Radicación n.° 58293 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL17549-2017 Radicación n.° 58293 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO VERGARA POLO contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el trece (13) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE- Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN I.

ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Vergara Polo demandó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en adelante CAJANAL, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación que le reconoció, con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, según lo contemplado en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, y que, por lo tanto, se liquide la pensión con «(…) con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios conforme lo establecido, esto es, lo devengado por concepto de sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad », y que, consecuencia de ello, se condene al pago de las diferencias resultantes entre las mesadas atrasadas y adicionales, junto con los reajustes de ley, causadas entre la fecha del estatus, la inclusión en nómina y el cumplimiento de la sentencia, y que ordene al pago de los intereses establecidos en el artículo 177 y 178 del C.C.A; además, a lo que resulte probado en el proceso, y las costas del proceso.

Se Adujo en sustento de las anteriores pretensiones, que laboró al servicio del Estado desde 12 de febrero de 1973 hasta el 29 de diciembre de 1993, es decir, por más de 20 años; que nació el 11 de octubre de 1940, por lo que cumplió 55 años de edad, el 11 de octubre de 1995; que la entidad demandada, mediante la Resolución No. 14974 del 18 de noviembre de 1996, le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica; que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, porque al 29 de enero de 1985, contaba con más de 12 años al servicio oficial; que agotó la reclamación administrativa, lo cual fue resuelta negativamente.

La entidad demandada no contestó la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), absolvió a CAJANAL de todos los cargos formulados en la demanda, impuso las costas al demandante, y ordenó consultar la decisión sino no fuera apelada.

En lo que interesa para decidir el recurso de casación, el juez a quo, puso de presente que el demandante no es beneficiario del régimen del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que a la fecha en que entró en vigencia dicha norma, sólo tenía 11 años de servicio, y esa normatividad para la aplicación del régimen de transición que preveía, exigía 15 años de servicios continuos o discontinuos, razón por la cual concluye que no es procedente que los factores salariales a tener en cuenta para efectos de calcular la mesada pensional, sean los dispuestos en el Decreto 1045 de 1978.

Empero, dicho juzgador, agregó que el actor está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cumplió la edad de 55 años, exigida por la Ley 33 de 1985, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 11 de octubre de 1995, razón por la cual, y teniendo en cuenta que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la fecha en que cumplió la edad para adquirir el derecho pensional, no cotizó ni devengó suma alguna, concluyó que el IBL debía establecerse conforme a lo establecido en la Ley 62 de 1985, y no según el Decreto 1158 de 1994.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Segunda Civil- Familia- Laboral de Decisión, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, con fallo del trece (13) de julio de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia impugnada, e indicó que no se causaban costas en esa instancia. El Tribunal precisó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a: … Tiene derecho el señor Gustavo Vergara Polo a la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta los factores salariales que habitualmente haya devengado en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se le haya otorgado.

En caso positivo cuales factores constituyen salario para efectos de dicha reliquidación salvo que una norma legal expresamente señale que no tenga el carácter de factor salarial. Y como fundamento esencial de su decisión adujo, que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el régimen anterior para el reconocimiento de su pensión, es decir el previsto en la Ley 33 de 1985, y pasa a transcribir el artículo 1º de dicha norma y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, para concluir que «(…) la pensión que en derecho corresponde al actor debió calcularse teniendo en cuenta el 75% de los distintos factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y devengados en el último año de servicio, es decir, del 29 de diciembre de 1992 al 29 de diciembre de 1993 ».

También, el Tribunal, expuso que el demandante pretende que su pensión se liquide con todos los factores salariales devengados, al estimar que las normas antes señaladas contienen una lista de factores salariales a título enunciativo y no taxativo; planteamiento que desestimó, pues luego de transcribir apartes de la sentencias de esta Sala con radicación 26659, del 25 de octubre de 2005, y 24305, del 9 de noviembre de 2005, y aludir a reiteraciones jurisprudenciales las sentencias « del 28 de marzo de 2006, exp. 06085; 23 de junio de 2006, exp. 26429; 1 de abril de 2008, exp. 32693; 25 de agosto de 2009, exp. 35231 »,expresa que la Corte «(…) ha sostenido un criterio restringido sobre los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar las pensiones de jubilación de las personas del Régimen Transicional, a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, de modo que sólo pueden incluirse los factores de liquidación previstos en la norma, con exclusión de aquellas que taxativamente no se hallen enlistadas en la referida normatividad ».

