CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1755-2021 Radicación n.° 79332 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN GONZÁLEZ MARRIAGA contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ramón González Marriaga llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 8 del Decreto 1281 de Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 2 1994, en armonía con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003.

Como consecuencia de tal declaración, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por ejecutar actividades de alto riesgo, a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, a partir «del 11 de agosto de 2007», fecha en que cumplió 50 años de edad. Igualmente reclamó los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació «el 8 de enero de 1957»; que se vinculó a Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S., el 11 de agosto 1982, relación laboral que estaba vigente a la fecha de presentación de la demanda; y que desempeñó los siguientes cargos: aprendiz de laboratorio de control de calidad, inspector de control de calidad, operador II y III, operador de cuarto de control y operador en el área de producción. Puso de presente que, durante los más de 30 años de servicios subordinados, dentro de las funciones desempeñadas estuvo expuesto al «Monocloruro de Vinilo Monomero (CVM)» y otros «peróxidos», sustancia mundialmente catalogada como cancerígena e identificada como tal por el Ministerio del Trabajo, mediante acto administrativo 19649 del 15 de julio de 1996.

Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo también que la sociedad donde laboraba estaba catalogada como de alto riesgo; que, desde la data de su ingreso a la compañía, cotizó a Colpensiones para el riesgo de pensión y a la fecha tiene más de 1500 semanas, de suerte que le asiste el derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

Finalmente narró que el 22 de febrero de 2012 le solicito al entonces ISS hoy Colpensiones, el reconocimiento de la pensión especial, que le fue negada con la Resolución GNR 24840 del 24 de enero de 2014, con lo cual se encuentra agotada la reclamación administrativa (f.° 1 a 15 y 202 a 205). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones.

Aceptó los hechos referidos a la fecha de nacimiento del actor, la vinculación laboral con Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S., la solicitud del otorgamiento de la pensión de alto riesgo y su correspondiente negativa. Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa precisó que el actor no tenía derecho a la pensión de alto riesgo por dos razones fundamentales, la primera porque la citada empleadora no efectuó aportes adicionales para cubrir la pensión especial, y la segunda consistente en no estar demostrado que el demandante hubiese realizado funciones que implicaran exposición Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 4 directa a sustancias o gas de cloruro de vinilo monómero (CVM), catalogadas como de alto riesgo.

Formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario con Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S., la cual fue declarada no probada por el juez del conocimiento en la audiencia prevista por el artículo 77 del CPTSS (f.° 219 a 221). Igualmente, enlistó las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 187 a 192).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de marzo de 2016, condenó a Colpensiones a pagarle al demandante, la pensión de vejez especial establecida por el Decreto 2090 de 2003, desde el 8 de enero de 2013, en una mesada inicial de $2.825.928, junto con los incrementos legales y con 13 mesadas anuales.

Del mismo modo, condenó a la accionada a pagar la indexación del retroactivo pensional y los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas del proceso. Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y por apelación de ambas partes, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien, mediante sentencia del 26 de julio de 2017, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó al demandante a pagar las costas de las dos instancias.

Para tomar esa determinación, el fallador de segundo grado comenzó por aclarar que procedía en primer término, a estudiar el asunto sometido a su consideración por virtud del grado jurisdiccional de consulta que debía surtirse en favor de la accionada Colpensiones. En este horizonte precisó que el actor no era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no contaba con 15 años de servicios o su equivalente a semanas cotizadas a la entrada en vigor de dicha normativa y tampoco tenía 40 años de edad, ya que nació el 8 de enero de 1957, de ahí que el precepto legal aplicable en relación a la prestación implorada, corresponde a los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003.

Expuso que al tenor de la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral contenida en la CSJ SL7816-2016, se explicó que para tener derecho a una pensión de alto riesgo, como lo era la reclamada por González Marriaga, no Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 6 era suficiente con que la empresa estuviera catalogada como tal, sino que debe acreditar que el trabajador real y efectivamente estaba expuesto a los factores de riesgo en su intensidad, habitualidad y niveles de exposición, ya que son estas circunstancias las que generan dicha prestación especial; lo cual en el caso de autos no estaba demostrado.

