Radicación n° 51531 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17558-2017 Radicación n.°51531 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP” contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró ÁLVARO AUGUSTO PATIÑO. I.

ANTECEDENTES Álvaro Augusto Patiño demandó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -Foncep-, para que se le condenara a indexarle la primera mesada pensional de su pensión sanción y al pago de las diferencias sobre las mesadas pensionales, como también las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el Juzgado Quinto (5) Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad al pago de la pensión sanción, en los términos del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; que esa decisión fue confirmada por el Tribunal de Bogotá; que el diecisiete (17) de agosto de dos mil dos (2002) cumplió con la edad requerida para gozar de la pensión, por lo que solicitó a la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la entidad demandada el cumplimiento de las señaladas providencias judiciales; que ésta le reconoció la prestación, pero lo hizo sin actualizar el ingreso base de liquidación conforme al índice de precios al consumidor.

Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP-, se opuso a las pretensiones; aceptó lo relativo al reconocimiento pensional y que el mismo se realizó sin la respectiva indexación; en respaldo de su posición argumentó, que la entidad no era la llamada a suplir las deficiencias que se puedan presentar con motivos de hechos económicos inflacionarios.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cosa juzgada, y prescripción de mesadas pensionales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once (11) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del nueve (9) de abril de dos mil diez (2010) (fls. 875 a 887), condenó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP-, a indexar la pensión sanción del actor con una mesada inicial de $968.853,52, «a partir del 17 de agosto de 2002, más los reajustes legales y convencionales a que haya lugar, así como la diferencia entra la mesada pensional aquí reconocida y la pagada por la accionada, suma de deberá ser actualizada, conforme a la formula antes aplicada y explicada en forma detallada, a partir de la fecha en que el demandante cumplió 50 años de edad y hasta la fecha en que se produzca el pago conforme a lo expresado en la parte motiva de esa providencia, autorizando descontar lo ya cancelado por la entidad por concepto de mesadas pensiónales».

Declaró no probadas las excepciones propuestas, e impuso las costas a cargo de la entidad demandada. Para lo anterior, expuso ese juzgador lo siguiente: «(…) Bajo estas realidades jurisprudenciales, se dispone condenar a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión sanción, aplicando la fórmula contenida en el fallo en cita, teniendo en cuenta para su tasación la Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde a lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por el IPC del periodo en el cual se concedió la pensión, y dividido por el IPC correspondiente a la fecha de retiro; y a esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión ».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veintiocho (28) de febrero de dos mil once de (2011), confirmó en todas sus partes la sentencia impugnada, e impuso las costas a la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que no existía controversia respecto de la calidad de pensionado del demandante, que no se configuraba la excepción de cosa juzgada, y respecto a la indexación de la primera mesada pensional señaló que era procedente, para lo que arguyó: « (…) si bien es cierto la Corte sostuvo de antaño la improcedencia de la indexación para aquellas pensiones convencionales, cuyo fundamento normativo fuera anterior a la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la Máxima corporación varió sustancialmente dicho criterio en el año 2007, y determinó la procedencia de la actualización de la mesada pensional de todas las pensiones, independientemente de su origen o fundamento legal (..) »; conclusión que fundamentó en sentencia de esta Sala del treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007), radicación 29022, de la cual procedió a transcribir un aparte.

El juzgador ad quem sobre la crítica del apelante en cuanto a que la indexación de la primera mesada pensional no era procedente, porque el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de la pensión sanción en la sentencia C-805 de 2007 era posterior al reconocimiento de la prestación al accionante, lo respondió con el planteamiento de que la jurisprudencia actual lo que hizo fue «(…) interpretar una disposición constitucional ya existente desde el año de 1991, que dispuso la actualización de las pensiones (artículo 53 de la Constitución Política Colombiana) (…) », por lo que resultaba adecuado ordenar la indexación de la primera mesada pensional «(…) con fundamento en dicha perspectiva constitucional y aun cuando su reconocimiento ciertamente fue anterior a la sentencia C-805 de 2007 ».

