SL1755-2022 — Corte Suprema

SL1755-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 663 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «Al respecto debe precisarse, que la Corte en la decisión CSJ SL4803-2021, explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia, se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala; por ende, contrario a lo expuesto por el ad quem, no era relevante establecer la existencia de un vicio del consentimiento». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor, que corresponde al año 1999, consistía en dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (num. 1.° art. 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que refieren al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado num. 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. […] Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de la AFP privada se enmarca en la primera fase. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, como se expresó en la sentencia CSJ SL1688-2019, relacionada en forma precedente. La orientación debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado, pues ello no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho —la suscripción de aquel—, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna Tesis: «Debe reiterarse que Porvenir SA tenía la obligación de entregar información suficiente, comprensible y oportuna al actor, sobre las particularidades del RAIS y el RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional. El deber de explicar y documentar los efectos del traslado de sistema pensional, concuerda con la exigencia a las AFP de un mayor nivel de información; por ello, se han definido distintas etapas o periodos, según las normas que orientan la materia: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA centró su defensa en que satisfizo el deber de información, en tanto sus asesores tenían la orden de que, para realizar una afiliación, debían brindar información profesional, transparente y veraz; sin que del interrogatorio rendido por el demandante se vislumbre el cumplimiento del citado deber en la calidad debida. Aunado a que Porvenir SA pretende excusar el incumplimiento en su deber de información en la instrucción educativa con que contaba el accionante al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen pensional, condición que, como se vio a propósito del recurso de casación, resulta insuficiente para satisfacer el cumplimiento de esa obligación de asesoría y que, en última, buscan imponer al afiliado una carga que solo le competía a la administradora. Así las cosas, no puede concluirse que el traslado del señor Silva Herrán, hubiese estado precedido de consentimiento informado bajo la normativa vigente para ese momento y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: “[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «El a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues así lo solicitó aquella desde el libelo genitor, sin embargo, como dicha pretensión se soportó en el deber de información a cargo de la AFP, lo procedente en ese evento es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993; por ende, contrario a lo expuesto por Porvenir SA, no era dable exigir la acreditación de un vicio del consentimiento». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «En consecuencia, habrá de modificarse la decisión de primer grado, en cuanto a declarar que lo procedente es la declaratoria de la ineficacia al RAIS. En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Ahora, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha acudido al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las “restituciones mutuas” a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021); ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria comporta que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el art. 48 de la CP, y según lo explicado en la providencia CSJ SL3199-2021, debe adicionarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Establecido lo anterior, se tiene que el punto debatido en el presente asunto, en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Sobre el tópico, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, expresó lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objeto decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1755-2022 Radicación n.° 90467 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ENRIQUE SILVA HERRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio identificada con cédula de ciudadanía 31.271.414 y tarjeta profesional 180.706 del CS de la J., como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina identificado con cédula de ciudadanía 1.110.567.737 y tarjeta profesional 299.625 del CS de la J., como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa identificado con cédula de ciudadanía 19.248.144 y tarjeta profesional 35.277 del CSJ., como apoderado de Porvenir SA, para los efectos y en los términos del poder conferido. I.

ANTECEDENTES Jaime Enrique Silva Herrán llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS), efectuada a través de Porvenir SA, el 31 de marzo de 1999, la cual se hizo efectiva el 1.° de mayo de esa anualidad; que no efectuó un traslado válido al RAIS; y que la entidad a la que se encuentra afiliado es Colpensiones.

En consecuencia, que se condenara a Porvenir SA a devolverle todas las sumas de dinero que figuren en la cuenta del RAIS, a saber, bonos, aportes, rendimientos, comisiones, etc; y a Colpensiones, a actualizar en su historia laboral las cotizaciones efectuadas en el RAIS. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de diciembre de 1957.

