CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46161 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17547-2017 Radicación n.° 46161 Acta No. 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso MALTERÍAS DE COLOMBIA S.A. absorbida por BAVARIA S.A. contra la sentencia proferida el 11 diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario que adelanta la señora NEIDES MARÍA NARVÁEZ PÁEZ.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, en su calidad de cónyuge demandó en proceso ordinario laboral a la empresa MALTERÍAS DE COLOMBIA S.A., hoy absorbida por BAVARIA S.A. y solidariamente contra REDES DE COLOMBIA S.A., en procura de obtener el reconocimiento de la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del CST, por el accidente de trabajo que ocasionó la muerte del señor LUIS ALFREDO ÁVILA RODRÍGUEZ.

Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que el señor Luis Alfredo Ávila Rodríguez prestó sus servicios para la sociedad Malterías Unidas S.A., quien después pasó a ser Malterías de Colombia S.A., desde el 24 de agosto de 1978, desempeñándose en un inicio en oficios varios y después en otros cargos; que el 19 de junio de 1995 el trabajador ingresó a laborar en horas nocturnas en la planta de Tibitó de la demandada; que siendo las 11:30 P.M. aproximadamente, se encontraba desarrollando labores de aseo y limpieza obedeciendo órdenes de su superior en el sistema de transporte “ sinfín malta verde” frente al saladín 8ª, en la sección de elaboración; que en ese momento de manera súbita y repentina, el sinfín se puso en movimiento y enrolló la humanidad del señor Ávila Rodríguez, triturando su cuerpo en un 70% aproximadamente; que cuando ocurrieron estos hechos el señor Luis Alfonso Traslaviña Blanco se encontraba a unos 50 metros.

Agrega que como el cuerpo quedó atrapado en la máquina sinfín, esta paró su marcha y para rescatar el cadáver del trabajador se requirió de personal de mantenimiento. Afirma que la empresa enjuiciada no suministró los elementos requeridos y adecuados para disminuir el riesgo a que constantemente estaban sometidos los trabajadores de la empresa; que no existían las guardas de seguridad adecuadas, es decir, enmallados que evitaran que al momento de efectuar maniobras de operación, funcionamiento del sinfín de malta verde y posteriores trabajos de aseo y mantenimiento, no se corriera el riesgo al estar en contacto la máquina con los operarios; que las labores de limpieza la venían desarrollando los trabajadores que tenían asignada esa función desde tiempo atrás y que solo recibían algunas recomendaciones verbales, pero no iban acompañadas de las correspondientes medidas de seguridad industrial.

Agrega que la sociedad accionada incurrió en otra omisión que incidió directamente en el accidente del causante, refiriéndose al sistema eléctrico de encendido del sinfín, y que podía ser accionado y puesto en marcha desde varios controles, uno cerca a dicha máquina y otro ubicado distante de esta y que cuando se manejaba este último control quien lo accionaba no alcanzaba a observar la presencia de otras personas o elementos que pudieran ocasionar un accidente de trabajo; de otra parte, hace mención a la inexistencia de una alarma que se accionara previamente a la puesta en funcionamiento de ese mecanismo, el que sí existía en otras secciones de producción como el de malta o el edificio de cebadas; señala que la caja de controles e interruptores eléctricos que accionaban la máquina se encontraban sin ninguna clase de seguridad para evitar que fuera accionado de manera imprevista.

Indica que con posterioridad al accidente, la empresa inició una serie de trabajos encaminados a mejorar la seguridad industrial en los sinfines, como fue la dotación de guardas de seguridad adecuadas, se independizó y unificó el sistema eléctrico de encendido de la máquina, se aisló y acondicionó cajas de seguridad. Que como consecuencia de la muerte del señor Luis Alfredo, su esposa, con quien había contraído matrimonio desde el 19 de diciembre de 1981, presentó serias lesiones psíquicas y emocionales que originaron tratamientos médicos encaminados a reestablecer su salud.

Afirma que el salario devengado por el empleado para la época del accidente era de $525.074. Las empresas MALTERÍAS DE COLOMBIA S.A. y REDES DE COLOMBIA S.A. convocadas al proceso, al dar contestación a la demanda, lo cual hicieron de manera conjunta, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitieron el cargo desempeñado por el trabajador fallecido, la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida, la fecha y horario nocturno de este y que ingresó a laborar el 2 de octubre de 1978; respecto de los demás hechos dijo que no eran ciertos, o se atenía a lo que se demostrara.

Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. En su defensa sostuvo, que en la historia clínica del señor Luis Alfredo Ávila, se establece que este presentaba síndrome de pie caído, pos-traumático en el miembro izquierdo por lesión nerviosa, lo cual había disminuido su sensibilidad en el tercio medio cara posterior de dicho miembro.

Argumentó igualmente, expresado que: La empresa tiene medidas de seguridad industrial muy claras y precisas en relación con el sistema de transporte "Sinfín Malta Verde" Es así como todo el personal tanto operativo como de mantenimiento tiene instrucciones precisas sobre el manejo de equipos y conoce los riesgos propios del proceso. Además este sistema está diseñado para arranque en secuencia, de manera tal que el sinfín donde ocurrió el accidente solo puede ser puesto en funcionamiento desde ese sitio, mediante el selector de arranque y el pulsador por parte de las personas encargadas del descargue de saladines; después de sonar la alarma que indica que el equipo que carga los tostadores se encuentra listo para el inicio del proceso.

El selector tiene tres posiciones: automático, apagado y manual y debe permanecer siempre en apagado cuando el equipo no se encuentre en operación de descargue de saladines. Durante la operación de aseo todo el personal tiene instrucciones precisas de mantener el equipo en posición apagado. Las condiciones tanto mecánicas, como eléctricas del sistema tanto para la época del accidente del señor Ávila Rodríguez como en la actualidad son óptimas, ya que los tiempos de proceso requieren que este equipo garantice el cargue de tostadores de manera continua para evitar atrasos que puedan originar deterioro en la calidad.

Este equipo se somete a revisiones periódicas (semanales, mensuales) y se efectúan las reparaciones y correcciones de inmediato. Estas reparaciones consisten en reposición de tornillería, arreglo de cadenas, reposición de canales, cambio de piñones y revisión de accionamiento eléctrico. El señor Luis Alfredo Ávila Rodríguez como el resto del personal que realiza labores de aseo y limpieza donde se encuentra el equipo en mención tienen instrucciones de mantener el equipo totalmente apagado, cuando se efectúa el aseo.

El trabajo que efectuaba el señor Luis Alfredo Ávila Rodríguez, consistía en recoger la malta verde que quedaba en el piso por fuera del sinfín, para lo cual debía según el estado de este material proceder a colocarlo en sacos de polipropileno si estaba deteriorado y si el material se encontraba en buenas condiciones debía colocarlo en el transportador y dejarlo ahí, ya que en el siguiente proceso de descargue sería retirado, teniendo en cuenta que las instrucciones dadas al señor Ávila Rodríguez durante el proceso de aseo eran las de mantener el equipo totalmente apagado y al terminar el aseo debía proceder a colocar las tapas sobre el transportador sinfín. Todas las tareas del proceso son asignadas por el Supervisor al iniciar el turno de trabajo y todos los operarios conocen perfectamente las labores que deben desarrollar.

El trabajo de aseo lo ejecuta una pareja de operarios. Al acaecimiento del accidente de trabajo ocurrido al señor Luis Alfredo Ávila Rodríguez, se efectuaron mediciones por parte del Departamento de Mantenimiento, cuyos resultados descartaron la posibilidad de accionamiento del equipo por falla técnica. Dentro de las medidas de seguridad industrial el equipo debe permanecer con las tapas a nivel del piso cuando no esté en funcionamiento para descargue de saladines.

Estas tapas se quitan únicamente cuando se va a descargar el saladin respectivo (o en la operación de aseo), quitando solo las correspondientes al saladin que se va a descargar. Al señor Ávila Rodríguez se le había dado la instrucción permanente de colocarlas tan pronto terminará el aseo. Así mismo, este equipo se revisa normalmente en la parte eléctrica y mecánica continuamente y se procede a realizar los arreglos pertinentes, ya que es indispensable su buen funcionamiento y además el control de seguridad es efectuado por el ingeniero de Seguridad periódicamente, procediendo a efectuar las correcciones solicitadas.

Por último señala que, los beneficiarios del trabajador recibieron de la ARL respectiva, las prestaciones económicas por la muerte del causante, por lo que mal pueden pretender acumular con la indemnización prevista en el artículo 216 del CST, para lo cual cita sentencia de esta Corporación del 24 de mayo de 1978. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Laboral del Circuito de Zipaquirá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada el 16 de junio de 2006, a través de la cual declaró la existencia de contrato de trabajo entre el señor LUIS ALFREDO ÁVILA RODRÍGUEZ y « MALTERIAS DE COLOMBIA S.A.», (sic) hoy BAVARIA S.A., absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas por la señora NEIDES MARÍA NARVÁEZ PÁEZ.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, con la sentencia que data del 11 de diciembre de 2009, REVOCÓ el fallo de primer grado, y en su lugar, impuso condena a Malterías de Colombia S.A. y a favor de la señora Neides María Narváez Páez por concepto de perjuicios materiales en cuantía de $158.875.944,10 y por perjuicios morales $50.000.000,oo, derivados el accidente de trabajo en el que perdió la vida su cónyuge, debido a culpa del empleador.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, como fundamento de su decisión consideró, que era de vital importancia la declaración del señor Luis Alfonso Traslaviña Blandón, compañero de labores del trabajador fallecido y única persona que se encontraba cerca al sitio donde sucedieron los hechos, señalando que ese testigo dijo: Dice este declarante que tanto él como el difunto estaban realizando sus labores, cuando escuchó el ruido con el que se da inicio al motor con el cual trabaja el sinfín malta verde y en ese momento oyó los gritos de la víctima que alcanzó a pronunciar su nombre, seguidamente corrió hacía el sitio donde estaba su compañero, encontrándolo totalmente metido en la máquina transportadora o sinfín, frente al cajón 8 A; manifiesta que la labor del occiso era asear los cajones y los cárcamos de la sección de saladines, trabajo que consistía en recoger los "regueros" que caen debajo de las mallas del mismo cajón para evitar que se descompongan por la humedad y produzcan malos olores; aclaró que el sinfín no había que hacerle aseo, sino a los alrededores de la batea, que es donde cae la malta verde transportada por el sin fín, (sic) actividad que se hace con una pala pequeña pues la cavidad es un poco estrecha.

Más adelante admite que para hacer el aseo con facilidad era necesario meterse en el sin fín, (sic) aunque los supervisores recomendaban seguridad para realizar el oficio; que no recibieron inducción ni charlas sobre medidas de seguridad "únicamente las recomendaciones hechas por el Supervisor de turno o en algunas veces cuando se presentaban el Jefe de Seguridad, de hay (sic) no hemos recibido nada más profesional." Expresa que después del siniestro se hicieron algunos cambios y se refiere concretamente al de sistema eléctrico que se cambió totalmente, al igual que el encendido y apagado de los sin fines y también unas tapas protectoras sobrepuestas en las bateas donde están los sin fines (sic).