En efecto, puntualizó que si bien el demandante desde el 4 de abril de 1983 y en los cargos señalados en la demanda inicial, laboraba para Mexichem Resinas Colombia S.A.S., empresa catalogada como de alto riesgo, puesto que sus procesos de producción utilizaban cloruro de vinilo monómero que es una sustancia cancerígena, sin embargo, ninguna de las pruebas allegadas al proceso, daban cuenta que el accionante hubiese estado expuesto a la citada sustancia de manera periódica y permanente.

A tal conclusión arribó luego de estudiar el dictamen pericial obrante a folios 231 a 257 y aclarado a folios 264 a 265, pues el mismo no era lo suficientemente contundente para probar que el demandante estaba expuesto a tales sustancias cancerígenas, de una parte porque dicha experticia se estructuró con conceptos generales y teóricos basados en otros estudios, entre los cuales se encuentran los del entonces Ministerio de la Protección Social, además que de los testimonios no era dable tener certeza suficiente de esa exposición del trabajador.

Acorde con lo precedente, adujo que ese dictamen no fue fruto o la consecuencia de un estudio realizado en Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 7 terreno, concretamente que se hubiese analizado los puestos de trabajo del actor y el grado de intensidad de la citada sustancia; o lo que es igual, para rendir tal experticia, no se tomó muestras reales de la exposición del accionante a tales sustancias, para de ahí considerar que era beneficiario de la pensión especial reclamada.

El ad quem analizó los testimonios rendidos por Rafael Villacob Valencia y Jorge Pérez Acevedo, compañeros de trabajo del demandante, quienes si bien afirmaron que la materia prima de la empresa empleadora era el cloruro de vinilo monómero, en momento alguno dieron claridad sobre la intensidad en que eventualmente hubiese estado expuesto el actor, máxime que dicho producto se transportaba en tuberías herméticas, y si eventualmente se presentaba fuga, la misma era controlada, aunado al hecho de que los trabajadores tenían todas las medidas de seguridad para evitar algún tipo de contaminación, lo cual por demás descarta que el accionante hubiese estado expuesto de manera constante y periódica a tales sustancias.

Todo lo anterior llevó al Tribunal a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra, con lo cual y por sustracción de materia, se abstuvo de pronunciarse respecto de la apelación presentada por la parte actora. Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, en cuanto a la fecha del otorgamiento de la pensión, pues la prestación debe ser reconocida a partir del 8 de enero de 2007, cuando el afiliado arribó a los 50 años de edad, igualmente desde la citada data deben ser reconocidos los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, confirmando tal decisión en todo lo demás. Con tal propósito formula tres cargos que son replicados, los que por cuestión de método se estudian así: inicialmente el tercero que está dirigido por la vía indirecta, para en seguida y si el anterior ataque no prospera, se aborda el análisis de manera conjunta del primero y el segundo, en tanto están orientados por la senda directa, acusan igual normatividad, su argumentación se complementa y tienen el mismo cometido.

VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 9 artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP. Asevera que a tal violación se arribó al haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no cotizó las semanas especiales suficientes para ser beneficiario de la pensión especial por alto riesgo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó las semanas especiales suficientes para ser beneficiario de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo. 3.- Dar por demostrado sin estarlo, que el actor no cotizó semanas adicionales a las 700 requeridas por el Decreto 2090 de 2003, para que le fuese descontado un año (1) por cada 60 semanas adicionales hasta adquirir el derecho a la edad de 50 años. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó muchísimas más semanas adicionales a las 700 semanas requeridas por el Decreto 2090 de 2003, para que le fuese descontado un (1) año por cada 60 semanas adicionales hasta adquirir el derecho a la edad de 50 años. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no estuvo expuesto de manera permanente al alto riesgo durante toda la vida laboral. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto al alto riesgo durante toda su vida laboral. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante recibió por parte de la empresa toda la atención necesaria para el cumplimiento y desarrollo de sus actividades de Alto Riesgo. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no recibió la dotación necesaria por parte de la empresa para el cumplimiento y desarrollo de sus actividades de Alto Riesgo.