Que laboró con los siguientes empleadores: para el Banco de la República desde el 26 de julio de 1984 hasta el 31 de mayo de 1994, es decir, 513.86 semanas; para el Club Campestre «Los A» desde el 1.° de febrero hasta el 30 de abril de 1995, es decir, 11.72 semanas; para Gas Natural SA desde el 1.° de diciembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996, es decir, 51.3 semanas; y para EPM Bogotá desde el 1.° de septiembre de 1997 hasta el 31 de marzo de 1999, es decir, 78.29 semanas.

Que cotizó al ISS un total de 655.14 semanas. Que el 31 de marzo de 1999 se afilió al RAIS, a través de la AFP Porvenir SA. Señaló que la citada AFP no le informó al momento de la afiliación, de las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, su naturaleza propia de capitalización, no le brindó la información sobre las ventajas de afiliarse al RAIS, y no lo ilustró sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen pensional.

Que aquella teniendo conocimiento de las semanas que tenía cotizadas, y el promedio salarial sobre el cual cotizaba, no le sugirió que debía quedarse en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM). Que durante la permanencia en el RAIS nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para su elección. Que decidió contratar por su propia cuenta una asesoría particular, dándose cuenta que había sido engañado por Porvenir SA para afiliarse al RAIS, habiéndosele generado un conocimiento falso de la realidad.

Que el 6 de marzo de 2018 solicitó ante la AFP la anulación de la afiliación, y que Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 4 se le registrara en el sistema de información de los fondos privados, y al día siguiente hizo lo mismo respecto de Colpensiones, pidiendo su activación al RPM, por existir vicio en su consentimiento al momento de afiliarse al RAIS.

Que Porvenir SA le informó que no era procedente realizar la anulación de la afiliación. Y que al momento de presentar la demanda contaba con 1002 semanas. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante; su afiliación al RAIS, y la fecha en que se hizo; así como la solicitud elevada por el actor el 7 de marzo de 2018, y la respuesta dada a esta.

Expresó que no le constaban los demás. Como excepciones propuso las que denominó validez de la afiliación al RAIS, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. Porvenir SA al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en lo referente a los hechos, aceptó la data de nacimiento del actor, su afiliación al RAIS a través de dicha AFP, el conocimiento que tenía del promedio salarial sobre el cual cotizaba, y las solicitudes elevadas por el demandante.

Expresó que el accionante, al igual que todos los demás potenciales afiliados, recibió una asesoría comparativa de los dos regímenes, el RPM y el RAIS, su funcionamiento, características, ventajas y desventajas, y forma de Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 5 liquidación de las pensiones, para que basado en sus condiciones sociales, económicas, familiares y personales, optara por uno u otro, de forma libre, espontánea y sin presiones, tal como consta en el formulario de afiliación suscrito válidamente por aquel; que al momento de la vinculación se le asesoró acerca de la naturaleza misma del RAIS, informándosele que la pensión se constituye con el ahorro pensional que acumula el asegurado, así como las correspondientes rentabilidades arrojadas durante el tiempo en que se efectuaron los aportes; que no puede tildarse de ventajoso o desventajoso uno u otro régimen, pues se trata de sistemas pensionales diametralmente opuestos, excluyentes entre sí, y con características propias, sin que el demandante pueda alegar falta de información, simplemente porque no cumplió con el objetivo de ahorro trazado, o porque en virtud de una constante negligencia, no se acogió a la posibilidad de un nuevo traslado de régimen pensional, cuando aún se encontraba posibilitado legalmente para hacerlo.

Agregó que de conformidad con el art. 64 de la Ley 100 de 1993, la única variable que determina la causación del derecho a acceder a una pensión de vejez en el RAIS, es el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, en consecuencia, factores como la edad o el número de semanas cotizadas, no tienen incidencia, salvo cuando el capital sea insuficiente y haya lugar a la garantía estatal de pensión mínima; y que respecto de las proyecciones financieras solicitadas por el actor, cabe advertir que no obstante la existencia del deber de asesoría por parte de las AFP, solo Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 6 hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, es claro el deber legal de las administradoras de poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permiten conocer las consecuencias de su traslado, por lo que respecto de los efectuados por fuera de aquellas disposiciones, la asesoría podía no contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión. Como medios de defensa formuló los que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 3 de febrero de 2020, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas, COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A., conforme las consideraciones anteriormente expuestas.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del traslado efectuado por el demandante JAIME ENRIQUE SILVA del Régimen de Prima Media con Prestación definida al RAIS, el 31 de marzo de 1999, a través de la AFP PORVENIR S.A.