Seguidamente explica el sistema de encendido del sinfín y anota que al momento de ocurrir el accidente no escuchó ninguna alarma, pues esta se activa es cuando va a comenzar el descargue de algunos de los cajones de malta verde. Informa que el occiso llevaba unos 10 años desempeñando el oficio en el que perdió la vida. Sobre las personas que tenía acceso a los controles de encendido del sinfín malta verde, contestó " los operadores, uno es el que opera el tablero que se encuentra en el tostador 3er. piso y el otro es el operador que debe darle inicio a estos sinfines en los saladines cuando ya se va a comenzar el proceso, pero a parte (sic) de estos, mientras no haya el proceso correspondiente, nosotros los ayudantes tenemos acceso a la operación de estos botones dada las circunstancias para hacer el respectivo aseo" Asevera que para la época del siniestro no había manual de funciones o de instrucciones sobre el manejo de las máquinas o de las funciones que ellos desarrollaban, que la empresa no había hecho requerimientos ni precauciones en torno a no meterse en los sin fines, solamente las recomendaciones del supervisor en el sentido de procurar no hacerlo y que se acomodaran a realizar la labor encomendada; expresa que el accidentado al momento del hecho dañoso tenía puestos los elementos de seguridad suministrados por la empresa; que en la empresa funciona un comité de salud ocupacional.

Agregó en su providencia que, en el acta de la reunión del Comité de Salud Ocupacional realizada el 23 de junio de 1995, este decide trasladarse al lugar del accidente y una vez allí se dejan las siguientes constancias (folios 412 a 414): "Según se pudo establecer de acuerdo al examen en el sitio del accidente, las labores principales de aseo a la hora del trágico suceso ya se habían terminado; también habían terminado de descargar el compartimento de Germinación, ya se había retirado la pala de descargue y se había recogido el grano regado en el piso a los lados del sinfín. "Las razones o causas por las cuales el operario Ávila se encontraba en el transportador y funcionando este mismo, se desconocen.

"Su compañero en las funciones de aseo se encontraba en el lado opuesto del cajón, situación que será aclarada en el momento en que el señor Luis Traslaviña, haga un recuento de lo sucedido". Agrega que, en ese documento se dejó constancia que antes del infortunado accidente se había realizado trabajo de mantenimiento mecánico previo, luego señala: El señor José de Jesús Gómez Cristancho declaró que estuvo en el salón "A" colocando tornillos en el tramo del transportador malta verde frente al saladin 8 A; que entre las 11:20 y 11:30 de la noche el trabajador Manuel García Casas llegó a comunicar que en el piso B había daños en el transportador de malta verde frente al saladin 7 B, por lo cual dieron por concluida su labor en el saladin 8 A y no efectuaron prueba porque el supervisor Blandón manifestó que se pararía automáticamente el transportador del salón B y se perjudicaría el descargue, cuando salía se encontró con los señores Traslaviña y Ávila Rodríguez, quienes entraban a labores de aseo en el saladin 8 A. Se dice también que en el Salón B el señor Gómez pasadas las 11:30 hizo el trabajo de reparación y procedió a encender el sistema para ensayar, durante la operación se sintió que se había prendido el transportador del salón "A" y se había apagado el del salón B, luego sintieron el sonido característico de cuando se atasca el sistema, pasados unos minutos llegó un trabajador informando del accidente.

Esta versión es respaldada por Jairo Rodríguez Acosta y José Ernesto Blandón Chavarro. También se consignó en esa acta una síntesis de las declaraciones de los señores Luis Alfonso Traslaviña Blandón y Roberto Páez Ahumada. En las conclusiones se dejó la siguiente constancia: "Se pudo establecer que el señor Luís A Traslaviña Blandón, el Señor Luís Alfredo Ávila Rodríguez (q. e. p, d,) se encontraban desempeñando sus funciones, el primero lavando el saladin y el accidentado recogiendo la cebada germinada a los lados transportador, No se puede establecer con los testimonios y datos con que se cuenta, el motivo por el cual alguien puso en funcionamiento el transportador y el momento preciso en que se realizó dicha operación. (Subrayas originales del texto).

Indica que también resulta importante tomar en consideración algunos documentos probatorios obrantes en la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación (fs. 776 a 888); que en la diligencia de inspección del cadáver practicada el mismo día del accidente, declaró el señor Luis Alfonso Traslaviña Blandón, quien hace un relato similar al reseñado líneas atrás, aunque precisa que el ruido del sinfín y los gritos de la víctima los escuchó cinco minutos después de que el causante le había abierto la bomba de agua.

Que este mismo declaró días después, el 27 de julio de 1995 (folios 805 a 807), en la que reitera lo que ya había dicho, en cuanto a que sintió la iniciación del equipo de sinfín 5 o 10 minutos después de que el causante le había prendido la bomba de agua; agrega que para hacer el aseo del cárcamo este indicó: « "nosotros nos metíamos en el mismo dentro del mismo" (folio 806)»; luego continua el relato del testigo así: «la máquina se acciona "con un interruptor que hay frente al sitio de los hechos, está aproximadamente a tres metros, la otra seguridad es que pues de parte de la empresa nos está prohibido meternos dentro de esos sinfines para hacer el aseo, que debemos buscar otra forma, pero pues realmente esta operación la hacíamos nosotros puesto que se nos facilitaba más para realizar esta labor, y como antes no se había aprendido (sic) o accionado de ésta manera, por eso nos confiamos, porque aparte de esto antes de hacer esa operación uno revisa el interruptor para darse cuenta de que está desconectado" (folio 807)» Posteriormente se refiere a la declaración del señor Jairo Rodríguez Acosta, indicando que, aunque su declaración no concuerda totalmente con lo consignado en el acta del comité de salud ocupacional de folios 412 a 414, se deja constancia de que en su versión, cuando contestó sobre las medidas de seguridad, expuso: « " lo único que sé es que existen unas tapas de aluminio que se deben colocar cuando en el piso no hay trabajo de carga o sea sacar la cevada (sic) y llevarla al tostador, puedo añadir que las máquinas funcionan automáticamente desde el centro de mando que lo maneja el operador del tostador claro está que cada máquina se puede accionar individualmente».

Transcribe apartes de la declaración del señor Juan Esteban Mora Paiba, supervisor, quien dijo: « este aseo se hace una vez esté parado el sinfín y como tal tapado en su totalidad con las tapas construidas en aluminio, dejando descubierto únicamente el sitio de frente al cajón que es en el que van a hacer el aseo pero que para lo cual ya en ese momento se encuentra suspendido el trabajo del sinfín por haberse concluido el cargue."»; continua indicando que el testigo afirmó que las personas que laboran en estos quehaceres tienen una antigüedad superior a 5 años y han sido instruidas en todas las medidas de seguridad que deben aplicar, que este luego agrega: «"Una vez están los operadores de remojo haciéndole aseo al respectivo cajón y cárcamo ellos pueden como tal operar el sinfín manualmente, es decir que existen dos sistemas, uno automático y que va en cadena con el sistema total de cargue o el manual el cual pueden operar únicamente el tramo del sinfín, pero de todas maneras cualquiera que sea el sistema que va a utilizar el operario, debe ser prendido por él u otro compañero que esté en el sitio" (folio 827)».

Alude en su providencia a las fotografías que obran a folios 831 a 834, tomadas el 20 de junio de 1995, por el funcionario del CTI Alberto Peralta Gaona, quien también anexa otras fotos y suscribe el oficio remisorio de las mismas, el 19 de septiembre de 1995 (folios 839 y 851), resaltando la importancia de las conclusiones consignadas por este funcionario quien dice haber participado en la diligencia de levantamiento del cadáver, luego en la inspección judicial y haber observado los diferentes álbumes fotográficos tomados con respecto del accidente que resume en 7 puntos y con base en lo cual señala en su providencia, que «surge un primer elemento en el que este Tribunal quiere detenerse por ahora y es el relacionado con la carencia, en el momento del accidente, de tapas sobre el sinfín propiamente dicho, pues las existentes estaban a ras del piso y fue solamente a raíz del infortunio que se decidió agregar tales tapas anteriores», el que considera de importancia porque el jefe de mantenimiento de la empresa Jaime Sánchez explicó que «para el aseo el operario debe introducirse en el hueco que hay muy cerca del sin fìn, (sic) que tiene su respectiva tapa, con lo cual obviamente se refiere a las tapas inferiores que están a ras del piso», de lo que entiende la Sala que «el operario debía entrar al cárcamo en cuyo centro se encuentra el canal donde está el sin fín (sic) y limpiar las zonas adyacentes del mismo».

Luego se refiere a la declaración del señor Jorge Caballero Ortiz, señalando que este reafirma la colocación de las segundas tapas y que en igual sentido declara Ricardo Salgado Sánchez, quien era miembro del Comité de Salud Ocupacional, y dijo: «”lo único que recuerdo es que después del accidente, se acordó elaborar o fabricar tapas directamente al sinfín para proteger que el que estuviera haciendo el aseo no tuviera acceso directo con él, o sea con el sinfín, debido a que antes los operarios limpiaban y muchas veces al interrogarlos ellos daban razón de que se sentaban dentro del sinfín para sacar la cebada verde que quedaba al lado interno del sinfín”» (Subrayado original del texto) De otra parte, hace referencia al informe de la visita de salud ocupacional realizada por dos personas de la División Médica de Bavaria, rendido el 21 de diciembre de 1993, que está visible a folios 11 y 14 del anexo No. 1, del cual extrae algunos apartes que dan cuenta de la existencia de riesgos de diferente tipo en la planta, con base en lo cual señala que aun cuando el diagnóstico fue año y medio antes, no se demostró por parte de la empresa que haya efectuado correctivos frente a algunas de las deficiencias señaladas, en particular destaca como factor riesgo la existencia de «“transportadores de grano sin tapa de cubrimiento”», entendiendo el Tribunal que hace referencia a los transportadores sinfín, conclusión a la que llega tomando como referente la prueba testimonial.

Hizo mención en su decisión, a que no se demostró que en la actualización del programa de riesgos se haya tenido en cuenta la recomendación atrás reseñada, en lo que concierne a los transportadores, porque en el folio 76 anexo 1, si bien frente al ítem «tornillo sin f in» (sic), se destaca la posibilidad de atrapamiento, en la parte de observaciones simplemente se consignó que el área carece de delimitación; asimismo indica, que el informe al que se viene haciendo referencia, menciona dentro de los riesgos existentes «la falta de guardas y las instalaciones eléctricas sin protección, elementos que cobran gran importancia de cara al accidente que se analiza, porque precisamente uno de los factores que debe tenerse en cuenta en su ocurrencia es que el tornilio sin fín (sic) se activó repentinamente», lo que afirma se desprende tanto de la declaración de Traslaviña, como del primer informe del accidente de trabajo y del acta del Comité de Salud Ocupacional de folios 412 y ss, medios probatorios de los que deduce la Sala que en realidad « no es que el occiso hubiese iniciado las labores de aseo con el prendido», como trata de insinuarlo un testigo, la que es desmentida con la versión de Traslaviña, con fundamento en lo cual concluye que el hecho de que el sinfín se haya activado inesperadamente, «significa que no era totalmente seguro ni estaban totalmente bajo control los mecanismos para prenderlo pues es evidente que alguien lo activó», por cuanto los testimonios y la prueba pericial son coincidentes en la imposibilidad de que se activara por sí solo.

Añade que «cuando el reseñado informe habla de guardas y de instalaciones eléctricas desprotegidas se refiere en general a todas las protecciones necesarias para evitar la activación accidental de equipos», lo que debe armonizarse con lo previsto en el artículo 279 de la Resolución 2400/79, que transcribe. Se refiere a la noción de culpa patronal, citando providencia de esta Corporación del 10 de abril de 1975, transcribe los artículos 57 del CST, 82 y 84 de la L. 9/79 y 2 de la Resolución 2400/79, relacionadas con las obligaciones de los empleadores en el tema de seguridad y salud en el trabajo.