Afirma que tales yerros se cometieron por no apreciar las siguientes pruebas: la Resolución GNR 24840-2014 emanada de Colpensiones (f.° 18 a 22); el informe del señor Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 10 Elkin Caicedo Martelo, asesor de ARP ALFA (f.° 46 a 64), y por haber valorado equivocadamente la certificación del tiempo de servicios (f.° 39 y 64).

En la demostración del cargo, expresa que al no valorar el Tribunal la Resolución GNR 24840-2014 (f.° 18 a 22), lo llevó a cometer los «errores de hecho», pues de haberlo hecho se hubiese percatado con facilidad que el demandante entre otras áreas, laboró en el «Departamento de Producción», esto es un área que implicaba una exposición a sustancias cancerígenas como el cloruro de vinilo monómeros.

Dice además que el citado acto administrativo, da cuenta que el demandante cotizó 711 semanas en alto riesgo, con lo cual es evidente que tiene derecho a la pensión reclamada en los términos del artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, así el resto de semanas no las hubiese cotizado con el aporte adicional, máxime que es obligación del empleador, no del trabajador, efectuar tales aportes.

Expone además que al haber apreciado el informe del señor Elkin Caicedo Martelo, asesor de ARP ALFA (f.° 46 a 64), el juez de alzada se hubiese percatado que los trabajadores de la empleadora del actor, estaban expuestos al cloruro de vinilo y que con ocasión de esa exposición se hacía necesario fortalecer el suministro de elementos de protección personal, mediante un «programa de protección respiratoria», lo cual sólo se hizo a partir del mes de agosto de 2011.

Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 11 Finalmente sostiene que la colegiatura se equivocó en la apreciación de la certificación visible a folios 39 a 40, proveniente de la empleadora del accionante, en tanto la misma da cuenta que el área donde laboraba era la de producción, esto es, que estaba expuesto al cloruro de vinilo monómeros, sustancia considerada como de alto riesgo.

VII. LA RÉPLICA Dice que el cargo debe ser desestimado en tanto adolece de serias e insuperables fallas de orden técnico, pues no obstante la sentencia estar soportada en el dictamen pericial y en dos testimoniales, la censura nada dice al respecto, esto es, las conclusiones que el ad quem infirió de tales medios de convicción, al no ser controvertidas, tienen la virtualidad de mantener incólume la decisión recurrida.

VIII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que la finalidad del recurso extraordinario de casación, consiste en verificar la sujeción de la sentencia del Tribunal al ordenamiento jurídico y, por ende, no está diseñado como una oportunidad adicional que permita definir a cuál de las partes le asiste razón. En efecto, conforme se ha explicado en las CSJ SL925- 2018;

CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020; así como en las decisiones de constitucionalidad CC C586-1992; CC C1065- 2000; CC C252-2001; CC C261-2001 y CC C668-2001, el Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 12 recurso extraordinario en momento alguno se constituye en una tercera instancia para juzgar nuevamente el pleito. Y aunque a través del control de legalidad es posible reparar el agravio que hubiere causado el ad quem en la solución del problema sometido a la jurisdicción, el principal propósito del recurso extraordinario, es proteger la coherencia normativa y la aplicación objetiva de la misma y, solo como consecuencia de ello, amparar los derechos subjetivos que soporten la proposición jurídica del cargo.