TERCERO: CONDENAR a AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad del dinero que obre en la cuenta de ahorro individual del demandante por concepto de cotizaciones Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 7 junto con sus rendimientos, ORDENANDO a COLPENSIONES recibirlos y acreditarlos en la historia laboral del demandante las cotizaciones efectuadas.

CUARTO: COSTAS. A favor del demandante y a cargo de la demandada AFP PORVENIR S.A. Tásense por Secretaría incluyendo la suma equivalente a 2 SMMLV. Sin costas respecto de la demandada COLPENSIONES. SEXTO (sic): CONSULTA. En caso de no ser apelada la presente providencia, y en lo desfavorable a la demandada Colpensiones, envíese al superior en grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 30 de junio de 2020, resolvió:

PRIMERO: RECONOCER personería para actuar al dr. FREDY QUINTERO LOPEZ (sic), identificado con la C.C. 79.581.111 y Tarjeta Profesional 278.643 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado judicial de la persona jurídica demandada, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías POVENIR (sic) S.A.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida (sic) febrero de 2010 por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por el señor JAIME ENRIQUE SILVA HERRAN (sic), identificado con la C.C. 3.238.474.

TERCERO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si en el presente evento había lugar o no, a declarar la Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 8 nulidad de la afiliación al RAIS, y, en consecuencia, si debía ordenarse el traslado al RPM.

Relacionó la prueba documental contentiva de la cédula de ciudadanía del demandante, el formulario de afiliación a Porvenir SA, la historia laboral, la proyección pensional, y unos comunicados de prensa; así como los interrogatorios rendidos por el actor y el representante legal de Porvenir SA. Refirió como fundamento normativo y jurisprudencial, los arts. 13, 61, 112 y 271 de la Ley 100 de 1993; los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; los arts. 9, 1502, 1508 y 1509 del CC; los arts. 5, 11 y 12 del Decreto 692 de 1994; el Decreto 720 de 1994; y el art. 95 de la CP.

Asimismo, las sentencias de la Corte CSJ SL, «radicaciones 31.989 de 2008, 31.314 de 2011, 33083 de 2011, 47125 de 2018, 56174, 65791, 68838 y 68852 de 2019». Precisó que en el presente evento, el demandante se trasladó del RMP al RAIS cuando tenía 42 años de edad y contaba con 655 semanas cotizadas, por lo que no se encontraba incurso en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen, ya que no contaba con 50 años de edad, ni gozaba de pensión de invalidez; aunado a que suscribió solicitud de vinculación al RAIS, de manera libre, espontánea y sin presiones, como se plasmó en el mismo formulario (f.° 38), y lo aceptó en el interrogatorio.

Luego expresó: Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 9 Los anteriores presupuestos fácticos contrastados con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que son de validez de conformidad con el mismo artículo, norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizada en formatos preimpresos, dan lugar a colegir que la manifestación de selección de régimen fue en forma libre, espontánea y sin presiones, aunado a que no existía razón alguna para que el fondo negara el traslado ya que de conformidad con los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994 a los fondos les está vedado rechazar una solicitud cuando una persona cumple los requisitos para tal fin.

Aunque la jurisprudencia reiterada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el formulario no es prueba del consentimiento informado, esa misma jurisprudencia indica que dicho formulario acredita el consentimiento, esto es, no prueba la información otorgada, pero si prueba el consentimiento del demandante (SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019, entre otras), documento que unido al interrogatorio permite colegir el consentimiento otorgado para el acto de traslado de régimen pensional fue libre y espontáneo.