Finalmente, el Tribunal en cuanto al alegato del apelante sobre el porcentaje de la pensión, relativo a que el juez de primera instancia había incurrido en « (…) yerro cuando determinó que el actor fue pensionado con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en último año de servicios», señaló que «(…) los argumentos respecto del porcentaje pensional, en el recurso de apelación, no guardan coherencia con lo dispuesto en la Resolución No 00675 de 2003 en la que claramente se dispuso, sin que existiera discusión alguna sobre dicho punto, que el porcentaje de liquidación de la pensión del actor, sería del setenta y cinco por ciento (75%) (…) ».

Y a reglón seguido dijo « (…) en consecuencia, la lectura de dichos apartes conduce a la Sala en la certeza de que la parte demandada aceptó desde antes del inicio del proceso, que la mesada pensional del demandante fue el setenta y cinco (75%) por ciento de su base salarial, circunstancia que pone de presente la inocuidad de los argumentos que esbozó en el recurso de apelación, respecto de dicho porcentaje ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó el pago de la mesada indexada en la suma de $968.853,52 mensuales, para que una vez constituida en sede de instancia, «PROFIERA SENTENCIA QUE INDEXE EN LEGAL FORMA Y EN VERDADERO VALOR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DEL DEMANDANTE y se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 11 Laboral del Circuito Adjunto».

Con tal propósito formula cargo único, por la causal primera de casación, que tuvo réplica CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los « artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 4, 267 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, 133 de la Ley 100 de 1993, y 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política ».

Como errores evidentes de hecho relacionó los siguientes: «1.- Dar por demostrado sin estarlo que la tasa de remplazo para la pensión restringida de jubilación del demandante era equivalente al 75%. 2.-No dar por demostrado estándolo que la tasa de remplazo para la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante corresponde al promedio del tiempo laborado por el trabajador es decir al 57. 77%. 3.-No dar por demostrado estándolo que la sentencia que ordenó el reconocimiento del pago de la pensión restringida de jubilación-sanción al señor ALVARO AUGUSTO PATIÑO, se ordenó con una tasa de remplazo equivalente a la proporción del tiempo laborado por el demandante, en relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos para una pensión plena (…)» Sostiene, el censor, que el error del Tribunal estribó en encontrar acertado que la liquidación de la pensión sanción del demandante se ordenara reconocer sobre un monto equivalente al 75%, para lo cual « (…) se amparó en lo dispuesto en la Resolución No. 0675 de 2003, por la cual se le dio cumplimiento a la providencias que ordenaron el reconocimiento de la pensión sanción del demandante (…)».

Agrega, que « (…) en lo que respecta a la tasa de remplazo sobre la cual ha de reconocerse la prestación, no podía señalarse la contenida en la Resolución No. 0675 del 28 de mayo de 2003 antes aludida, lo cierto es que Yerra el Ad Quem, pues el porcentaje sobre el cual de reconocerse la pensión sanción del demandante se encuentra establecido en las sentencias; de primera instancia proferida por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Bogotá;

Folios 284 al 290; 299 a 307 (Cuaderno del Principal) y la Sentencia de segunda instancia del 11 de agosto de 1999 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral, (folios 284 a 290; 308 a 314 del cuaderno principal) providencias que determinar con autoridad de cosa juzgada que el porcentaje de reconocimiento de la prestación corresponde a la proporción al tiempo de servicio efectivamente prestado y al salario últimamente devengado (…)».

Así mismo, el impugnante afirma que no era posible que, el juzgador ad quem hubiera condenado a reconocer la pensión con un porcentaje diferente al ordenado por el juez que dispuso el reconocimiento de la prestación, y plantea que «la resolución que da cumplimiento al fallo inicial, no ordena el reconocimiento, de la pensión, por el contrario, la prestación es reconocida por la sentencias judiciales (….), (…) y son los que determinan la cuantía, la forma de liquidación y la fecha a partir de la cual se causa el derecho, y son dichas providencias, los referentes obligados, en lo que respecta a dicho reconocimiento, además de que el contenido de los derechos reconocidos goza de fuerza ejecutoria, ejecutiva al estar amparados de cosa juzgada».