Se destaca lo anterior, en razón a que como lo pone de presente Colpensiones, la parte recurrente omite controvertir todos los medios de convicción en que apoyó su decisión el Tribunal y de donde concluyó que el actor no estaba expuesto de manera constante y permanente al cloruro de vinilo monómero (CVM), especialmente el dictamen pericial obrante a folios 231 a 257 y aclarado a folios 264 a 265 y las testimoniales rendidas por Rafael Villacob Valencia y Jorge Pérez Acevedo.

Si bien no es dable desconocer que estos medios de convicción no son pruebas aptas para fundar un cargo en casación, conforme la restricción legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, lo cierto es que, imperiosamente debían ser controvertidos por la censura para acreditar lo contrario a lo inferido de ellas por el sentenciador de alzada.

Lo anterior, por cuanto de llegarse a demostrar un yerro fáctico con prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 13 judicial, quedaría habilitada la Corte para abordar su estudio. Entonces, como ello brilla por su ausencia, estas probanzas tienen la virtualidad de mantener inalterable la decisión de recurrida, precisamente por estar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Además de lo anterior, la parte recurrente para demostrar la comisión de los dislates de orden fáctico en que presuntamente incurrió el Tribunal, acude al informe de visita rendido el 5 de agosto de 1998, por el señor Elkin Caicedo Martelo, quien es «Asesor en Salud Ocupacional de la ARP Alfa Cartagena», y quien en entre otros aspectos, según la censura, considera que los trabajadores de Mexixhem Resinas S.A.S. «sí estaban expuestos a la sustancia Monocloruro de Vinilo», la Sala recuerda que dicha probanza corresponde a exámenes investigativos que emanan de un tercero, respecto de los cuales la jurisprudencia ha sostenido que se les da el calificativo de documentos declarativos, pues «manifiestan el pensamiento de quien los ha creado o hecho crear a través de una declaración» (CSJ SC11822-2015); de manera que se asimilan a un testimonio y en esa medida, no constituyen tampoco prueba calificada en casación laboral, por lo que su análisis sólo es posible si previamente se demuestra un error manifiesto con alguna de las pruebas hábiles para tal fin (CSJ SL3750-2020 y CSJ SL716-2021).

Aunque lo dicho en precedencia resulta suficiente para desestimar el cargo, si por amplitud la Sala abordara el estudio de los dos únicas pruebas calificadas a las que refiere el cargo, encuentra que en ningún dislate fáctico propuesto Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 14 por la censura incurrió el sentenciador de alzada, pues esas probanzas no dan cuenta que el actor de manera constante y periódica, durante toda la relación laboral, hubiese estado expuesto a las citadas sustancias cancerígenas, para con ello ser beneficiario de la pensión especial solicitada.

En efecto, la documental visible a folios 39 a 40, corresponde a la certificación emitida el 28 de mayo de 2011, por la empleadora del actor, la misma da cuenta que el citado trabajador hasta la citada fecha y desde el 4 de abril de 1983, labora en la empresa en comento; que el cargo que en la actualidad desempeñaba era de «Operador de Cuarto de Control», que además de esa labor, también estuvo como «APRENDIZ LABORATORIO CONTROL DE CALIDAD, INSPECTOR CONTROL DE CALIDAD, OPERADOR III Y OPERADOR II» y que las áreas donde ha estado trabajando son adscritas al departamento de producción. Del análisis de tal medio de convicción, no se desprende error de hecho alguno, toda vez que lo único que pone en evidencia es lo concluido por el Tribunal; es decir, los extremos de la relación laboral y los cargos desempeñados.

Esta prueba no muestra, ni alude a que el demandante hubiese estado expuesto al cloruro de vinilo monómero (CVM), menos en un determinado grado de intensidad. Tal exposición no puede deducirse o inferirse de la sola circunstancia de que el accionante hubiese laborado en dependencias adscritas al departamento de producción, como lo quiere hacer ver la censura, pues para que un trabajador sea acreedor de tal prestación especial, debe Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 15 probarse que real y efectivamente tenía contacto o se encontraba expuesto a tales sustancias, como acertadamente lo consideró el Tribunal.