Afirmó que en el recurso de apelación se adujo que en el acto de traslado no existió vicios del consentimiento. Al respecto referenció el art. 1508 del CC; y dijo, que al constatar esas definiciones con las pruebas que reposan en el plenario, se deduce que se alega la existencia de un error de hecho fundado en el engaño, el cual se configura cuando el consentimiento recae sobre la especie de un acto o contrato que se ejecuta, no obstante, precisó, que aquel no ocurrió, pues el demandante reconoció al absolver interrogatorio, que lo pretendido fue el traslado a Porvenir, y eso fue lo que sucedió. Señaló que, si en gracia de discusión se aceptara que el actor incurrió en un error para la toma de su decisión, debido al desconocimiento de las implicaciones jurídicas de su traslado, este tipo de yerro es de derecho, el cual de Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 10 conformidad con el art. 1509 del CC, no tiene la virtud de afectar el consentimiento de quien lo presta.

Igualmente dedujo, que tampoco se acreditó en el expediente, la presencia de fuerza o dolo, por lo que el consentimiento del señor Silva Herrán no se vio afectado por alguna causal de las previstas en el art. 1508 del CC. Expuso que, según el recurso de apelación, la AFP realizó la asesoría en los términos señalados en las normas vigentes, aunado a que el demandante no negó que se le hubiera dado aquella, y que por el grado de instrucción podía valorarla.

Sobre el tema, adujo que la reiterada jurisprudencia de la Corte, ha indicado que en estos casos se invierte la carga de la prueba, y le corresponde a los fondos demostrar la información entregada al afiliado, además, que el cumplimiento de dicha obligación se debe evaluar teniendo en cuenta el momento histórico en que debía cumplirse; sin que pueda desconocerse el principio de comunidad de la prueba vigente en materia probatoria, que impone analizar todos los elementos desde los criterios de la crítica de la prueba, independientemente de quien los aporte, ni tampoco, que todos los aspectos que regulan el tema pensional, se encuentran regulados en la ley, y como el desconocimiento de esta no sirve de excusa, esa falta de conocimiento no se puede invocar como disculpa para afectar vicios del consentimiento.

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 11 Acto seguido manifestó: Analizados los diferentes elementos de prueba que obran en el expediente se encuentra especialmente en el interrogatorio que el demandante acepta que recibió asesoría primero grupal, luego individual porque tuvo una charla personal con el asesor. Indicó que el asesor le informó que se podría pensionar con una mesada alta y de manera anticipada, pues en el RPM debía cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas, le hizo referencia sobre el tema de inversiones.

Esos aspectos que fueron los que motivaron al demandante a realizar el acto de traslado del régimen permiten colegir que dicho traslado se realizó de manera informada, porque esos aspectos señalados son propios del RAIS y excluyentes del RPM, donde ni se puede acceder a mesadas mas (sic) altas a las ya señaladas por la ley ni a pensiones anticipadas ni mucho menos a rentabilidades por las inversiones realizadas por el fondo que administra el fondo común. Concluyó que, a partir de un análisis de la prueba desde el principio de comunidad, y las reglas de la sana crítica, le asiste razón a la recurrente al afirmar que sí le entregó la asesoría al señor Silva Herrán, la cual le permitió valorar el acto de traslado, porque fue a partir de ella que se suscribió de manera libre y voluntaria el formulario con el que se perfeccionó dicha decisión. En torno a la descapitalización del fondo común, relacionó la sentencia de la Corte Constitucional CC C1024- 2004 mediante la cual se analizó el art. 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, sobre la necesidad de permanencia de los afiliados en cada régimen, durante los 10 años anteriores al cumplimiento del requisito de edad para acceder a la pensión de vejez; y dijo, que al aplicar aquella al presente caso, se vulnera no solo el principio de sostenibilidad financiera, sino también el de solidaridad.

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 12 Respecto de la elaboración de proyecciones, precisó que no eran de elaboración obligatoria para la fecha en la que el actor se trasladó al RAIS, ni tampoco existía la serie de obligaciones que se generaron a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, por lo que no son exigibles en el presente caso; ello solo era un ejercicio sujeto a diversas variables que podían cambiar durante los años en que construyó el derecho pensional, porque se causa o se exige el mismo.