Consecuente con lo anterior, el Tribunal, procedió a enlistar los factores salariales que debieron tenerse en cuenta conforme a lo antes señalado y a compararlos con la certificación emitida por el Ministerio de la Protección Social visible a folio 113 del cuaderno principal, para señalar que lo que se evidencia de ello es que el demandante, en el último año, solo devengó la asignación básica y la bonificación por servicios, para afirmar: «(…) los cuales sumados y dividido por 12 meses, nos arroja una cuantía inferior a la calculada por la entidad accionada en la resolución No. 014974 de 1996 mediante la cual reconoció el estatus de pensionado al demandante ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que, la Corte, case totalmente la sentencia atacada y, en sede de instancia, « se revoque en su integridad la decisión absolutoria del Juzgado, y en su lugar se condene a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal - al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones de la demanda…».

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, los que serán estudiados conjuntamente por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común, y gozan de los mismos argumentos. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de « (…) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la ley 62 de 1985 lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6 del D.R. 691/94; 1 del D.R. 1158/94; art. 1º de la ley 4 de 1992; en relación con los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969; 48 y 53 de la CN; 8 de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998 (…)».

En la demostración del cargo se expresa, que no existe discusión sobre las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal. «(…) Indica que lo que se discute es la definición del porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regula la materia, el cual se aplica sobre los factores salariales que debía tener derecho el demandante », y acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial, porque: …El Tribunal al interpretar las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, toda vez que si bien, la Caja aplicó la normatividad establecida para casos como el presente, en los que la pensión se encuentra regida por las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993, se equivocó porque no tuvo en cuenta que por tratarse de régimen de transición, así como por tratarse de un pensionado del sector público, se debía aplicar el artículo 6 del D.R. 691, modificado por el 1º del D.R. 1158/94 que trata de la Base de cotización, y que indica que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores… Con referencia en lo anterior, arguye, el censor, que el juzgador ad quem, erró al ignorar «(…) en este caso el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992 que señala los factores que determinan el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase de factor salarial ».

Reitera que el yerro del Tribunal fue no haber tenido en cuenta que por tratarse una pensión de régimen de transición, « (…) se debía aplicar primero las normas relativas al monto de la pensión, las cuales contiene los factores que se debían tener en cuenta »; que la entidad demandada no tuvo en cuenta « (…) todos y cada uno de los factores salariales que legalmente debían hacer parte del monto de la pensión ».

CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia impugnada ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los « artículos 6 del D.R. 691/94; 1 del D.R. 1158/94, art. 1º; de la ley 4 de 1992; lo que condujo a que violara directamente por la interpretación errónea los artículos 36 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 1º de la ley 62 de 1985; en relación con los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969; 48 y 53 de la CN; 8 de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998 ».

Para desarrollar el cargo recuerda que está de acuerdo con las conclusiones fácticas señaladas por el Tribunal, y que lo que se discute es « (…) la definición del porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regula la materia, el cual se aplica sobre los factores salariales que debía tener derecho el demandante ».

Sostiene que la equivocación del Tribunal, radicó en no dar aplicación a las normas enunciadas en la proposición jurídica, toda vez que, al ser el recurrente beneficiario del régimen de transición, dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tener la calidad de trabajador del sector público, para conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debió acudirse al artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, el cual transcribe, y afirma que: «(…) no hace exclusión de ninguna clase de factor salarial ».

CONSIDERACIONES Para el Tribunal el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la determinación del salario para tasar la pensión de jubilación del demandante, como beneficiario del régimen de transición que el mismo consagra, es que, como éste, durante el lapso que le faltaba para adquirir el derecho a esa prestación, no devengó suma alguna ni cotizó, dicho ingreso base de liquidación «(….) debió calcularse teniendo en cuenta el 75% de los distintos factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y devengados en el último año de servicio, es decir, del 29 de diciembre de 1992 al 29 de diciembre de 1993 (…) ».