En relación con el segundo error imputado al Tribunal, aduce el recurrente, que dentro del proceso se allegaron oportunamente las sentencias de primera y segunda instancia que ordenaron el reconocimiento de la pensión sanción y que determinaban «(…) el monto de la prestación del demandante en la proporción al tiempo de servicio efectivamente prestado y al salario últimamente devengado ».

Indicó que en la citadas sentencias, respecto de la relación laboral y los extremos expresan que « (…) Desde la contestación de la demanda se aceptó como cierto que el demandante, laboró el servicio de la EDIS, entre el 8 de mayo de 1979 y el 4 de octubre de 1994, es decir, quince (15) años, cuatro (4) meses y veintisiete (27) días ». Y se reitera que en la citada providencia en cuanto a la tasa de remplazo, la cuantía, y la fecha de causación se dispuso « (…) la cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios con relación a la que le habría correspondido al trabajador, en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, y se liquidará con base en el promedio de salarios devengados en el último año de servicios (…) ».

Recuerda que el fallo de segunda instancia se limitó a confirmar la decisión de primer grado. Para finalizar, el censor expresa que el « (…) yerro del juzgador de instancia se hace protuberante al momento de determinar la cuantía de la prestación de la pensión sanción (…) ». LA RÉPLICA Sostiene que el recurrente no logra establecer cuál fue la aplicación indebida en la que incurrió el Tribunal de las normas denunciadas, como consecuencia de los presuntos errores de hechos que se le indilgan al juzgador por lo que precisa que no demostró que « (…) la sentencia recurrida violó la ley sustancial referida ».

Seguidamente recuerda que la tasa de remplazo controvertida fue la otorgada por la entidad «(…) en los diferentes actos administrativos mediante los cuales dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá (…) »; señala que «(…) es evidente que la tasa del 75% fue asignada por la demandada en cumplimiento a la sentencia proferida por el juzgado quinto laboral des antes de iniciar este proceso, lo que nos permite concluir que la sala laboral no tenía competencia para modificar el acto administrativo del año 2003 y de otro lado, que el recurrente ha desviado la finalidad del recurso de casación, pretendiendo la modificación de unos actos administrativos por esta vía ».

También argumenta el opositor, que el caso aquí discutido « (…) no versó sobre el valor de la tasa de remplazo que debía asignársele al demandante sobre su IBL (…) »; para finalmente manifestar que « (…) el fallador de segunda instancia no era el competente para cumplir lo dispuesto en la sentencia del Juzgado Quinto Laboral, en razón a que la demandada cumplió con esa decisión desde hace más de siete año (…) ».

CONSIDERACIONES En incontables fallos, respecto al recurso de casación, esta Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contraparte en las instancias. Y para saber plantear la acusación, es esencial que, el recurrente, determine cuál es el sustento del fallo gravado y su naturaleza, es decir, si es jurídico, fáctico probatorio, o descansa en lo uno y otro.

Esto, porque ello es lo que le va a indicar la vía por la que tendrá que optar para formular el cargo o los cargos necesarios para que la sentencia sea casada. Se recuerda lo anterior porque, el argumento del Tribunal para no estudiar el reparo que le hizo el apelante y ahora recurrente en casación, a la sentencia de primera instancia, en cuanto a la tasa de reemplazo que se tuvo en cuenta para determinar el valor de la primera mesada pensional indexada, fue que en la Resolución No. 00675 de 2006 «(…) se dispuso, sin que existiera discusión alguna sobre dicho punto, que el porcentaje de liquidación de la pensión del actor, sería del setenta y cinco por ciento (75%) ».