Agregó en cuanto a los riesgos del traslado, que atendiendo al grado de instrucción del demandante no solo podía, sino que estaba obligado a conocer que la pensión dependía del monto de su cuenta de ahorro individual, porque ella no hacía parte del fondo común del cual se retiró por considerarlo riesgoso para su futuro; lo cual se deduce de lo expuesto al rendir interrogatorio, en el que expresó que era muy probable que en el ISS no tuviera pensión. Expuso que tampoco se acreditó la ineficacia del acto de traslado prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, primero, porque ni siquiera fue uno de los supuestos del libelo genitor, y segundo, porque fue el mismo actor quien indicó, que el asesor lo visitó en su sitio de trabajo, exponiéndole las razones por las que tomó dicha decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de ese mismo compendio normativo, el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, armonizado con lo dispuesto por los artículos 3º, 4º 10º y 12 del Decreto 720 de 1994, el literal c del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009, el artículo 3º del Decreto 2071 de 2015 y los artículos 1502, 1508. 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social […].

En su desarrollo indica que el Tribunal erradamente señaló que, al momento de generarse el traslado de régimen pensional, el demandante conocía los aspectos propios del RAIS, pues al diligenciar el formulario de vinculación con Porvenir SA, fue asesorado en lo referente a los tópicos que regentan dicho sistema pensional, por lo que le fue brindada una información clara y concreta respecto de su situación pensional en el RAIS.

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma que el ad quem desconoció las normas sustanciales denunciadas, lo que conllevó a abstenerse de desatar el problema jurídico puesto bajo su conocimiento, pasando por alto que desde la promulgación de la Ley 100 de 1993 fueron concebidos dos regímenes excluyentes, pero coexistentes en materia pensional, el RPM y el RAIS, cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados; en tal dimensión jurídica, el sentenciador dejó de desatar la controversia, inaplicando la normatividad que la gobierna, pues en ningún momento determinó si había lugar o no a declarar la nulidad y/o ineficacia deprecada por ausencia del deber de información; de haberlo hecho, habría establecido que para verificar la validez en la afiliación, necesariamente se debió constatar si el gestor de la litis tenía o no conocimiento de las ventajas o desventajas de afiliarse a uno u otro sistema pensional, pues en caso contrario no se puede decir que hay una exteriorización de la voluntad, al desconocer la incidencia que tendría un cambio abrupto en los derechos sociales y prestacionales de quien promovió la acción. Dice que el juez de la apelación pasó por alto que dentro del contexto histórico de la promulgación del Sistema General de Pensiones, siempre ha existido la obligación de brindar información clara y comprensible al potencial afiliado, en relación con la escogencia de régimen pensional; de tal suerte, que el mismo legislador estableció por vía directa, que cuando se atente contra los derechos de los trabajadores en cuanto a la selección de organismos o instituciones dentro del Sistema de la Seguridad Social, Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 15 quedará sin efecto cualquier vinculación a un régimen pensional.

Explica que acorde con ello, tal exigencia encuentra respaldo jurídico en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual debe armonizarse en los casos en que se encuentran involucradas las administradoras de fondos de pensiones, con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de la época), el cual prevé: «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Aduce que ese mismo compendio normativo, en su artículo 98, establece que las AFP como entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de sus servicios y en la celebración de las operaciones propias de su objeto, por lo cual, aquellas deben de abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante afecten el equilibrio del contrato, o den lugar a un abuso de la posición dominante, esto es, que la información vertida a través de un formulario, no puede tenerse como ilustración suficiente para los afiliados en cuanto a características y condiciones de un régimen pensional, pues lo que la norma reseña, es que no se trata únicamente de completar un formato, ni de adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido elementos de Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 16 juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media como en el de ahorro individual.