Aserto que, como ya se precisó en los antecedente de esta providencia, apoyó en distintos pronunciamientos de esta Sala. En cambio, para el censor, si bien ese ingreso base de liquidación debía establecerse con referencia al último año de servicio, alega que al ser el actor beneficiario del régimen de transición y pensionado del sector público, «(…) se debía aplicar el artículo 6 del D.R. 691, modificado por el 1º del D.R. 1158/94 que trata de la Base de cotización, y que indica que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores (…)».

Ahora, con relación a las resumidas posiciones del Tribunal y recurrente sobre el alcance del aludido artículo 36 de la Ley 100, siendo indiscutible que el demandante está cobijado por el mismo, se observa lo siguiente: 1.- La Corte tiene adoctrinado que a los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la norma anterior, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación, para lo cual hay que acudir a lo dispuesto en el inciso tercero del precitado precepto, o al artículo 21 de esa misma Ley 100, dependiendo si para el momento en que esta comenzó a regir, a la persona le faltaban menos o más de 10 años para adquirir el derecho pensional. 2.- Que aunque es cierto que para el caso particular del demandante, es decir, que nunca estuvo afiliado a la seguridad social y durante el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho pensional, no devengó ni cotizó suma alguna, esta Sala de Casación tenía adoptado el criterio que aplicó el Tribunal para la solución de la controversia, el mismo fue recogido, para puntualizarse que: «(…) para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

(…)». Esta última orientación jurisprudencial, que es la actualmente vigente, se explicó en sentencia de esta Corporación del 18 de mayo de 2016, con radicación No. 48765, así: … 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.(subrayada fuera del texto) (…)”.

Por lo tanto, aplicado al asunto bajo examen, la aludida orientación jurisprudencial, la que se reitera, no se requiere de ninguna otra consideración adicional, para concluir que, el Tribunal, en efecto incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que el cargo tendría prosperidad; sin embargo, no habrá lugar a casar la sentencia fustigada, por cuanto en sede de instancia la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria, aunque con motivaciones diferentes a las consignadas, tal y como pasa destacarse a continuación. En efecto, la controversia planteada, como se puntualizó para desatar el recurso de casación, tiene la connotación especial que el apelante, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, durante el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho pensional no devengó ni cotizó suma alguna, lo que conlleva a que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, de acuerdo al criterio jurisprudencial reseñado en sede de casación, debe ser calculado con referencia a la remuneración efectivamente devengada por él durante el lapso temporal que corresponde, o sea, según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y partiéndose del último devengo o cotización, y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

En consecuencia, para la situación particular y concreta objeto de estudio, deberá tenerse en cuenta lo efectivamente devengado del 29 de diciembre de 1993, fecha en la que se recibió la última remuneración según consta en el expediente a folio 108, y el 28 de junio de 1992. Esto porque para los servidores oficiales del orden nacional, la Ley 100 de 1993, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, y al demandante, con referencia a esta fecha, le faltaba 1 año, 6 meses y 11 días para adquirir el derecho a la pensión, pues el 11 de octubre de 1995, cumplió los 55 años exigidos por la normatividad anterior para acceder a dicho estado, data en la que superaba el otro supuesto para ello, como es tener un mínimo de 20 años de servicios.

Verificada las operaciones de rigor el valor de la primera mesada pensional del demandante sería de $152.221,10, lo que resulta inferior a lo liquidado por CAJANAL en la Resolución No. 14974 de 1996 ($ 156.240,82,oo) (folio 6 del expediente del juzgado), circunstancia suficiente para no casar la decisión cuestionada. Por lo enunciado, el cargo aunque fundado, no prospera.

Sin costas en el recurso de casación toda vez que la acusación resultó fundada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de julio de 2012 por la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO VERGARA POLO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E-.

Sin costas en el recurso de casación como se expresó en la parte motiva. Requiérase al Doctor OSCAR EDUARDO MORENO ENRIQUEZ, para que informe en qué calidad actua en el proceso, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, de lo cual allegó poder para actuar en su nombre y representación (folios 55-82 del expediente de la Corte.) Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00