Luego, entonces, se evidencia que la génesis de la inconformidad del censor se encuentra en el acto administrativo a través del cual se reconoció el derecho pensional al demandante, y ello impone concluir que el recurso de casación no era, ni es, el instrumento procesal adecuado para cuestionar la tasa de remplazó establecida en ese acto administrativo.

Además, cabe mencionarlo, esa controversia, no era objeto de litigio en la demanda ordinaria con que se inició este proceso. Acertó, entonces, el Tribunal, al no entrar a examinar el aludido tema, porque a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral no le compete revisar o cuestionar la validez de los actos administrativos que en ejercicio de la función administrativa son emitidos por las entidades públicas, por ser un asunto que desborda la competencia establecida por el legislador en el artículo 2 del CPTSS, ya que es la a jurisdicción de lo contencioso administrativo a la que le corresponde, previa demanda de parte interesada, « juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas (…)» (art. 82 C.C.A.).

Lo hasta aquí discurrido es suficiente para que se concluya que, desde la perspectiva que se planteó la acusación en la demanda de casación que se trata, el Tribunal, no incurrió en ninguna vulneración de la ley; aunque ello no impide agregar, que si bien, dicho juzgador, debió traducir a términos jurídicos, como lo hace la Corte, la razón que expuso en sustento de su decisión, los que empleó para explicar la misma, tampoco podría atribuirse a la falta de valoración o a la errónea apreciación de medios de prueba, que es lo que, a la postre, alega el recurrente.

Por lo tanto, el cargo se desestima Las costas en el recurso extraordinario serán cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) M/cte., que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ÁLVARO AUGUSTO PATIÑO al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”.

Téngase al Doctor JUAN CARLOS BECERRA RUIZ, como apoderado del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES –FONCEP- en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 76 del cuaderno de la Corte. costas en casación y en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Álvaro Augusto Patiño Demandado: Foncep Radicación: 51531 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, disiento de la argumentación esbozada.

Es conveniente recodar que el actor demandó la indexación del salario base de liquidación de la pensión que le fue reconocida mediante una sentencia judicial dictada en un proceso anterior. En respuesta a la demanda, la entidad accionada se limitó a exponer los motivos de disenso frente a la petición de actualización de la pensión. Sin embargo, en el recurso de apelación y luego en casación esgrimió que la pensión del actor fue liquidada con un porcentaje errado, ya que no se reconoció en proporción al tiempo de servicios como lo ordenó la justicia ordinaria laboral.

Como se puede advertir, la razón primordial para desestimar el recurso de casación consistía en que la entidad demandada introdujo un hecho nuevo en casación, y por otro lado, la pretensión de reajuste de la pensión debió formularse mediante demanda de reconvención o en un nuevo proceso judicial. Con estos dos argumentos el recurso quedaba suficientemente desatado.

A pesar de lo anterior, la Corte se adentró en otros raciocinios tales como que la jurisdicción ordinaria «en su especialidad laboral no le compete revisar o cuestionar la validez de los actos administrativos que en ejercicio de la función administrativa son emitidos por las entidades públicas, por ser un asunto que desborda la competencia establecida por el legislador en el artículo 2 del CPTSS».

Este último planteo, por lo demás, es desacertado ya que la justicia laboral le reconoció la pensión sanción al demandante en su calidad de trabajador oficial, de manera que esta jurisdicción tenía competencia conforme al numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Ahora, el referente que permite delimitar las competencias de la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa no es la existencia o no de un acto administrativo dictado por una entidad pública, pues, de ser así, los jueces laborales no tendrían competencia para conocer de los pleitos suscitados entre trabajadores oficiales y sus empleadores públicos.

En contraste con ello, el parámetro a seguir es si la prestación pensional se produjo en el marco de una relación de trabajo contractual (num. 1 art. 2 del CPTSS) o legal y reglamentaria (num. 4 art. 104 CPACA), o si fue reconocida por una entidad del sistema de seguridad social integral (num. 4 art. 2 CPTSS). Por estas breves razones, aclaro el voto.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00