Así las cosas, sostiene que es claro que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Acorde con ello, expresó, resulta insoslayable el deber de obtener un consentimiento informado en el campo de la seguridad social, en la medida que garantiza la comprensión por parte del usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación, tal y como lo ha venido estableciendo de tiempo atrás la Corte, la cual se ha encargado de fijar un precedente jurisprudencial sólido, indicando que el deber de información siempre ha existido, y que con el paso del tiempo cada vez se ha exigido un mayor nivel de ilustración, pudiéndose identificar tres etapas conforme al momento histórico en que se haya generado el acto de traslado, abarcando tres períodos, siendo el primero desde 1993 hasta el 2009, el segundo desde el 2009 hasta el 2014, y finalmente del 2014 en adelante, por lo que para la data en que se produjo la vinculación al RAIS por parte del accionante, esto es, en el año 1999, la obligación que residía en cabeza de la AFP, se enmarca en el primer período, época en la cual la obligación consistía en brindar al accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 17 Al respecto referencia lo expuesto por la Corte en las sentencias CSJ SL 12136-2014, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019. De lo anterior deduce, que resulta dable concluir que a las administradoras de fondos de pensiones les corresponde la obligación de acreditar el cumplimiento del deber de información, pues no resulta acertado exigirle al afiliado una prueba de dicho alcance, toda vez que la afirmación de no haber recibido aquella, corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió dicha obligación, pues estas entidades deben conservar los archivos y soporte documental que da cuenta que se brindó una que fue suficiente, inclusive hasta para entendimientos legos.

Además, que resulta palmario y ostensible que la carga de la prueba recae sobre la AFP, pues no resulta lógico que opere dicha exigencia hacia la parte débil de la relación contractual; error jurídico en el que incurrió el sentenciador de segundo grado, al liberar al fondo de pensiones, relevándolo de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y contrario a ello, exigírselo al demandante.

Agrega que igualmente pasó por alto el ad quem, que el fondo de pensiones hizo incurrir al demandante en un error que vició su consentimiento, al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, derivados de manifestaciones amañadas, desacreditando al RPM e infundiéndole temor, al Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 18 expresar que este iba a desaparecer, maniobra a través de la que obtuvo el pluricitado traslado, generándole un perjuicio que no se encuentra en la obligación de soportar; sobre el particular, el artículo 1502 del Código Civil, consagra que para que una persona se obligue válidamente frente a otra respecto de un acto o contrato «que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios», siendo consonante con lo establecido por el artículo 1508 de esa misma obra, que prevé «los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo», y en observancia con lo reseñado por el artículo 1694 del mismo canon normativo, cuyas voces expresan «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», por lo que atendiendo estas premisas normativas, es claro que correspondía a la AFP Porvenir SA, demostrar que brindó una asesoría clara, completa, comprensible y veraz al actor, al momento de ofertar la vinculación, por lo que al no evidenciarse tal obligación, se concluye que transgredió lo normado en el artículo 7 del Decreto 720 de 1994, en armonía con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, lo que se traduce en la ineficacia de la afiliación, en los términos del art. 271 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el Tribunal ignoró por completo la normatividad previamente relacionada, negándose a reconocerles validez en el tiempo y en el espacio, existiendo la necesidad de restaurar el derecho que fue quebrantado con la decisión censurada, pues no solo desatendió la ley, sino que, con la decisión impugnada, desfiguró los pronunciamientos emanados de la Corte, en los que se ha Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 19 sintetizado la evolución normativa del deber de información, expuestos entre otros, en la sentencia CSJ SL1688-2019.

Concluye que el sentenciador de segunda instancia incurrió en los dislates endilgados; lo que conllevó a la violación directa de la ley sustancial, en la medida que de haber tenido en cuenta las normas aquí denunciadas, habría confirmado la sentencia. VII. RÉPLICAS Colpensiones señala que el cargo presenta error en su sustentación, puesto que las normas sustanciales y procesales fueron aplicadas como corresponde, y el traslado de régimen se dio por razones válidas, y no se otorgó por la correspondiente aplicación de la jurisprudencia esbozada por la Corte en estos casos; según lo probado durante el transcurso del proceso, el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es válido, en vista de que la AFP Porvenir SA cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal manera que aquel pudo tomar una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional; ello se vio reflejado con la firma del formulario de afiliación. Indica de igual forma, que se dio por demostrado, que la entidad en cuestión cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración al actor sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado.

