FERNANDO CASTILLO CADENA PAGE Radicación n.° 47224 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17555-2016 Radicación n.° 47224 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por REININ GASPAR CABEZAS CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de abril de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al BANCO DE LA REPÚBLICA, con el fin de que se declare la vinculación laboral por contrato de trabajo a término indefinido vigente desde el 19 de septiembre de 1985; que por su afiliación al sindicato ANEBRE es beneficiario de la Convención Colectiva 1997- Régimen Unificado y, por tanto, la pasiva está obligada a rembolsarle « … …todos los valores que ha tenido que sufragar desde abril de 2001 hasta la fecha de la presentación de la demanda, para brindarle a su hijo (Raynin Cabezas Altahona) el servicio de educación especial que requiere, negado por la demandada, y los que se generen en el futuro por el mismo concepto», y pide las condenas al pago de: i) los servicios médicos y educación especial que requiere su hijo Raynin « …en una entidad que ofrezca un tratamiento integral y adecuado para su bienestar, su integridad, su salud y su vida./ De manera subsidiaria ordenar el pago de MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES o la suma que determine el Señor Juez, por los daños materiales y morales causados a RAYNIN CABEZAS y su familia por falta de la adecuada atención médica y educativa»; ii) $17.010.000 por concepto de servicios de terapia ocupacional, del lenguaje, física, sicología y nutrición, prestados por la Fundación Grupo de Apoyo y Orientación al Núcleo Familiar del Ciudadano Autista «FUNGANA», al joven Raynin Cabezas Altahona durante los años 2001 al 2005, y años siguientes, junto con la indexación, intereses moratorios y costas del proceso.

Fundó sus peticiones en la vinculación laboral con la pasiva por contrato de trabajo, en el cargo de vigilante; que su hijo Raynin Cabezas Altahona sufre de autismo desde la edad de tres años, requiere tratamiento terapéutico y psicológico permanente, declarado interdicto mediante sentencia del 10 de febrero de 2005; que es beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo de 1997 celebrada entre la demandada y el sindicato ANEBRE del cual es asociado, en especial de los artículos 32 y 40; que por medio del Manual de Recursos Humanos DRH-11 del 24 de febrero de 2000 y la Circular Reglamentaria Interna DMSO-148 de diciembre 28 de 2001 se reglamentó los auxilios educacional y médico limitando el ejercicio convencional de estos derechos; que por su traslado a la ciudad de Bogotá, su hijo autista ha recibido atención en la institución FUNGANA sin aceptación de la demandada; y que por medio de la comunicación del 29 de noviembre de 2004 se le informó la interrupción de los auxilios por cuanto su hijo arribó a la edad de 25 años, sin atención favorable de peticiones posteriores (folio4 – 36).

La accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó la vinculación laboral, pero negó que el hijo del demandante sea beneficiario del auxilio por educación especial de carácter extralegal, por cuanto es beneficiario de los servicios de salud y no cumple los requisitos de las normas convencionales del artículo 32; que el auxilio por educación especial no tiene origen convencional, sino en circulares internas, unilaterales, suspendidas desde el año 2001.

En consecuencia, no está obligado al rembolso de lo demandado. Propuso las excepciones de cumplimiento estricto de la convención colectiva de trabajo, improcedencia de las peticiones de la demanda, legalidad de la actuación del banco, prescripción, compensación, buena fe y genérica (folio 287 a 311). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, absolvió a la demandada y condenó en costas a la parte demandante (fls. 697 a 704).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la sentencia del 12 de abril de 2010, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmó la sentencia de primera instancia, sin condena en costas. En primer lugar sostuvo que los beneficios extralegales implorados acordados en los artículos 32 y 40 de la convención de 1998 se sometieron a reglamentación por el empleador, quedando sin piso los argumentos en contrario del apelante.

Añadió que en ejercicio de las facultades reglamentarias estipuladas, el banco llamado a juicio expidió las Circulares Reglamentarias Internas DMSO – 148 del 28 de diciembre de 2001 y DMSO – 13 del 11 de febrero de 2005, con las cuales se limitó los auxilios para educación especial de los hijos del trabajador con deficiencias orgánicas o psicológicas hasta que el paciente cumpla los 25 años de edad.