Con base en las pruebas arriba referidas, concluye que el accidente en el que perdió la vida el trabajador, «es obvio que la falta de la protección sobre el canal del tornillo sin fin fue la causa determinante, aunque no única…», «…ya que de existir dicha tapa es apenas lógico que el accidente nunca habría ocurrido, o por lo menos no con el resultado infausto que produjo» A lo que suma que «la empresa tampoco cumplió con la obligación reglamentaria de mantener debidamente resguardado y protegido el interruptor eléctrico del sinfín donde ocurrió el accidente», terreno en el que la empresa implementó cambios para dar mayor seguridad, pero después de ocurrido el accidente.

Por último arguyó: De suerte que fueron las dos omisiones reseñadas causas eficientes del resultado dañoso, por las razones ya señaladas, y si bien la empresa cumplió con una serie de obligaciones en materia de salud ocupacional, como la dotación de elementos de seguridad y existencia de reglamentos y del comité de salud ocupacional, y no puso al trabajador a improvisar, pues el operario contaba con experiencia y conocimiento del oficio, ello no es suficiente para absolverla, porque el cumplimiento de las normas de salud ocupacional tiene que ser integral y total y su observación parcial no puede tenerse ni como factor de exoneración o de atenuación de la responsabilidad.

En consecuencia, el Tribunal no comparte las conclusiones del a quo en cuanto no encontró probada la culpa patronal, y como corolario de ello, revocará la providencia recurrida para en su lugar declarar la responsabilidad patronal en los daños infligidos a la actora y la consiguiente reparación de perjuicios. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida en cuanto a las condenas impuestas a la sociedad, y una vez constituida en sede de instancia, se sirva CONFIRMAR la decisión absolutoria de primera instancia para. Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al que hubo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por «ser violatoria por la VIA INDIRECTA de la Ley sustancial Laboral del orden Nacional, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del 216 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 20 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 82 y 84 de la ley 9a de 1979; violación que lo condujo a la aplicación indebida de artículo 63, 1613 y 1614 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil Según remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social; y el articulo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad social como violación de medio».

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal y conllevaron a violar la ley sustancial, precisó: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que existió "culpa suficientemente comprobada del empleador", en la ocurrencia del accidente de trabajo que produjo el fallecimiento del señor Luis Alfredo Ávila Rodríguez, (Q.e.p.d.) 2. No dar por demostrado, cuando así aparece evidenciado, que el accidente que condujo al fallecimiento del trabajador, ocurrió por su culpa exclusiva en tanto incurrió en la inobservancia de las normas de seguridad industrial y los procedimientos internos definidos por la compañía para el desarrollo de la labor encomendada. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, la existencia de perjuicios morales a favor de la parte demandante. Como pruebas erróneamente apreciadas señala:

1. INVESTIGACIÓN REALIZADA POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (F.776 A 888) EN ESPECIAL por: Declaración de LUIS ALFONSO TRASLAVIÑA (F. 805 a 807)). Declaración de JAIRO RODRÍGUEZ ACOSTA (Fa 808 a 810) Declaración de JUAN ESTEBAN MORA (F.825 A 8289

2. ÁLBUM FOTOGRÁFICO TOMADO EL 20 DE JUNIO DE 1.995 (F.831 A 834)

3. ÁLBUM FOTOGRÁFICO TOMADO EL 19 DE SEPTIEMBRE DE 1.995(F. 839 A 851 )

4. INFORME DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCIÓN CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN DE ZIPAQUIRÁ. DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 1.995 (F.839 A 851)

5. ACTA DE REUNIÓN DEL COMITÉ DE SALUD OCUPACIONAL DEL 23 DE JUNIO DE 1.995 (F.412 A 415).

6. INFORMES DE VISITA DE SALUD OCUPACIONAL RENDIDO EL 21 DE DICIEMBRE DE 1993. (Especialmente los de los Folios 9, 11 a 14 y 76 DEL CUADERNO ANEXO 1). LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS: LUIS ALFONSO TRASLAVIÑA BLANDON. (F.328 A 343) RICARDO SALGADO SANCHEZ (F, 357 A 365) JAIME SANCHEZ (F. 261 a 272) JORGE RICARDO CABALLERO (Fis. 348 a 357) RAFAEL EDUARDO CÁRDENAS (Fis. 308 a 317) Y Como pruebas no apreciadas relacionó las siguientes:

1. INFORME DE ACCIONAMIENTO ELÉCTRICO TRANSPORTE MECÁNICO DE SALADINES A TOSTADORES (F. 292 A 294 y 416 418).

2. INFORME DEL 10 DE JULIO DE 1995 PRESENTADO POR JUAN CARLOS HOYOS RENDON JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SALUD OCUPACIONAL (F. 295 a 299).

3. CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE MEDICINA, HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL (F. 404 A 407)

4. ACTAS DE REUNIONES DEL COMITÉ DE SALUD OCUPACIONAL (F.405 A 411 y 419 a 426)

5. REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL Y RESOLCIONES APROBATORIAS (F. 438 A 444).

2.2.3. CONFESION JUDICIAL OBTENIDA MEDIANTE I NTERROGATORIO DE PARTE A LA DEMANDANTE (F. 220 A 226)

22.4. INSPECCION JUDICIAL CON INTERVENCIÓN DE PERITO INGENIERO. DECLARACIÓN DE CARLOS A. HERNANDEZ F. (F. 273 A 281). Para demostrar el cargo arguye que, conforme a lo previsto en el artículo 216 del CST, quien pretenda la indemnización plena de perjuicios en un evento accidental de orden laboral, debe demostrar: a) que concurrió culpa suficientemente comprada del empleador en el accidente de trabajo y, b) cuales fueron los perjuicios materiales y morales que sufrió como consecuencia del accidente.

Indica que la actividad de apreciación y valoración probatorio del Tribunal fue errónea, y condujo a los errores evidentes que produjeron la violación de la ley señalada, por cuanto en este caso no existe prueba alguna que conduzca a concluir la configuración de culpa del empleador en la ocurrencia del fatal accidente, que se tratan de meras suposiciones al no estar suficientemente comprobada.

Afirma que el Ad quem dio por establecido que existió culpa del empleador en el accidente en razón de las siguientes omisiones de la empresa: «1) la falta de protección sobre el canal del tornillo sin fin, 2) la falta de medidas de protección y resguardo en el interruptor eléctrico del sinfín donde ocurrió el accidente» Al respecto señala: Contrario a lo anterior, la compañía desvirtuó tal afirmación ya que, puso de manifiesto que fue el mismo trabajador LUIS ALFREDO AVILA, quien cometió GRAVES ACTOS INSEGUROS, EXTRA PROFESIONALES, EXTRA FUNCIONALES, alejados de toda lógica, incumpliendo además las obligaciones y prohibiciones especiales que en su condición de trabajador le habían sido previamente impuestos y por ende le correspondía acatar, por lo cual ocasionó el desenlace de este accidente fatal.

En efecto, el accidente sucedió por la propia imprudencia del trabajador al desarrollar de manera inadecuada y desconociendo las prohibiciones expresad, la actividad en tanto que no respetó los procedimientos, pues no guardó la distancia necesaria, ni la posición que le habría permitido mantener intacta su integridad personal ya que se introdujo en el cárcamo de sinfín, contra prohibición, exponiendo gravemente su integridad.

Argumenta que se logró demostrar por parte de la demandada, lo siguiente: la prohibición por parte de la empresa, impuesta al personal encargado de realizar el aseo y limpieza en el sistema de transporte " Sin fin Malta Verde" referida a que no debía colocarse dentro de los tornillos de transportadores para realizar estas actividades. Que en el sin fin propiamente dicho no se debía realizar limpieza sino a los alrededores de la batea, con un elemento de trabajo.

Que para la fecha de ocurrencia de los hechos el señor LUIS ALFREDO ÁVILA contaba con reconocida y acreditada capacitación y suficiente conocimiento y experiencia para la actividad realizada el día del accidente que le causó la muerte, Que el señor LUIS ALFREDO ÁVILA RODRÍGUEZ ( q.e.p.d.), en su labor de acuerdo a sus 11 años de experiencia, al realizar el aseo en la canaleta o cárcamo, debía bajar las tapas metálicas que las cubrían y que existían al momento del accidente fatal.

Que el selector para la activación del transportador debía estar en posición de apagado cuando desarrollara las labores de aseo. Que el sistema de arranque del sinfín donde ocurrió el accidente, solo pudo ser puesto es funcionamiento desde el mismo sitio del accidente mediante e selector de arranque y el pulsador por parte de una de las personas encargadas del descargue de saladines, y Que únicamente se encontraba en el sitio del suceso accidental mortal, el trabajador fallecido señor LUIS ALFREDO AVILA.

Que si bien el señor LUIS ALFONSO TRASLAVIÑA BLANDON se encontraba cerca, no presenció el suceso y nada le consta al respecto de lo ocurrido. Para confirmar lo anterior, relaciona nuevamente las pruebas que considera valoradas erróneamente por parte del juez colegiado con las que aquel dedujo: De las citadas pruebas surge un primer elemento en el que este Tribunal quiere detenerse por ahora y es el relacionado con la carencia en el momento del accidente, de tapas sobre el sinfín propiamente dicho, pues las existentes estaban a ras del piso y fue solamente a raíz del infortunio que se decidió agregar tales tapas interiores.

El punto reviste importancia porque en su declaración el señor Jaime Sánchez, jefe de mantenimiento de la empresa explicó que para el aseo el operario debe introducirse por un hueco que hay cerca del sinfín, que tiene su respectiva tapa, con la cual obviamente se refiere a las tapas superiores que están a ras de piso; o sea entiende esta Sala que el Operario debía entrar al cárcamo en cuyo centro se encuentra el canal donde está el sin fin y limpiar las zonas adyacentes del mismo, como se puede inferir de la observación de las fotografías obrantes en el proceso antes referido.

De lo anterior concluyó que la primera causa que origino el accidente fue la falta de protección sobre el canal del tornillo sin fin, que de existir, el accidente nunca hubiera ocurrido) por cuanto las mismas tenían el propósito de evitar el contacto directo del operario con el tornillo, lo que no ocurrió en el momento del accidente, por ausencia de estas.

Sostiene que de la correcta apreciación de la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional del C. T. I. Criminalística y las conclusiones del Fiscal Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito e Zipaquirá, determinó con auto del 4 de octubre/96, que el accidente fue producto de « un imprevisto, un evento fortuito, un error propio con el cual se ocasiono el accidente de Trabajo, el cual fue fruto del descuido y la desatención en su deber de cuidado a las normas de seguridad industrial", razón por la cual la fiscalía decidió proferir decisión inhibitoria:» Que de igual forma yerra el ad quem, al considerar que no existió protección sobre el canal del tornillo sinfín el día del accidente, cuando precisamente el fiscal determinó que el señor Ávila Rodríguez no se percató que las tapas de seguridad debían estar colocadas correctamente de acuerdo a lo manifestó por la declaración del señor Juan Carlos Hoyos Rendón. Añade que las conclusiones hechas por el investigador del C.T.I. Alberto Peralta Gaona, fueron simples opiniones que no podían ser valoradas en forma definitiva por el juez colegiado, máxime cuando el mismo funcionario del C.T.I. afirmó, que le era muy difícil emitir concepto con absoluta certeza respecto de la muerte del trabajador.