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 20 Afirma que se escapa de la realidad del presente asunto, suponer que la decisión del ad quem promueve una infracción de la ley sustancial de las normas relacionadas en la proposición jurídica, toda vez que ello es contrario a lo demostrado en las instancias judiciales y probado en el trascurso del proceso, por lo cual, deben aplicarse las normas consecuentes en derecho, esto conforme al tiempo en que se realizó el acto jurídico de la afiliación al fondo privado, por ello no puede pretenderse endilgar responsabilidades posteriores por normas inexistentes, lo cual se escapa de la coherencia jurídica y se enmarca en una improbabilidad fáctica sustancial.

Expresa que en la enunciación del cargo el censor señala la transgresión sobre el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, afirmación carente de asidero jurídico, dado que, con lo evidenciado en la decisión impugnada, en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento, o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo cual no es coherente afirmar que se dio una interpretación errónea de las normas en el asunto.

Expone que, de la misma forma, debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005 en su artículo primero desarrolló el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el cual se adicionó al art. 48 de la CP; postulado que se debe garantizar. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 21 Porvenir SA luego de relacionar la sentencia de la Corte Constitucional CC C1024-2004, señaló que es incuestionable que bajo la interpretación dada por esa corporación al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues de hacerlo se estaría violando de manera crasa lo previsto en los artículos 243 de la CP (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aduce que la confesión realizada por el señor Silva Herrán, en cuanto a que recibió una capacitación grupal y una de carácter individual, en las que pudo pedir aclaraciones sobre todo aquello que le suscitara dudas, aparte de que se le dijo que podría llegar a pensionarse con una mesada más alta que la del RPM (luego le compararon la que recibiría del RAIS con la que recibiría del RPM), que podría pensionarse a una menor edad, que obtendría una rentabilidad sobre sus ahorros y que el ISS estaba por desaparecer (lo que en verdad acaeció).

Refiere que para el año 1999, cuando las administradoras del RAIS no llevaban mucho tiempo funcionando, e inclusive, la normatividad con la que se reglamentó el nuevo sistema de seguridad social en pensiones apenas estaba en proceso de desarrollo, no era posible dar una asesoría más prolija o exhaustiva que la que se le brindó, pues para aquel entonces las verdaderas diferencias entre el RPM y el RAIS estaban centradas, por un Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 22 lado, en la forma de cuantificar la mesada, y, por otro, en el cumplimento de los requisitos exigidos para pensionarse y que, tratándose del RPM, el recurrente conocía por su anterior vinculación con el ISS, sin que sobre resaltar que otros aspectos como la garantía de pensión mínima, o la devolución de saldos más ventajosa que la indemnización sustitutiva, o la posibilidad de acceder a fondos voluntarios de pensiones, entre otros, son ofertas del RAIS que no tienen su equivalente en el RPM y, por ende, obran como un factor diferenciador del dicho RAIS y muy favorable para el afiliado.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 271 y 272 ibidem, el numeral 1º del 97 del Decreto 663 de 1993, y 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, entre otros. El Tribunal coligió que el demandante suscribió el formulario de afiliación al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones; que no acreditó al interior del plenario, la existencia de un vicio en el consentimiento; y que aquel al absolver interrogatorio, aceptó que le brindó asesoría. En lo fundamental, la censura se duele de que lo importante era verificar si la AFP Porvenir SA cumplió con diligencia la obligación de suministrar información adecuada, completa y oportuna, a efectos de materializar la Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 23 libre escogencia de régimen pensional, prevista en el literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Acorde con ello, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por el censor en el año 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado la AFP Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar aquella respecto del acto de vinculación en comento.