En cuanto a los costos de los servicios médicos, del artículo 40 convencional, en concordancia con «la reglamentación vigente», el Juzgador estimó que el empleador reconocerá «…un 80% de las tarifas que el Banco acuerde con los profesionales y entidades idóneas para la prestación del servicio, así como un auxilio en medicamentos del 100% del costo».

Con fundamento en la legalidad de dichas reglamentaciones y tras verificar que el joven Raynin tiene cumplidos 25 años y que la institución FUNDANA no fue inscrita por el Departamento Médico y de Salud Ocupacional, concluyó confirmar el fallo recurrido, sin condena en costas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor demanda de la Corte que case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas su partes la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Invoca la causal primera de casación, mediante un cargo, objeto de réplica por la parte demandada. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos «…57-4 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 3o, 5o, 7o, 8o, 9o, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 27, 37, 47, 55, 56, 59, 340, 353 y 354 del mismo estatuto laboral, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 25, 38, 39, 53, 55, 42, 44, 48 y 58 (especialmente) de la Constitución Política del país, en armonía con los artículos 1oy 13, de la misma carta».

Sostiene que por causa de la indebida apreciación de la Convención Colectiva del Trabajo de folios 42 a 63, el Juez de la apelación se equivocó: i) al no dar por demostrado, estándolo, que en el artículo 32 se regula el auxilio de educación especial sin ninguna limitación en cuanto a la edad de su hijo, por su condición especial; ii) cuando da por probado, sin estarlo, que la demandada contaba con facultades reglamentarias del artículo 38, para restringir los beneficios convencionales; y iii) por negar los perjuicios causados y demandados, debidamente probados con la conducta de la demandada de suspender el pago del auxilio educacional, que lo obligó a pagarlos ante la fundación FUNGANA.

Para la demostración de los anteriores errores de hecho, cita el artículo 32 de la Convención Colectiva del Trabajo, que reza: ARTICULO 32- Auxilio Educacional- A partir del primero (Io) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), el Banco de la República continuará reconociendo el auxilio a los familiares de los trabajadores y de los pensionados bajo las mismas condiciones en que hasta la fecha lo hace, con los topes, valores e incrementos que a continuación se señalan: a) Para matrículas, pensiones y seminternado escolar en guarderías infantiles, prekinder, kinder, primaria y bachillerato se reconocerá el 100% hasta un máximo de SETENTA MIL PESOS ($70.000) mensuales, por cada uno de los anteriores conceptos. b) Para matrículas de carreras universitarias superiores a intermedias, se reconocerá el 100%, hasta un máximo de UN MILLON DE PESOS ($1.000.000) por semestre.

Sostiene que de tal normativa no se infiere condición en la edad para acceder al auxilio educacional pactado. Igualmente alude al artículo 38 ídem: ARTICULO 38- El Banco hará extensivo el auxilio educacional a las esposas de los trabajadores adicionando otra clase de estudios, de acuerdo a la reglamentación. Del cual se extrae que faculta al Banco a expedir reglamentación pero solo para el auxilio educacional de las esposas y dentro del marco normativo pactado.

Asevera que el Tribunal no podía acudir al Manual del Departamento Medico de Salud Ocupacional que regula los servicios médicos de los trabajadores, mientras el auxilio educacional especial tiene como fuente la Convención Colectiva, sin estar sujeto a reglamentaciones por el Banco. Respecto de los perjuicios reclamados, no reconocidos, considera que el Juez de segunda instancia se extravió, toda vez que la fundación FUNGANA sí está dentro de la lista de instituciones autorizadas para prestar los servicios de educación especial, como da cuenta el documento de folio 68 y, además, omitió valorar las pruebas de folios 190 y siguientes demostrativas de las diligencias adelantadas ante otras instituciones de educación especial aceptadas por la empleadora, pero fracasadas al negarse a recibirlo por no contar con las especialidades que necesitaba.