Tampoco emerge yerro fáctico alguno de la Resolución GNR24840-2014 (f.° 18 a 40), por medio de la cual Colpensiones le negó la prestación de alto riesgo al demandante, toda vez que la misma, haciendo expresa referencia a la certificación que precede, igualmente pone de presente que éste desempeñó los cargos de «APRENDIZ LABORATORIO CONTROL DE CALIDAD, INSPECTOR CONTROL DE CALIDAD, OPERADOR III Y OPERADOR II y OPERADOR DE CUARTO DE CONTROL», todos correspondientes a áreas del Departamento de Producción. En aparte alguno de la citada resolución se hace referencia a que el demandante durante todo el tiempo que laboró para Mexichem S.A.S., estuviese expuesto al cloruro de vinilo monómero (CVM), es así que, de lo único que da cuenta, es que tiene 711 semanas con cotización especial, siendo clara en precisar que el resto de semanas no contiene la cotización adicional, lo que impedía concederle la pensión especial implorada.

Lo anterior pone de presente que no es cierto, como lo sostiene la censura, que tal probanza diese cuenta que el actor «estuvo expuesto al alto riesgo durante toda su vida laboral» (se subraya) y menos que «cotizó muchísimas más semanas adicionales a las 700 requeridas por el Decreto 2090 de 2003» (se subraya). De ahí que, ningún dislate de orden Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 16 fáctico cometió el sentenciador de alzada, por lo menos con el carácter de evidente como para llevar al quiebre de la decisión recurrida.

A lo anterior se debe agregar, que los jueces de instancia tienen la facultad de apreciar libremente los medios probatorios para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, sin que tal valoración en sí misma, lleva a la comisión de un dislate de orden fáctico. Al respecto en la providencia CSJ SL3490-2019, se sostuvo lo siguiente: Al respecto, sea lo primero recordar que conforme lo dispone el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en los medios probatorios que más los induzcan a hallar la verdad.

En esta dirección, y a menos que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, el tribunal de casación no puede invadir el espacio de apreciación asignado a los juzgadores, pues, de hacerlo, violaría su ámbito de libertad legal. Así, en la providencia CSJ SL 2049-2018 se indicó que el principio de la libre formación del convencimiento apunta a varios conceptos que lo integran y que se condensan en: (i) las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas y las reglas de inferencia, o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades;

(ii) las máximas de la experiencia, que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales, es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado; (iii) los conceptos científicos afianzados, y (iv) los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos.

Por todo lo dicho, el cargo resulta infundado. Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CARGO PRIMERO Afirma que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 y de los artículos 3 y 4 ibídem, todos ellos en relación con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, 13, 48 y 53 de la CP.

En la demostración del cargo comienza por reproducir los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, para con ello sostener que ninguna de tales disposiciones exige que para tener derecho a la pensión allí contenida se requiere probar «la exposición del actor de manera constante y permanente» y menos los «niveles de intensidad» a la exposición de la sustancia cancerígena, como equivocadamente lo entendió el sentenciador de alzada, pues las únicas exigencias que contienen tales disposiciones para generar la prestación reclamada son: i) realizar trabajo con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, ii) cotizar 700 semanas en esas labores, iii) haber cumplido 55 años de edad y iv) tener como mínimo 1300 semanas, según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que la interpretación errada se dio causa de haber entendido o más bien confundido que la exigencia del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que si es clara en requerir la demostración del trabajador que estaba expuesto de manera directa, intensa y permanente a la sustancia Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 18 calificada como cancerígena, no la trae el Decreto 2090 de 2003, pues insiste, que esta normativa sólo requiere de los cuatro requisitos referidos.