En forma preliminar debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Jaime Enrique Silva Herrán nació el 19 de diciembre de 1957, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994— contaba con 36 años de edad; (ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS el 31 de marzo de 1999, a través de la AFP Porvenir SA.

Al respecto debe precisarse, que la Corte en la decisión CSJ SL4803-2021, explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia, se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 24 de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala; por ende, contrario a lo expuesto por el ad quem, no era relevante establecer la existencia de un vicio del consentimiento.

Establecido lo anterior, se tiene que el punto debatido en el presente asunto, en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Sobre el tópico, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, expresó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 25 como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 26 riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 27 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 28 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor, que corresponde al año 1999, consistía en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (num. 1.° art. 97 Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 29 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 30 con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 31 De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que refieren al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado num. 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 32 No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 33 Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado, pues ello no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho —la suscripción de aquel—, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 34 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en casación, deben realizarse las siguientes consideraciones en sede de instancia, con el fin de resolver los aspectos planteados por Porvenir SA al formular recurso de apelación, a saber: la inexistencia de un vicio en el consentimiento del demandante al afiliarse al RAIS; el cumplimiento por parte de la AFP de la obligación prevista en el num. 1.° del art. 97 de la Ley 663 de 1993; la violación al postulado de sostenibilidad financiera del sistema, que entraña permitir su retorno al RPM; y el grado de instrucción de aquel, al momento de decidir cambiar de régimen pensional.

Igualmente deben avocarse algunos aspectos relevantes tratándose del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones. Debe reiterarse que Porvenir SA tenía la obligación de entregar información suficiente, comprensible y oportuna al actor, sobre las particularidades del RAIS y el RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional.

El deber de explicar y documentar los efectos del traslado de sistema pensional, concuerda con la exigencia a las AFP de un mayor nivel de información; por ello, se han definido distintas etapas o periodos, según las normas que orientan la materia: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 35 al RAIS, la obligación de la AFP privada se enmarca en la primera fase. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, como se expresó en la sentencia CSJ SL1688- 2019, relacionada en forma precedente.

La orientación debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA centró su defensa en que satisfizo el deber de información, en tanto sus asesores tenían la orden de que, para realizar una afiliación, debían brindar información profesional, transparente y veraz; sin que del interrogatorio rendido por el demandante se vislumbre el cumplimiento del citado deber en la calidad debida.

Aunado a que Porvenir SA pretende excusar el incumplimiento en su deber de información en la instrucción educativa con que contaba el accionante al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen pensional, condición que, como se vio a propósito del recurso de casación, resulta insuficiente para satisfacer el cumplimiento de esa obligación de asesoría y que, en última, buscan Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 36 imponer al afiliado una carga que solo le competía a la administradora.

Así las cosas, no puede concluirse que el traslado del señor Silva Herrán, hubiese estado precedido de consentimiento informado bajo la normativa vigente para ese momento y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

El a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues así lo solicitó aquella desde el libelo genitor, sin embargo, como dicha pretensión se soportó en el deber de información a cargo de la AFP, lo procedente en ese evento es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993; por ende, contrario a lo expuesto por Porvenir SA, no era dable exigir la acreditación de un vicio del consentimiento.

En consecuencia, habrá de modificarse la decisión de primer grado, en cuanto a declarar que lo procedente es la declaratoria de la ineficacia al RAIS. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 37 En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Ahora, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha acudido al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las «restituciones mutuas» a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021); ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria comporta que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objeto decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688- Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 38 2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el art. 48 de la CP, y según lo explicado en la providencia CSJ SL3199-2021, debe adicionarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de las demandadas; las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ENRIQUE SILVA HERRÁN en contra de la SOCIEDAD Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 39 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de febrero de 2020; en su lugar, se declara la ineficacia del traslado realizado por el demandante del RPM al RAIS.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: Se ADICIONA al ordinal tercero de la parte resolutiva de la decisión, el siguiente inciso: CONDENAR a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 90467 SCLAJPT-10 V.00 40 Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