En lo atinente al acta de reunión del Comité de Salud Ocupacional del 23 de junio de 1995, visible a folios 412 a 415, señala que no se le dio el valor probatorio correspondiente, y que fue considerado solo para concluir que: "En ese documento se deja constancia que antes del infortunio se había realizado trabajo de mantenimiento mecánico previó (f 1140), uno de los factores que debe tenerse en cuenta en su ocurrencia es que el tomillo sin fin se activó repentinamente como se desprende tanto de la declaración de Traslaviña, como del primer informe del accidente de trabajo y del acta del Comité de Salud Ocupacional de folios 412 y ss, medios probatorios de los que deduce la Sala que en realidad no es que el occiso hubiese iniciado las labores de aseo con el sin fin prendido, como trata de insinuarlo un testigo, por cuanto la declaración de Traslaviña desmiente esta afirmación, sino que se activó posteriormente..

" Arguye que dicho documento prueba que el empleador cumplió con su obligación legal de investigar las posibles causas del accidente de trabajo y las circunstancias de su ocurrencia, sin que por el solo hecho de que la empresa hubiera realizado cambios al sistema de transporte sinfín malta verde con posterioridad al accidente, se le puede endilgar responsabilidad, para lo cual cita y transcribe un párrafo de la sentencia de esta Corporación n.° 3985 del 30 de noviembre de 1990, reiterada el 26 de enero de 2010.

En cuanto al informe de visita de Salud Ocupacional rendido el 21 de diciembre de 1993, obrante a folios 9, 11 a 14 y 76 del cuaderno anexo 1, manifiesta que el juez de segunda instancia no le dio el valor correspondiente y solo lo consideró para concluir que: "Si bien ese diagnóstico es de diciembre de 1993, es decir año y medio antes de la ocurrencia del accidente que ahora es materia de análisis, debe descartarse que la empresa no demostró que haya introducido correctivos frente a algunos de los ítems con deficiencias.

En particular interesa subrayar dos elementos, en primero lugar, que en el informe se destaque como factor de riesgo la existencia de "transportadores de grano sin tapa de cubrimiento", con lo que entiende la Sala que hace referencia a los transportadores de sinfín, pues según se infiere de los testimonios ya referidos el sinfín tiene como propósito transportar grano, a lo que debe sumarse que no puede referirse a las tapas que estaban más amiba, es decir, las que está a ras del piso, porque estas siempre estuvieron este sitio, según se desprende el relato de algunos testigos, sino a las tapas puestas sobre el canal del sinfín. Hay que aclarar que finalmente que si bien la ausencia de estas tapas se asocia en el informe con el incremento de polvo en el ambiente, de todas formas se trataba de un riesgo que había sido notificado a la empresa y frente el cual no está demostrado que haya adoptado algún correctivo.

Por otra parte, tampoco hay demostración que en la actualidad del panorama de riesgos se haya tenido en cuenta la recomendación atrás reseñada en lo que concierte a los transportadores, porque en el folio 76 del anexo 1 si bien frente al ítem tomillo sin fin se destaca la posibilidad de atrapamiento en la parte de observaciones simplemente se consignó que el área carece de delimitación Sobre este documento señala que, no se tiene certeza de quien lo elaboró, ya que no es un documento autógrafo, razón por la cual, no debería considerarse como autentico ni dársele valor de plena prueba; no obstante, considera que si quienes efectuaron la visita pudieron encontrar y sugerir acciones a seguir, en materia de ausencia de tapas protectoras de los tornillos sinfín, no es menos cierto que, para la época del accidente se demostró que los respectivos tornillos sí contaban con tapas de seguridad.

Y en cuanto a la supuesta segunda omisión del empleador, respecto de las medidas de protección y resguardo en el interruptor eléctrico del sinfín donde ocurrió el accidente, el juez de apelaciones igualmente toma como referencia el informe de visita relacionados con la falta de guardas y las instalaciones eléctricas sin protección, concluyendo: "En realidad es que el occiso hubiese iniciado las labores de aseo con el sin fin prendido, como trata de insinuarlo un testigo, por cuando la declaración de Traslaviña desmiente esta afirmación, sino que se activó posteriormente, aserción que se extrae de las propias palabras de este testigo.

Que el sinfín se haya activado inesperadamente; por decido de algún modo, significa que no era totalmente seguro ni estaban bajo control los mecanismos para penderlo (sic) pues es evidente que alguien lo activó " sin embargo agrega que en realidad no logró identificarse con certeza quien fue la persona que lo activo. Esgrime que el documento referido, si bien indica que se encontraron instalaciones eléctricas sin protección, no es menos cierto que en ningún momento se identificó el interruptor del sinfín como una instalación eléctrica, y menos que requiriera de alguna medida de protección, siendo evidente que el fallador de segunda instancia se excedió al imprimirle a este un valor y efectos del cual carece.

Respecto de las pruebas dejadas de valorar, se refiere en primer lugar al informe de accionamiento eléctrico transporte mecánico de saladines a tostadores que milita a folios 292 a 294 y 416 a 418, señalando sobre este: Que la única forma de activación para el funcionamiento constante del transportador TS2A, es a través del PULSADOR de arranque localizado en el frente del saladin 8 A, y que el transportador se activa mientras se tenga pulsado el botón de accionamiento manual.

De acuerdo al anterior informe técnico con la confesión judicial obtenida a través de interrogatorio de parte en la pregunta 10º se puede concluir que fue el mismo señor AVILA RODRIGUEZ, quien activo el pulsador con el que se activó el tornillo sinfín que le produjo la muerte teniendo en cuenta que él era la persona que estaba más cerca del pulsador y la otra persona que podía tener acceso señor LUIS TRASLAVIÑA se encontraba a 20 metros aproximados lavando las mallas con la manguera de presión (ver foto del folio 831 del expediente flecha 6 donde se encontraba localizado el interruptor y fecha 5 donde se señala el sitio del accidente.).

En cuanto al informe del 10 de julio de 1995, presentado por Juan Carlos Hoyos Rendón, jefe del Departamento de Salud Ocupacional que obra a folios 295 a 299, indica que con este documento se prueba la experiencia por más de 11 años en el desempeño del cargo del señor Luis Alfredo Ávila, la ratificación de que el señor LUIS ALFREDO ÁVILA se encontraba aseando la sección del transportador en frente del saladín 8-A, junto con el señor LUIS TRASLAVIÑA quien aseaba el revolvedor del saladín, la instrucción hecha a los trabajadores en el sentido de que para la ejecución de esta labor, el selector para la activación del transportador debía estar en posición de apagado, que por ningún motivo los empleados deben colocarse dentro de los tornillos de los transportadores para realizar sus actividades, la existencia de tapas de seguridad, pero las mismas se encontraron recostadas en la pared enfrente del saladín 8-A, y la observancia de las medidas de seguridad para el desarrollo de la labor.

Frente a los documentos de Constitución del Comité de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial (fs. 404 a 407), actas de reuniones del Comité de Salud Ocupacional, (fs.405 a 411 y 419 a 426) y el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrias y Resoluciones Aprobatorias (fs. 438 a 444), indica que dichas probanzas acreditan el cumplimiento de las normas de seguridad industrial y salud ocupacional.

Se refiere luego a la prueba de interrogatorio de parte absuelto por la demandante el 5 de mayo de 1999, afirmando que esta confesó «haber conocido las instalaciones donde desempeñaba las labores el señor LUIS ALFREDO AVILA, (pregunta 1), la experiencia por más de 11 años en sus labores ( pregunta 20), la inexistencia de inconveniente en materia de seguridad industrial en la ejecución de su funciones (pregunta 30, las instrucciones por parte de la empresa verbales, escritas o por medio de avisos en los sitios de trabajo previo al inicio de labores (pregunta 40 Que en el momento del accidente solo se encontraban el señor ÁVILA RODRÍGUEZ y el señor LUIS TRASLAVIÑA, en el sector de saldines (sic) donde ocurrió el accidente (pregunta 9) y que el señor ÁVILA RODRÍGUEZ, era la persona que se encontraba más cerca al pulsador con el que se activa el tornillo sinfín (pregunta 10)» Indica que en la diligencia de inspección judicial realizada en las instalaciones de la empresa el 5 de octubre de 2000, en donde se verificó que para 1995, se le entregó al señor Ávila elementos como: suéter, botas, overol, implementos de aseo, tapones auditivos, protección auditiva y mascarilla contra el polvo.

Que el juzgado constató la existencia de Comité de Medicina, Higiene y Seguridad industrial. Que dicha diligencia fue suspendida y se designó perito técnico, ingeniero, eléctrico mecánico, audiencia que se continuó el 10 de mayo de 2002. Describe lo verificado en dicha diligencia, en cuanto a la utilización o no de mallas o tapas que protegen en sinfín cuando se hacen labores de aseo o limpieza, haciendo énfasis en que el jefe de producción quien colaboró en la inspección, señor RAFAEL CÁRDENAS POMBO, «ilustra al despacho que necesariamente para hacer el aseo y limpieza en el área donde se encuentra en tornillo sinfín se debe retirar las tapas o mallas tanto la que cubre la canal o artesa por donde pasa el tornillo sinfín a efectos de echar el producto que se riega con el transportador apagado para ser evacuado posteriormente con el descargue siguiente y que, también se levanta la tapa contigua para retirar el producto del sinfín, (f. 647).

Alude al dictamen rendido por el perito, señalando que este coincide con las pruebas que fueron apreciadas erradamente y las no valoradas, en el sentido de que «el encendido del tornillo se dispone de una botonera que contiene cuatro suiches uno para arrancada manual otra para arrancado automático y otro para parado de emergencia que para encender el tornillo se puede hacer de dos maneras automático que es cuando se prepara todo el para iniciar el proceso de las descarga hacia tostación, donde el operario tendrá que pulsar el botón manual para iniciar el proceso y la segunda forma de encendido es operándola manualmente y se realiza para efectuar operaciones de mantenimiento, (f. 652).» Y continúa su argumentación así: Se verificó que la tapa que se encuentra ubicada sobre la superficie puede ser retirara y permite el ingreso o acceso al cárcamo donde se hace la limpieza y donde se encuentra la canal que contiene el sinfín y el fondo del cajón, y que dicha tapa debe ser retirada o levantada para ejecutar el oficio del aseo, se dispuso la toma de dos fotografías para mayor ilustración (f. 659) ver (fotografías de folios 640 y 641) Este punto resulta de gran trascendencia en tanto que el ad quem consideró que existió omisión por parte del empleador al no existir en el momento del accidente tapas sobre el sinfín propiamente dicho, ya que las existentes estaban a ras del piso y que fue solamente a raíz del infortunio que se decidió agregar tale tapas interiores.

Lo que no consideró el ad quem la necesidad de levantar tanto las Tapas ubicadas en las superficie ( sic) como las tapas ubicadas en el cárcamo del sinfín o tapas interiores para poder realizar la limpieza respectiva. Sin embargo aunque no hay certeza del porque el causante fue aprisionado en el sinfín del sistema de transporte frente al saladín o cajón 8 A de germinación ubicado en el segundo piso de la empresa MALTERIAL UNIDAS S.A., (sic) cierto es que de observar y acatar las recomendaciones dadas respecto a la prohibición de meterse en el sinfín para hacer el aseo y no usar los elemento de ayuda como pala y mangueras (ver foto folio 628) o usar los accesos laterales del mismo y que el selector para la activación del transportador debía estar en posición de apagado cuando desarrollaba las labores de aseo seguramente ocurriría ese falta accidente.