VII. RÉPLICA En relación con los aspectos formales de la casación, en los últimos apartes del escrito se llama la atención sobre la deficiencia de la proposición jurídica a falta de incluir alguna de las normas sustantivas que regulan la definición, contenido y forma de las convenciones colectivas del trabajo, por tratarse del asunto debatido y asimismo, brilla por su ausencia la relación de los medios de prueba mal valorados, indispensable dada la vía indirecta escogida.

Las objeciones de fondo al recurso, provienen del análisis que realiza el opositor a los artículos 32 y 40 de la Convención Colectiva del Trabajo para concluir que «de conformidad con lo estipulado en la convención colectiva de trabajo: A) El Banco de la República sólo estaba compelido a subsidiar la educación formal, común y ordinaria de los trabajadores o de sus familiares, pues es evidente que nada se estableció frente a una educación especial o excepcional.

B) La entidad únicamente estaba en el deber de erogar un porcentaje predeterminado de los gastos relacionados con la salud del trabajador o de sus familiares si el profesional o la institución tratante eran idóneos y tenían un pacto con el Banco para atender a su planta de personal o a sus familiares. C) Cualquier situación distinta a las antes descritas no estaba regulada dentro de la convención colectiva de trabajo y, de existir, constituía una mera liberalidad del Banco de la República en favor de sus funcionarios y de los allegados a éstos.

Dice que según la Circular Reglamentaria Interna DMSO del 11 de febrero de 2005, numeral 37.2.7., sobre rehabilitación para niños especiales, estos beneficios no son convencionales, sino que provienen de la liberalidad de la empleadora, con las restricciones impuestas en cuanto a la edad de los beneficiarios; razones todas que conducen a descartar la causación de los perjuicios demandados.

VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Ello es así por cuanto, como en numerosas ocasiones se ha dicho, este medio de impugnación no le otorga competencia a esta Corporación para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el cargo presentado tiene deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no son factibles de subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar: 1º) Teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor tiene venero en la convención colectiva de trabajo, el recurrente, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1° del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991, debió acusar al menos la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, el artículo 467 o el 476 del Código Sustantivo de Trabajo, lo cual omitió por completo, además que ni siquiera las enuncia en el desarrollo del cargo. 2°) Tal omisión no puede superarse con las normas relacionadas en la proposición jurídica, y mucho menos con la denuncia de los artículos 32 y 38 de la convención colectiva de trabajo, puesto que ésta, como es sabido, no tiene el alcance de norma sustancial del orden nacional, dado que en la esfera casacional corresponde a un medio probatorio; y en esas condiciones, la demanda no cumple con el requisito legal establecido.

Sobre la relevancia de este aspecto, en sentencia CSJ SL, del 17 de feb. 2004, rad. 20850, reiterada en decisión CSJ SL, del 7 de may. 2008 rad. 32506, la Sala dijo: El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable. Y en decisión CSJ SL, del 15 de sep. 2004, rad. 22972, se puntualizó: Por otra parte, y a pesar de que uno de los derechos reclamados, esto es, los incrementos salariales, fue negado por el Tribunal por cuanto consideró que los mismos habían quedado inmersos en el acuerdo celebrado en 1995 entre la Texas y su sindicato, los que a su vez incluían los previstos en el laudo arbitral y los del artículo 60 de la convención colectiva de trabajo vigente hasta esa anualidad, el recurrente no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, es decir, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el enunciado de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que una de las controversias gira en torno a los referidos aumentos salariales establecidos de manera extralegal. 3°) A la luz de estos criterios jurisprudenciales y con la sola invocación del artículo 469 del CST a título de norma sustantiva indebidamente aplicada, no se suplen las falencias antedichas, a sabiendas que regula aspectos formales del acuerdo convencional, no sujetos a discusión en el recurso.

En cambio, siendo que los errores de hecho están ligados con la indebida valoración de normas convencionales, de las que se pretende extraer los derechos sustantivos en disputa, era imperativo incluir por lo menos el artículo 467 del CST en la proposición jurídica, o en la demostración del cargo, acorde con la doctrina de la Sala en precedencia. Por lo discurrido, el cargo se desestima.

Las costas correrán a cargo del recurrente en las que se incluirán $3.250.000 a título de agencias en derecho, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al liquidar las costas, según el artículo 366 del CGP. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por REININ GASPAR CABEZAS CORTÉS contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13