Lo que significa, que el citado decreto acabó con tal exigencia y por tanto es «más beneficioso» que la normatividad anterior. Indica que dicha interpretación equivocada del Tribunal lo llevó a «[…]desechar tanto la prueba pericial como la testimonial […]» y de ahí equivocadamente considerar «[…] que ninguna de esas pruebas logró demostrar los niveles de intensidad a los cuales estuvo sometido el demandante con el Monocloruro de Vinilo […]».

Cita en su apoyo la decisión CSJ SL17123-2014. X. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por «INFRACCION DIRECTA, más concretamente del inciso 2 del CONSIDERANDO establecido en el Decreto 2090 de 2003»; 8, 56, 58, 59 y 66 del Decreto 1295 de 1994, en armonía con lo previsto en el Decreto 1072 de 2015, lo cual lo llevó a la interpretación errónea del numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 y de los artículos 3 y 4 ibídem, todos ellos en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP.

En la demostración del cargo reproduce el inciso segundo del considerando del Decreto 2090 de 2003, para de ahí sostener que dicha disposición es clara en señalar que se tendrán como actividades de alto riesgo «de acuerdo a la Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 19 naturaleza de la misma y con total independencia de las condiciones en que se llevaron a cabo»; esto es, lo que en verdad interesa es determinar si las actividades desarrolladas por el actor son de aquellas que por su propia naturaleza generan disminución de su expectativa de vida saludable, sin que en nada influya que tales tareas se desarrollen cumpliendo las estrictas medidas de seguridad.

En otras palabras, el Tribunal contrario a lo señalado por dicha disposición, confundió «el término exposición con el término Contaminación», pues el hecho de que el trabajador no inhale las sustancias cancerígenas o lo que es igual no se contamine, lo cual se logra con un excelente programa de salud ocupacional, ello no quiere decir que, no esté expuesto a dichas sustancias cancerígenas, y por ese hecho se descarte el poder acceder a la pensión de alto riesgo.

Arguye que es evidente el equívoco del fallador de alzada, pues confundió el concepto de alto riesgo con el de riesgo profesional «precisamente porque dio por descontado que no había exposición debido a la utilización de los elementos de protección», cuando lo único que interesa para acceder a la pensión especial es el estar expuesto el trabajador a las sustancias altamente cancerígenas, como lo sería el cloruro de vinilo monómero.

XI. LA RÉPLICA De manera conjunta se opone a la prosperidad de los dos cargos bajo el argumento que los mismos adolecen de fallas de orden técnico, toda vez que al estar los ataques Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 20 dirigidos por la vía directa «no se aceptó la principal conclusión fáctica del Tribunal, que no estaba acreditada la exposición permanente del demandante durante el término mínimo legal a sustancias cancerígenas», cuando este hecho es indiscutido, en la medida que el cuestionamiento debe ser solo de índole jurídico, por ello, los cargos deben ser desestimados.

XII. CONSIDERACIONES Como los cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, los ataques deben compartir las conclusiones fácticas a las cuales arribó el sentenciador de alzada, especialmente la referida a que en el plenario no se demostró que el trabajador demandante real y efectivamente estuvo expuesto a las sustancias catalogadas como cancerígenas, es decir, que durante todo el tiempo que laboró para Mexichem S.A.S. tuviera alguna exposición al cloruro de vinilo monómero (CVM), para con ello tener derecho a la pensión de vejez especial por alto riesgo.

En efecto, como se recuerda, el juez de apelaciones consideró que la exposición a los factores de riesgo en su intensidad, habitualidad y niveles, requerían una prueba que así lo acreditara, sin que sea suficiente el hecho de que la empresa empleadora estuviese clasificada como de alto riesgo para poder conceder la pensión de vejez especial implorada.