Se refiere a los testimonios de los señores Luis Alfonso Traslaviña Blandón, Ricardo Salgado Sánchez, Jaime Sánchez, Jorge Ricardo Caballero, Rafael Eduardo Cárdenas, los que afirma fueron valorados erróneamente y a la declaración del señor Jorge Fernando Suárez Moreno argumentando que se dejó de apreciar. Finaliza indicando: Incurre en grave violación de la ley el Ad Quem al aplicar un criterio indeterminado e inaplicable a los casos laborales, cual es el de fijar, sin determinación, especificación y sustento probatorio alguno un valor de condena por concepto de perjuicios morales.

Si bien es cierto que en nuestra jurisdicción se aplica el arbitrio juis, como medida de la valoración de los daños morales, no es menos cierto que, los daños morales deben especificarse, determinarse y demostrarse para que pueda aplicarse un arbitrio judicial. En este caso, no existe determinación, especificación y menos, prueba alguna que permita la aplicación de este arbitrio y consecuente condena.

Por lo anterior, considera que el recurso está llamado a prosperar, procediendo la casación de la sentencia y solicita se tenga este último planteamiento como subsidiario; que de no encontrar procedente la casación total, pide que se informe parcialmente frente a esa condena. VII. LA RÉPLICA Por su parte, el opositor aduce que el ataque del censor no constituye una verdadera exposición que permita observar de manera evidente un error ostensible, «como que la patronal no omitió las medidas de protección de tal manera que hubiera podido evitar los hechos previsibles», y permitan desestimar la providencia del Tribunal.

Y agrega: El auto inhibitorio expedido por la Fiscalía General de la Nación, no encuentra conclusión contundente, en tanto que del mismo deja interrogantes que ponen de manifiesto, que la investigación por la muerte del señor Ávila Rodríguez (q.e.p.d.) sobre pasa las graves deficiencias del señor Fiscal, que deja de menos la investigación de sus inmediatos colaboradores C.T.I. sin que de una explicación validad (sic) para ello al proferir el auto en una ilógica y errada argumentación al manifestar que fue un caso fortuito sin que tuviera prueba suficiente y menos certeza para llegar a tan errada determinación. Señala que el informe presentado por el C.T.I. al señor Fiscal Delegado (f. 849), demuestran las primeras pruebas documentales de la culpa patronal suficientemente comprobada, entre otras: "El tornillo sinfín el cual debe estar siempre cubierto.

No hubo colaboración de la patronal para llevar con más profundidad la investigación de los funcionarios del C.T.I. " Se refiere luego a la diligencia de inspección judicial del levantamiento del cadáver y al álbum fotográfico practicado por el órgano investigativo, visible a folios 831 a 834, haciendo la relación de los 7 puntos que dicho informe contiene, con base en lo cual indica que, estas afirmaciones que el ad quem recoge, son contundentes sin que se pueda aseverarse que existió errónea apreciación. Arguye que es evidente que hubo negligencia por parte del empleador, en tanto que no existieron los elementos suficientes de protección en el canal del tornillo sinfín; que así quedó demostrado con las fotografías tomadas por la Fiscalía al momento de hacer el levantamiento del cadáver, contrario a lo que persigue la recurrente con los álbumes fotográficos tomados posteriormente al accidente de trabajo, lo cual evidencia que la patronal optó por reorganizar con dispositivos especiales el mencionado canal distorsionando la verdad real y procesal de los hechos.

Alude al informe de Salud Ocupacional del 21 de diciembre de 1993, afirmando que, tal y como lo señaló el juez de segunda instancia, se colige que con anterioridad la demandada no atendía las observaciones pertinentes que los órganos de control realizaron en fecha indicada, tiempo suficiente para que se actualizara el panorama de riesgos, se presentara el programa de señalización e instrucción y todo lo pertinente para la seguridad y protección de los trabajadores, hecho que no ocurrió y dos años después acaeció el accidente del trabador Ávila Rodríguez.

Respecto del interruptor eléctrico que acciona la máquina del tornillo sinfín, indica: …existe evidencia manifiesta en las pruebas fotográficas arrimadas al cuaderno que el tablero en donde se encontraba dichos interruptores al momento del accidente no estaba protegido por ningún elemento que permitiera dar la absoluta seguridad que el mismo no fuera accionado por ningún operario al momento en que se trabajaba en el tornillo sinfín, pues es a raíz del accidente que causó la muerte al trabajador que la empresa determinó reorganizar tanto las tapas protectoras el tornillo sinfín como la protección de las guardas en las instalaciones o cajas eléctricas en donde se encontraba el botón o interruptor para impulsar la máquina, lo que está conforme con la verdad real y procesal … VIII.

SE CONSIDERA En primer lugar, debe indicarse que no es materia de controversia que el señor Luis Alfredo Ávila Rodríguez laboraba para la demandada Malterías de Colombia S. A. para la época en que sufrió el accidente de trabajo, el día 19 de junio de 1995, que le causó la muerte. El debate tiene por objeto entonces determinar, si hubo o no culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del infortunio laboral anotado, aspecto que el juez colegiado resolvió de manera favorable a las pretensiones de la parte actora, al considerar que existieron algunas omisiones por parte de la demanda en el campo de salud ocupacional, particularmente dos: «la carencia, al momento del accidente de tapas sobre el sinfín», y el cumplimiento de la «obligación reglamentaria de mantener debidamente resguardado y protegido el interruptor eléctrico del sinfín donde ocurrió el accidente», los que consideró fueron determinantes para la ocurrencia del fatal accidente y con base en las cuales concluyó la existencia de culpa patronal en este.

Por su parte, el censor le endilga al fallo del juzgador de segundo grado varios errores evidentes de hecho, con los cuales pretende demostrar que no hubo omisiones por parte de la empresa en la ocurrencia del accidente, no existiendo por lo tanto culpa suficientemente comprobada del empleador y que este ocurrió por culpa exclusiva de la víctima ante la inobservancia de las recomendaciones de su representada.

Se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión particularmente en las pruebas testimoniales y algunas documentales recaudadas en el sub examine, de ahí que la censura radica su inconformidad en la valoración que el juez colegiado dio a tales probanzas, razón por la que escogió la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida y enlistó los errores de hecho que aduce fueron cometidos por la Colegiatura, por la apreciación errónea de las pruebas que se relacionan a continuación: 1) documental contenida en la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación visible a folios 776 a 888, mostrando inconformidad en especial con las declaraciones de los señores Luis Alfonso Traslaviña, Jairo Rodríguez Acosta Y Juan Esteban Mora, como de manera expresa lo consignó en su escrito; 2) el álbum fotográfico tomado el 20 de junio de 1995 (fs. 831 a 834); 3) el álbum fotográfico del 19 de septiembre de 1995 (fs. 839 a 851); 4) informe de la Fiscalía General de la Nación- Dirección Cuerpo Técnico De Investigación De Zipaquira del 11 de noviembre de 1.995, que se afirmó se encuentra en los mismos folios antes señalados; 5) el Acta de Reunión del Comité de Salud Ocupacional del 23 de Junio de 1.995 (f.412 A 415) y, 6) los informes de visita de Salud Ocupacional rendido el 21 de diciembre de 1993, especialmente los de folios 9, 11 a 14 y; 76 del cuaderno del anexo 1; y de igual forma la declaración de algunos testigos.

Y como pruebas no apreciadas relacionó las siguientes: 1) informe de accionamiento eléctrico transporte mecánico de saladines a tostadores (fl, 292 a 294 y 416 418), 2) informe del 10 de julio de 1995 presentado por Juan Carlos Hoyos Rendón jefe del departamento de salud ocupacional (fl, 295 a 299); 3) constitución del Comité De Medicina, Higiene y Seguridad Industrial (fl, 404 a 407); 4) actas de reuniones del comité de salud ocupacional (fl,405 a 411 y 419 a 426); 5) reglamento de higiene y seguridad industrial y resoluciones aprobatorias (fl, 438 a 444); 6) la confesión judicial obtenida mediante interrogatorio de parte a la demandante (fl, 220 a 226) y; 7) la inspección judicial con intervención de perito ingeniero, así como la declaración del señor Carlos A. Hernández F (fl, 273 a 281).

Sobre el error de hecho, vale la pena rememorar la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 31701, en donde esta Sala puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

(Negrillas fuera de texto). Con fundamento en la orientación jurisprudencial anterior, la Sala revisa, en primer lugar, las pruebas calificadas en casación denunciadas como erróneamente valoradas, para luego, de acreditarse con estas los yerros fácticos endilgados, valorar la testimonial que, aun cuando no reviste la calidad de prueba idónea, igualmente debe ser derruida por la censura como quiera que fue sostén de la decisión del Tribunal.

(i) el acta de reunión del Comité de Salud Ocupacional del 23 de junio de 1995 (fs. 412 a 415). Sobre este documento, el censor indica que el Tribunal le dio valor probatorio solo para concluir lo siguiente: "En ese documento se deja constancia que antes del infortunio se había realizado trabajo de mantenimiento mecánico previó (f 1140), uno de los factores que debe tenerse en cuenta en su ocurrencia es que el tomillo sin fin se activó repentinamente como se desprende tanto de la declaración de Traslaviña, como del primer informe del accidente de trabajo y del acta del Comité de Salud Ocupacional de folios 412 y ss, medios probatorios de los que deduce la Sala que en realidad no es que el occiso hubiese iniciado las labores de aseo con el sin fin prendido, como trata de insinuarlo un testigo, por cuanto la declaración de Traslaviña desmiente esta afirmación, sino que se activó posteriormente..

Argumenta que dicha prueba acredita que el empleador cumplió con su obligación legal de investigar las posibles causas del accidente de trabajo y las circunstancias de su ocurrencia, sin que por el solo hecho de que la empresa hubiera realizado cambios al sistema de transporte sinfín malta verde con posterioridad al accidente, se le puede endilgar responsabilidad.

De lo reseñado textualmente por la recurrente, como conclusión a la que llegó el juez de segunda instancia con base en este documento, no se puede inferir que se le esté endilgando responsabilidad a la empresa por los cambios que posterior al accidente hizo en el transporte de sinfín malta verde, puesto que lo que hace notar allí, es la activación repentina del sinfín y que « en realidad no es que el occiso hubiese iniciado las labores de aseo con el sin fin prendido como trata de insinuarlo un testigo, por cuanto la declaración de Traslaviña desmiente esta afirmación, sino que se activó posteriormente…», siendo relevante anotar que, aun cuando alude al referido documento, las conclusiones a las que llega las hace analizando en conjunto esa acta con las declaraciones de terceros.

Cabe indicar que, frente a esta probanza la censura no precisa ni determina en que consiste el error del Tribunal, puesto que, se limita a transcribir un párrafo de lo concluido por este en la sentencia y a enfrentar sus conclusiones con las del fallo, sin señalar la ostensible contradicción que en su criterio existe entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, debiendo resaltarse que, por el solo hecho de no compartir la estimación razonable que realizó el juez de segunda instancia, no constituye necesariamente un yerro que tenga el carácter de manifiesto.

(ii) Informe de visita de Salud ocupacional rendido el 21 de diciembre de 1993 (fl. 9, 11 a 14 y 76 del cuaderno anexo 1). Aduce la recurrente que de esta documental «no se tiene certeza de quien la elaboró ya que no es un documento auténtico, ni debía dársele el valor de plena prueba». Se colige entonces que el ataque se dirige en principio, a cuestionar el valor probatorio que el fallador de segunda grado le dio a los mencionados documentos; por lo tanto, la vía que debió escoger, es la vía directa, pues en tratándose sobre la validez de la prueba, era el sendero de lo jurídico y no el fáctico al que debió acudir la recurrente.

