, saneando así la nulidad relativa, ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la AFP Colmena hoy Protección SA, llevado a cabo el 18 de junio de 1997, como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 25 Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, explicando su alcance y protección, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la sentencia CSJ SL56174-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, dado el alcance del derecho a la seguridad social que se afecta por la falta de información para elegir el régimen pensional en que se garantice al afiliado su derecho prestacional.

En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS. Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del actor, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada.

Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 26 Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME RAMÍREZ MORENO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se imponen costas a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de septiembre de 2019. Radicación n.° 90546 SCLAJPT-10 V.00 27 SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