Dicho de otra manera, el ad quem estimó necesario determinar las condiciones en que el demandante desarrollaba sus tareas, lo que exigía un análisis valorativo Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 21 concreto y puntual frente a la específica labor realizada por el trabajador, y eso fue lo que no encontró la alzada acreditado en el proceso, es decir, que no existía prueba que corroborara que el actor hubiese estado expuesto a la inminencia de las sustancias cancerígenas (cloruro de vinilo monómero), y que estas le ocasionaran peligro a su salud con su habitual exposición, ya que no existían los elementos de juicio que lo pudieran llevar a esa certeza, esto en razón a que el dictamen pericial y las testimoniales analizadas no le daban certidumbre de ello, agregando que las funciones que ejercía el promotor del proceso se hacían bajo el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad.

Así las cosas, en lo que atañe al reproche jurídico que consiste en que, el Tribunal erró al concluir que el demandante debía acreditar la exposición a los factores de riesgo en su intensidad, habitualidad y niveles, pues para la censura tal exigencia es viable únicamente a la luz del parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, pero no bajo los lineamientos de la norma aplicable el Decreto 2090 de 2003, el cual en el numeral 4 del artículo 2 cataloga como actividad de alto riesgo simplemente a los trabajos con contacto a sustancias comprobadamente cancerígenas, esto es, que en momento alguno prevé las exigencias que aludió el colegiado, y menos que tal exposición esté sujeta a las medidas de seguridad que debe propender la empresa en relación a los trabajadores que desarrollan tales actividades.

Planteado así el asunto, de entrada evidencia la Corte Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 22 que la colegiatura no pudo incurrir en la violación de la ley sustancial que le atribuye la censura, habida cuenta que bien al amparo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 o del numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, en armonía con lo previsto en el Decreto 1281 de 1994, para considerar que un trabajador tiene derecho a la pensión de alto riesgo, no es suficiente con laborar en una empresa catalogada como tal o que maneje sustancias cancerígenas, como es el caso de Mexichem S.A.S., sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto real y efectivamente a las mismas, por razón de las tareas que desempeñaba.

Es decir, no basta con que un trabajador preste sus servicios a una empresa clasificada como de alto riesgo para tener derecho a la prestación especial, tampoco es suficiente, para el caso que nos ocupa, acreditar que el accionante laboraba en el departamento de producción de Mexichem S.A.S., sino que como bien lo consideró el Tribunal, es necesario e indispensable verificar la exposición a los factores de riesgo en su intensidad, habitualidad y niveles de exposición, pues son estos los factores que en verdad generan un riesgo a la salud del trabajador, que fue lo que desde el punto de vista probatorio no se encontró demostrado, y no otra cosa se infiere de lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, sobre el que hace énfasis la censura y que reza: Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 23 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. […] Al respecto, es importante recordar lo dicho por la Corte en decisión CSJ SL3750-2020, recientemente reiterada en la CSJ SL521-2021, cuando se precisó: Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en las sentencias CSJ SL925-2018 y CSJ SL14027- 2016, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, puntualizándose: “No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 24 la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.

Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó:” ‘Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. (Subrayado fuera de texto original) De otra parte, la circunstancia de que el sentenciador de alzada hubiese hecho referencia a que los trabajadores de Mexicham S.A.S., entre los cuales se encuentra el Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 25 demandante, contaban con todas las medidas de seguridad para cumplir con sus labores, no fue para desvirtuar la exposición del actor a las sustancias cancerígenas, sino para hacer énfasis en que en las contadas ocasiones en que la tubería hermética por donde se trasportaba el cloruro de vinilo monómero, presentaba alguna fuga, la misma, con todas las medidas de seguridad que tenían los trabajadores era controlada, con lo cual se descartaba que pudieran estar expuestos los operarios de manera constante y periódica a dicha sustancia; lo que significa, que el Tribunal no confundió una actividad de alto riesgo con un riesgo profesional o laboral.

Lo expresado en precedencia es suficiente para concluir que el ad quem no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, los cargos no proceden. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y favor de la opositora Colpensiones, por cuanto ninguno de los cargos salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la Radicación n.° 79332 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de julio de 2017, en el proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN GONZÁLEZ MARRIAGA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas del recurso como se señaló en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.