Al respecto, debe indicarse que, de manera reiterada esta Sala ha dicho, que la acusación de aquellos asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa. Así se dijo en la sentencia CSJ SL340- 2013, citada en la CSJ SL11969-2017, en donde se sostuvo: En torno a los reclamos expuestos en precedencia sobre las pruebas reseñadas, repárese en que la censura no ataca la valoración que hizo el Tribunal de estos medios de convicción, es decir, no le enrostra al juzgador una equivocación en la apreciación objetiva o material de la prueba, como correspondía en esta vía, sino en su apreciación jurídica.

Así las cosas, el recurrente pretende restarle validez o fuerza probatoria a dichos documentos, circunstancia que se debió controvertir a través de la vía adecuada, que es la del puro derecho, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte. En efecto, sobre el tema conviene recordar que conforme el criterio de esta Corporación la acusación de asuntos concernientes a la producción, aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa.

Criterio que ha sido reiterado entre otras sentencias en la CSJ SL340- 2013. De otro lado, respecto de la ausencia de tapas protectoras de los tornillos sinfín, que se menciona en el mencionado documento, afirma que la recurrente, para la época del accidente demostró que los respectivos tornillos sí contaban con tapas de seguridad, con lo cual considera que se le dio un valor y alcance al documento que no tiene.

En cuanto al interruptor del sinfín, señala la censura que, si bien en el referido documento, indica que se encontraron instalaciones eléctricas sin protección, afirma que no se identificó el sinfín como una instalación eléctrica y que requiriera de alguna medida de seguridad. Sobre el particular, debe señalar la Sala que, que si bien es cierto el Tribunal hace referencia al diagnóstico contenido en el documento de visita de salud ocupacional del 21 de diciembre de 1993, el cual fue aportado en el expediente en la diligencia de inspección ocular realizada por el juzgado a las instalaciones de la empresa, para hacer notar lo allí consignado respecto de los riesgos existentes en planta de la empresa para aquella época por la ausencia de tapas de cubrimiento en las trasportadores de grano, la conclusión de la inexistencia de las tapas en el sinfín para la fecha de ocurrencia del accidente, la hace con base en la prueba testimonial y el informe del funcionario del C.T.I. Alberto Peralta Gaona, quien realizó inspección judicial a la empresa dentro de la investigación que la Fiscalía adelantó por la muerte del señor Luis Alfredo Ávila.

En cuanto a las faltas de medidas de protección y resguardo del interruptor eléctrico del sinfín a la que el juez colegiado llegó, debe decirse que no fue propiamente con base en el documento que menciona la recurrente, como se formó su convencimiento pues si bien este tomó como referente el informe del 21 de diciembre/93, para hacer notar la existencia de riesgos por la falta de «guardas y las instalaciones eléctricas sin protección», así como el informe del accidente de trabajo y el acta de Comité de Salud Ocupacional del 23 de junio de 1995, la conclusión sobre la obligación de protección del mencionando interruptor eléctrico, la hace con fundamento en el artículo 279 de la resolución 2400/79, del Ministerio del Trabajo el cual transcribió y establece: «Los interruptores eléctricos manuales se situarán en posición que dificulte en lo posible el arranque o parada de la máquina por el contacto inadvertido de personas u objetos extraños.

En el caso de interruptores de palancas horizontales, éstas deberán estar adecuadamente resguardadas. Los botones de presión de arranque de parada de las máquinas deberán estar embutidos o protegidos en cualquier forma» Lo anterior tiene relevancia, por cuanto el fallador de segundo grado concluye, con base en el análisis conjunto de la prueba recaudada, lo siguiente: Que el sinfín se haya activado inesperadamente, por decirlo de alguna manera, significa que no era totalmente seguro ni estaba totalmente bajo control los mecanismos para prenderlo pues es evidente que alguien lo activó, sobre todo si se tiene en cuenta que los testimonios e incluso la prueba pericial son coincidentes en la imposibilidad de que se activara por sí solo dada la fortaleza de los enclavamientos y la no ocurrencia de algún evento eléctrico fortuito que activara el sistema accidentalmente, lo que en realidad significa que fue activado por alguien, aunque en realidad no logró identificarse con certeza.

(Negrillas fuera de texto) Debe señalar la Sala entonces, que no se observa que el Tribunal haya incurrido en ningún error de apreciación respecto de las aludidas pruebas y que se le pueda dar la connotación de manifiesto u ostensible. (iii) la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación obra a folios 776 a 888. Lo primero que hay que advertir, es que los reproches que la censura le atribuye a la errada valoración de dicha investigación, tiene que ver con las declaraciones de los testigos que en ella se recepcionaron, debiendo señalarse al respecto que, no puede confundirse la diligencia de investigación con las pruebas recaudadas dentro de esta, que son el soporte de la misma, debiendo recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la L. 16/69, la prueba testimonial sobre la que recae la inconformidad no constituye prueba calificada en casación. A lo anterior debe agregarse que, dicho compendio de documentos que constituye la investigación adelantada de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la muerte del señor Luis Alfredo Ávila, consta de más de cien (100) folios, del cual hacen parte las diferentes pruebas recaudadas dentro de la misma, como son informes rendidos por funcionarios del C.T.I., álbumes fotográficos, declaraciones de terceros, inspección judicial, planos, oficios, constancias, entre otros, frente a los cuales se observa que la recurrente dirige su ataque indistintamente, sin especificar o individualizar dentro de ese conjunto de pruebas, cuál de ellas en particular, de las calificadas en casación laboral, fue erradamente apreciada, pues centró su ataque en la prueba testimonial.

Debe aquí anotarse que, tal investigación, por tratarse de documentos declarativos emanados de terceros, no son válidos para configurar un error de hecho en casación laboral, puesto que, para efectos del este recurso extraordinario, se equiparan a testimonios, los que, conforme al artículo 7º de la L. 16/69, no son prueba hábil, como de manera reiterada y pacifica lo ha sostenido esta Sala.

Sobre el tema de los documentos declarativos emanados de terceros, esta Sala en sentencia CSJ SL 17 mar 2009, rad. 31484, reiterada en la SL2644-2016, sostuvo: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

En similar sentido se pronuncia esta Corporación en sentencia CSJ SL6229-2016 (iv) Los álbumes fotográficos tomados el 20 de junio de 1995, (fs. 831 a 834), y el 19 de septiembre de 1995, (fs. 839 a 851), y el informe de la Fiscalía General de la Nación- Dirección Cuerpo Técnico De Investigación De Zipaquirá del 11 de noviembre de 1.995 (fs. 839 a 851).

Resulta relevante señalar que, los documentos a los que se hace referencia, forman parte de los elementos probatorios de la investigación que adelantó la Fiscalía General de la Nación referidos anteriormente. Si bien el Sentenciador de segundo grado hizo mención en su providencia al conjunto de fotografías, ello fue solo para resaltar las conclusiones a las que llegó el funcionario del C.T.I. Alberto Peralta Gaona, sin que se advierta que se haya efectuado una valoración sobre estos álbumes y que ello tuviera relevancia o incidiera en la decisión tomada.

Debe sumarse a lo anterior que, las mencionadas fotografías, si bien constituyen prueba documental, tienen un carácter particular, en tanto dan cuenta de un hecho que no documenta más allá que la simple representación de un momento y al que no le pueden por tanto caber múltiples dilucidaciones, de ahí que en ellas lo que se exhibe es el lugar de ocurrencia del accidente, de la máquina donde acaeció el mismo y de otras zonas de la empresa, pero que en modo alguno pueden servir para fundar un ataque con el objeto de quebrar la sentencia, puesto que deben ser analizadas en conjunto con otros medios probatorios que permita corroborar los hallazgos de quien los valora, restándole por lo tanto eficacia en sede de casación. Ahora bien, el informe al que se refiere la censura y de folios 839 a 851, de fecha «11 de noviembre de 1995» (sic), entiende la Sala que se refiere al fechado del 13 de noviembre de 1995, suscrito por el mismo funcionario del C.T. I., señor Peralta Gaona, dado que no existe a esos folios informe con la calenda que indica la recurrente; al respecto es del caso aclarar, que dentro del compendio de documentos que ataca el censor (fs. 839 a 851), se encuentran las fotos a las que ya nos referimos con anterioridad, a las observaciones que el citado funcionario hiciera y que reposan a folio 849 y el mencionado informe que reposa realmente a folios 850 y 851, los cuales forman parte de la investigación que realizó la Fiscalía. Lo anterior significa que la recurrente de manera irregular dirige sus ataques argumentando como erróneamente apreciadas las pruebas, tanto respecto de la investigación en general que comprende los folios 776 a 888, a la que ya nos referimos, como de manera individual frente a las probanzas recaudadas dentro de la misma.

Sobre el particular debe señalar la Sala, que el juez colegiado no se refirió de manera específica al aludido informe del 13 de noviembre de 1995, sino que, hizo un análisis de manera conjunta de varias probanzas, particularmente la del folio 849, que corresponde al informe rendido por el mencionado funcionario, en donde este indicó: “1.- Los días en que se practicaron la diferentes Diligencias, se pudo ver una diferencia en el aspecto de seguridad industrial del edificio A. “2- En junio 20 de 1.995 en la Diligencia de Inspección Judicial a cadáver, habían tapas metálicas que cubrían el cana/ o fosa en el cual se encuentra el "sinfín".

"3.- Tales tapas metálicas cubrían únicamente a ras del piso el mencionado canal. "4- En septiembre 19 de 1.995 en la Diligencia de Inspección Judicial al lugar de los hechos, ya había otras tapas metálicas ubicadas a un nivel más bajo que las tapas antes mencionadas. Estas otras tapas, más pequeñas, cubren el "sinfín", pero van o están soportadas por los rieles o paralelas laterales que "rodean" el sinfín, ver fotografías número: 11257 - 6, del álbum fotográfico de Octubre 30/95, según oficio número JSC - IJ - 1012 (de nov, 9/95).

"6.- Ver fotografías número 11257 - 3 y 11257 - 4 del álbum de Oct, 30/95: Son las tapas que van a ras del piso. "7.- Reitero, en la fotografía número 11257 - 6 se ve la tapa que está soportada por los rieles que van paralelos o laterales al sinfín, tapa que no existía como elemento de seguridad industrial en el momento en que el señor Luís Alfredo Ávila Rodríguez quedó prensado por la máquina "sinfín", o en caso de que existieran, no las había dentro del salón de germinación, ni en el sitio del canal ni en ninguna parte de todo el salón. Esta tapa que usan como protección cuando hacen el aseo al canal se ve posteriormente a la fecha de los hechos en que perdiera la vida el mencionado señor del Acta número 096 CTIZ" (folio 849).

Con base lo consignado en dicho documento, esto es, el informe del 13 de noviembre de 1995, rendido por el mismo funcionario del C.T.I. Peralta Gaona, y algunas versiones de testigos, el sentenciador de segundo grado, concluyó: El mismo funcionario en un informe enviado al Jefe de la Unidad C. T. I. de Zipaquirá el 13 de noviembre de 1995 (folios 850 - 851) hizo las siguientes precisiones: "El principal riesgo laboral al que están expuestos los obreros, es el del "sinfín", el cual debe estar siempre cubierto, máxime cuando el mismo se encuentre girando.

" En cuanto a las precauciones tomadas por la empresa antes y después del accidente, manifestó: "Antes del accidente, las tapas metálicas que van a ras del piso cubriendo el canal. "Después del accidente, otras tapas metálicas que van soportadas por los rieles a un nivel más bajo "sub - suelo". De las citadas pruebas surge un primer elemento en el que este Tribunal quiere detenerse por ahora y es el relacionado con la carencia, en el momento del accidente, de tapas sobre el sinfín propiamente dicho, pues las existentes estaban a ras del piso y fue solamente a raíz del infortunio que se decidió agregar tales tapas interiores.

El punto reviste importancia porque en su declaración el señor Jaime Sánchez, jefe de mantenimiento de la empresa explicó que para el aseo el operario debe introducirse por un hueco que hay cerca del sinfín, que tiene su respectiva tapa, con lo cual obviamente se refiere a las tapas superiores que están a ras del piso; o sea entiende esta Sala que el operario debía entrar al cárcamo en cuyo centro se encuentra el canal donde está el sin fín (sic) y limpiar las zonas adyacentes del mismo, como se puede inferir de la observación de las fotografías obrantes en el proceso antes referidas.

El testigo Jorge Caballero Ortiz reafirma la colocación de las segundas tapas, así "Lo que yo sé es que siempre ha habido unas placas o láminas encima de los sinfines sobre unas placas de concreto que hay, para evitar que objetos extraños caigan ahí. Después se colocaron otras protecciones encime de los sinfines, con el mismo propósito de evitar que objetos extraños caigan dentro del sinfín, para seguridad" (folio 355).

A la pregunta de si los tornillos sinfín poseían un protector que impedía el acceso al mismo para la época del accidente, contestó "Una tapa que hay, no propiamente encima del sinfín sino en una placa de concreto que hay." Y a la pregunta si adicional a estas tapas se colocaron otras después del accidente contestó "Si, se instalaron unas tapas encima del sinfín", No advierte la Sala que el anterior razonamiento que efectuó el juez colegiado haya sido equivocado, puesto que las conclusiones a las que llegó, las hizo tomando como fundamento lo que el investigador del C.T. I. consignó en sus informes, acorde con la percepción que tuvo de lo que observó en la diligencia por él realizada en la empresa; y además de ello, el Tribunal aunó las versiones de testigos que son coincidentes con lo indicado por el señor Peralta Gaona funcionario del C.T.I., sin que se observen errores protuberantes, evidentes o manifiestos en la apreciación que el sentenciador de segundo grado hizo frente a la citada prueba.

Debe indicarse además que, el argumento de la censura para atacar el documento del folio 849, como erróneamente apreciado, es que «fueron simples opiniones que no podían ser valoradas en forma definitiva por el ad quem, máxime cuando el mismo funcionario del C.T.I. contrario sensu; afirmó que le era muy difícil emitir concepto con absoluta certeza respecto del motivo de la muerte el señor LUIS ALFREDO ÁVILA RODRÍGUEZ (Folio 851 del cuaderno principal)»; no obstante, para la Sala, contrario a lo indicado por la recurrente, lo informado por el funcionario del C.T.I. no se trata de «simples opiniones», puesto que ello corresponde al reporte que un funcionario público hace dentro de una investigación oficial en cumplimiento de sus funciones, y el hecho de que se concluya que no es posible determinar con absoluta certeza la causa de la muerte, no le resta valor probatorio a los informes en donde consignó lo que apreció directamente en la diligencia que llevó a cabo; no debe olvidarse que, el Juez Laboral tiene plena autonomía e independencia frente a la justicia penal, de tal modo que la conclusión a la que llegó la Fiscalía no ataba al Tribunal para tomar su decisión en el presente asunto, lo cual tiene apoyo en lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, que le otorga la facultad de libre apreciación de pruebas para formar su convencimiento con base en aquellas que mejor lo persuadan.

Frente a este punto esta Corporación en sentencia CSJ SL11970-2017, dijo: Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral ha sostenido de tiempo atrás, que el Juez Laboral goza de autonomía e independencia frente a la justicia penal, porque puede suceder que un hecho o comportamiento no tenga la misma relevancia en uno y otro campo, pues para las autoridades penales puede ser constitutivo de responsabilidad bajo ciertas premisas pero el mismo no lo es en materia laboral o viceversa, además que «en el campo estrictamente probatorio, el juez de la causa no está comprometido por la valoración de las pruebas que haya hecho otro operador judicial en proceso diferente, porque para eso existe el mecanismo del traslado de la prueba que regula el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil (en relación con el 229 ibídem)» (Sentencia CSJ SL, 23 Nov. 2010, rad. 38584); lo que significa, que no es dable asumir como un hecho demostrado, para un caso de las características del presente, la no existencia de un accidente de trabajo, con lo probado en las diligencias de orden penal que se siguieron por razón de la investigación del hecho punible del homicidio del trabajador, máxime que los jueces del trabajo y de la seguridad social pueden darle mayor poder de convicción a las pruebas recaudadas en el proceso laboral, conforme a la potestad de la libre apreciación de las pruebas prevista en el artículo 61 del CPTSS.

(Negrillas fuera de texto) PRUEBAS NO APRECIADAS. (i) Informe de accionamiento eléctrico de transporte mecánico de salidines a tostadores (fs. 292 a 294 y 416 a 418). Arguye la censura que ese documento prueba que la única forma de activación para el funcionamiento del transportador TS2A, es a través del pulsador de arranque localizado en el frente del saladin 8 A, y que el transportador se activa mientras se tenga pulsado el botón de accionamiento manual.

Con base en lo anterior, y en la confesión judicial obtenida en el interrogatorio de parte en la pregunta 10, señala que, de allí se puede concluir que «fue el mismo señor AVILA RODRIGUEZ quien activó el pulsador con el que se activó el tornillo sinfín que le produjo la muerte teniendo en cuenta que él era la persona que estaba más cerca del pulsador…» (ii) Informe del 10 de julio de 1995 presentado por Juan Carlos Hoyos Rendón Jefe del Departamento de Salud Ocupacional.

Respecto de este documento la censura afirma, que con él se demuestra los años de experiencia del trabajador en el cargo, la instrucción dada a los trabajadores en el sentido de que para la ejecución de las labores de aseo, el selector debía estar en posición de apagado; que los trabajadores por ningún motivo deben colocarse dentro de los tornillos de los transportadores para ejecutar las actividades, la existencia de tapas de seguridad, observancia de medidas de seguridad.

(iii) Constitución del Comité de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial (fs. 404 a 407) (iv) Actas de reuniones del Comité de Salud Ocupacional (fs. 405 a 411 y 419 a 426) (v) Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y resoluciones aprobatorias, (fs 438 a 444) Afirma que estos documentos demuestran el cumplimiento de las normas de seguridad industrial y salud ocupacional.

(vi) Confesión judicial obtenida mediante interrogatorio de parte a la demandante (f. 220 a 226). Argumenta la recurrente que en dicha diligencia la demandante confesó haber conocido las instalaciones donde desempeñaba las labores el señor Luis Alfredo Ávila, su experiencia por más de once años en el cargo, la inexistencia de inconvenientes en materia de seguridad industrial en la ejecución de su función, las instrucciones de la empresa tanto verbales como escritas por medio de avisos en los sitios de trabajo al inicio de labores.

(vii) Inspección judicial Manifiesta que con esta prueba el juez pudo constatar la entrega de elementos de seguridad al señor Luis A. Ávila, el cumplimiento de obligaciones en materia de seguridad social, la existencia de señales y elementos de seguridad social; que el perito pudo establecer que el encendido del tornillo dispone de una botonera que contiene suiches para arrancado manual, automático y parada de emergencia, que el encendido del mencionado tornillo se puede hacer de dos maneras automático y manual, este último para efectuar labores de mantenimiento, y que desde otro sitio no se puede operar el tornillo.

Agrega que el perito constató la existencia de un hueco con su respectiva tapa al lado del sinfín para el ingreso de personal cuando se va hacer aseo, la que se encuentra ubicada sobre la superficie, la que debe ser retirada para ejecutar esas labores. Frente a las pruebas que relaciona la recurrente como no apreciadas por el juez colegiado, advierte la Sala que intenta con su argumentación demostrar el cumplimiento por parte del empleador de las normas sobre seguridad social e industrial y salud ocupacional, y que por ende, no tuvo responsabilidad alguna con el accidente de trabajo del señor Ávila; sin embargo, debe señalarse que, la censura se limitó a indicar lo que en su criterio personal ese conjunto de pruebas demostraban, como si se tratara de una alegación propia de las instancias, omitiendo mostrar de qué manera incidió la falta de valoración en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho.

De otra parte, debe hacerse notar que el juez cimentó su convencimiento en las pruebas testimoniales y documentales, de donde dedujo el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa en lo atinente a salud ocupacional, debiendo resaltarse que las probanzas que ahora señala la censura como no apreciadas, no desdibujan las conclusiones a las que llegó el Tribunal.

Lo argüido frente a los informes de accionamiento eléctrico de transporte mecánico de salidines, del 10 de julio de 1995, presentado por Juan Carlos Hoyos Rendón Jefe del Departamento de Salud Ocupacional, así como la constitución del Comité de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial (fs. 404 a 407), las Actas de reuniones de este (fs. 405 a 411 y 419 a 426), y el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y resoluciones aprobatorias, (fs 438 a 444), pues no pasan de ser una apreciación personal de la recurrente, sin que pueda perderse de vista que dichos documentos provienen de empleados de la propia empresa y dan muestra de la existencia en la llamada a juicio del mencionado Comité ajustándose a la normatividad en la materia, las reuniones que hicieron con posterioridad al accidente, pero de manera alguna pueden ser fundamento para derruir la prueba testimonial y documental con base en la cual el juez colegiado edificó su providencia, y que fueron concluyentes para determinar las omisiones de la empresa en el tema de seguridad industrial y salud ocupacional relacionadas con «la carencia, al momento del accidente de tapas sobre el sinfín», y el cumplimiento de la «obligación reglamentaria de mantener debidamente resguardado y protegido el interruptor eléctrico del sinfín donde ocurrió el accidente».

En cuanto al interrogatorio de parte, debe indicarse que este es un medio hábil en casación laboral, siempre y cuando contenga una confesión en los términos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, lo que en este caso no sucede, puesto que el discurso argumentativo de la recurrente, se enfoca a demostrar que la actora en su declaración, confesó conocer las instalaciones de la empresa, la experiencia del causante para desempeñar el cargo, el cumplimiento de obligaciones en materia de seguridad industrial, las instrucciones dadas por la empresa para efectos de la ejecución de las actividades laborales en la misma, sin que ello tenga incidencia alguna en las conclusiones a las que llegó el Tribunal frente a las omisiones en materia de salud ocupacional, además de que tampoco se cumplen las consecuencias jurídicas adversas que prevé el numeral 2º de la disposición arriba citada.

Ahora bien, en lo referente a la inspección judicial, debe tenerse en cuenta que por tratarse de un accidente de trabajo que ocasionó el fallecimiento del trabajador, acaecido desde junio de 1995, la inspección ocular al sitio de su ocurrencia, llevada a cabo por parte del juzgado en octubre de 2000, no puede ser determinante para establecer las circunstancias que lo causaron, puesto que, indudablemente por el transcurrir del tiempo, las condiciones y características del sitio de trabajo variaron y no son las mismas a aquellas que existían para la fecha del fatídico acontecimiento laboral.

De otro lado, la argumentación de la censura se centra en gran parte, en el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia nombrado para el efecto por el juez de primera instancia, debiendo recordarse que dicha prueba no es idónea para la casación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la L. 16/69, a menos que por otro medio calificado se haya acreditado, de manera previa, el yerro garrafal en que incurrió el fallador de segunda grado.

Así se dijo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 21 may 2010, rad. 35265: Empero, el impugnante basa lo fundamental de su argumentación en la equivocada apreciación del dictamen pericial, prueba que no es idónea para generar un desacierto evidente (salvo que previamente se demuestre el desatino con algún otro medio de prueba apto), así su aportación se haya efectuado en la práctica de una inspección judicial, pues se trata de una prueba independiente, que participa de unas características propias, que no se pierden por motivo de la oportunidad procesal en que se haya producido su incorporación al expediente.

Por esa razón, en este caso específico, no puede otorgársele el rotulo de inspección judicial. (Negrillas fuera de texto). Debe agregarse a lo anterior que, ese proceso de razonamiento y de escogencia de determinado medio probatorio, en el que no se avizora arbitrio del juez de segundo grado, tampoco permite predicar errores de hecho, en contra de lo resuelto, máxime cuando lo hace en conjunto con otros medios de convicción y no de manera aislada.

Resulta pertinente rememorar aquí, lo que esta Corporación ha dicho sobre la valoración probatoria que el juez colegiado hace, tomando como fundamento de su decisión, determinadas pruebas y desechando otras, aspecto sobre el cual en sentencia CSJ-SL2644 - 2016, que reiteró la CSJ SL, 13 Nov 2003, rad. 21478, se indicó: De acuerdo con lo dicho, estima la Sala que en últimas lo que hace el censor es cuestionar el ejercicio de valoración probatoria que realizó el ad quem, en la medida en que le endilga haberle dado mayor valor probatorio a algunos medios de convicción por encima de otros, concretamente algunos testimonios.

Sobre este punto, considera la Sala que la decisión del juzgador de segundo grado de edificar su conclusión sobre que en el accidente que le costó la vida al causante medió culpa del empleador, con base en unas pruebas y no con fundamento en otras que obren en los autos, se enmarca dentro de la potestad legal que tiene el juez laboral de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en los medios probatorios que más lo induzcan a fallar la verdad, tal como lo dispone el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual las inferencias que lo llevaron a proferir su decisión, siempre que sean razonables y ajustadas a la lógica jurídica, seguirán soportando la presunción de acierto y legalidad que cobija a las decisiones judiciales, como lo ha sostenido con insistencia esta Sala de la Corte, de lo que es ejemplo la sentencia CSJ SL, 13 Nov 2003, Rad. 21478, en la que expresó: Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal.

De acuerdo con lo anterior, el encumbramiento que el juzgador de la alzada hizo de unas pruebas, a costa del de otras, a menos que raye en el disparate, no es constitutivo de error protuberante de hecho, con virtualidad para desquiciar una sentencia en el, de por sí estrecho, escenario procesal de la casación, como lo ha explicado reiteradamente esta Sala de la Corte.

En verdad, existe un espacio de gestión probatoria del juez de instancia que, en principio, no es posible que la Corte invada, en la medida en que tal espacio comporta el ejercicio legítimo de un fuero de valoración probatoria que, dentro de ciertos límites, le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y que habilita válidamente al juez laboral para acoger unas probanzas en desmedro de otras.

Por lo tanto, el recurrente en casación no puede cuestionar la autonomía de que goza el Tribunal para evaluar y ponderar las pruebas. Su misión ha de estar orientada a demostrar que el juzgador abusó de tal atribución legal, en tanto sus conclusiones contradicen la evidencia probatoria. Así las cosas, el ad quem no cometió los errores que le endilga la censura relacionados con la existencia de culpa patronal en el accidente de trabajo que cobró la vida de José Jairo Arias González.

Tampoco es de recibo el argumento de la censura, en cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, puesto que conforme al material probatorio analizado por el juez colegiado, no está demostrado que haya sido el propio trabajador quien activó el interruptor de encendido del tornillo sinfín que le causó la muerte, y menos que este se haya introducido en la máquina estando encendido; aun aceptando la concurrencia de culpas en razón de que el señor Luis Alfredo Ávila se introdujo en el tornillo sinfín para efectuar aseo cuando este se encontraba apagado, desatendiendo las instrucciones dadas por la empresa sobre ese particular, como al parecer fue lo sucedido, según se desprende de las versiones de algunos testigos, ello no le resta responsabilidad al empleador y su deber de cumplir con sus obligaciones en materia de salud ocupacional, sin que tampoco la experiencia de varios años que hubiera podido tener el trabajador en la ejecución de aquellas actividades de aseo o la capacitación que hubiera recibido, son óbice para negar la responsabilidad que le incumbía a la demandada de controlar y supervisar la labor desarrollada por el causante.

Respecto de la culpa compartida, esta Sala en la providencia CSJ SL10194-2017, rad. 61968, indicó: Y en cuanto a la figura de la culpa compartida a que alude la recurrente, esta Sala de la Corte ha explicado que cuando en la ocurrencia del accidente de trabajo ha mediado tanto la culpa del trabajador como la del empleador, no desaparece la responsabilidad de éste en la reparación de las consecuencias surgidas del infortunio, como tampoco cuando ha habido concurrencia de culpas con un tercero (sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 28.821).

De igual manera, esta Corporación en forma reiterada ha sostenido que la falta de diligencia y cuidado por parte del empleador y el hecho de no demostrar su diligencia ordinaria, constituye fuente de culpa en la contingencia surgida del accidente de trabajo, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL10194-2017, rad. 61968, en donde se reiteró la CSJ SL, 14 Agos. 2012, rad. 39446, la que puntualizó: La abstención en el cumplimiento de la ‘diligencia y cuidado’ debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.

No puede olvidarse, además, que ‘la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo’, tal y como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil.

(…) Recuérdese como, la jurisprudencia, de antaño, si bien es cierto ha venido precisando que la exigencia contenida en el artículo 216 del C.S.T. cuando reclama para la procedencia de la indemnización plena de perjuicios, la acreditación de la culpa suficientemente comprobada del empleador, que la carga probatoria en principio recae en quien demanda su reconocimiento, también ha señalado que tratándose del deber de prueba de la diligencia contractual “ha de valer la que impone el artículo 1604 del C.C. según la cual la prueba de la diligencia incumbe al que ha debido emplearlo.

Así las cosas, competía al extremo demandado, por ser a la parte contractual a quien le incumbía probar la diligencia y responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones de protección y de seguridad impuestas por el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, acreditar la actuación esmerada y diligente frente al cumplimiento de tales exigencias inherentes a su condición de empleador; por lo que, cuando menos se esperaría, por parte de esta Sala, contar con los medios de acreditación que dieran cuenta de las capacitaciones que se le suministraron al trabajador a fin de que pudiera desarrollar de manera adecuada y segura la actividad para la que fue contratado.

Como no se logró demostrar los yerros de los que se acusó la sentencia de segunda instancia respecto de las pruebas calificadas en casación, no hay lugar a analizar las no hábiles. Por último, frente a la inconformidad de la recurrente por la condena en perjuicios morales, en cuanto indica que, su tasación no puede estar al arbitrio del juez y que es totalmente infundada, debe recordarse, que como de manera reiterada lo ha dicho esta Sala, el recurso de casación no es una tercera instancia para determinar a quién le asiste la razón, siendo su objetivo analizar la observancia de la ley por parte del juez de segundo grado.

Sobre el particular, en sentencia del 2 de jun. 1948, Gaceta del Trabajo, Tomo III, n.° 17 a 28, pág. 132, rememorada en la CSJ SL664-2013, se sostuvo: “A diferencia del juez de instancia, cuya misión es la de imponer el acatamiento de la ley a los particulares en litigio, el recurso de casación persigue la observancia de la norma jurídica por parte aquel.

O, como se ha dicho en otros términos, el órgano de casación juzga la sentencia, mientras que el de instancia juzga la controversia. De allí que para el ejercicio de este recurso extraordinario se exija una técnica especial, sin la cual no sería posible alcanzar la finalidad de uniformar la interpretación científica de las leyes.” Y se dice lo anterior, por cuanto el censor omitió adecuarse a los requisitos que exige la técnica especial de casación, puesto que su alegato solo se limita a indicar las razones de su inconformidad, debiendo resaltarse que este es un debate netamente jurídico, que no puede atacarse a través del único cargo propuesto, esto es por el sendero de la vía indirecta.

No sobra agregar, que esta Sala sobre la tasación de perjuicios morales, en sentencia CSJ SL10194-2017, dijo: …en lo que tiene que ver con la condena proferida por el ad quem, por concepto de perjuicios morales a favor de la madre y los hermanos del causante, debe decirse que el juzgador estaba en la capacidad de tasar libremente el valor de dicha indemnización, teniendo en cuenta las condiciones en las que se produjo el accidente y las repercusiones que produjo en su núcleo familiar… En este orden de ideas, muy a pesar de los argumentos esgrimidos por la recurrente, y con los cuales pretende demostrar que el trabajador estaba capacitado, que tenía suficiente experiencia y no siguió el procedimiento adecuado acorde con las instrucciones de la empresa, lo cierto es que ello no exime al empleador de su obligación de vigilar e inspeccionar las condiciones de trabajo, y hacer cumplir las disposiciones de seguridad, aspectos que conllevaron a demostrar el nexo de causalidad entre el accidente de trabajo que ocasionó la muerte del señor Ávila Rodríguez y la prestación subordinada del servicio, en razón de las omisiones del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, como ya quedó dicho.

Así las cosas, no logró el censor desvirtuar las conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal al valorar las piezas procesales y la prueba documental en comento, lo que conlleva a que la sentencia se conserve inmodificable en lo decidido y la no prosperidad del cargo. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente parte demandada y a favor de la actora, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría de la Sala. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario promovido por NEIDES MARÍA NARVÁEZ PÁEZ contra MALTERÍAS DE COLOMBIA S.A., hoy BAVARIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Neides María Narváez Páez Demandado: Bavaria S.A. Radicación: 46161 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como quiera que en el proyecto se insiste en que las declaraciones de terceros acopiadas en la investigación adelantada por la Fiscalía se asimilan a documentos emanados de terceros, que, según la mayoría, no son prueba calificada en casación, debo, como en otras oportunidades, aclarar mi voto para explicar que una cosa es el documento emanado de tercero y otra la prueba testimonial vertida en un documento o, para que quede más claro, en un papel.

En el primer caso, estamos frente a una prueba calificada en casación, en tanto que el documento, independientemente de si proviene de una de las partes o de un sujeto extraño al proceso, no pierde su esencia de tal cuando en él se consigna una situación de hecho, o se deja una constancia o representa objetivamente algo. Precisamente, este carácter objetivo del hecho que representa, hace que, a diferencia del testimonio, el documento declarativo pueda referirse al pasado, presente y futuro.

En cambio, el testimonio es la declaración que rinde una persona que no tiene la condición de parte en el proceso y que se supone sabe o tiene algún conocimiento de aspectos relevantes del caso, bien sea por haberlos presenciado u oído. Mediante su relato, el testigo, bajo la gravedad de juramento y ante la autoridad judicial, aporta la información que tiene sobre los hechos que interesan al proceso, debiendo precisar «la razón de la ciencia de su dicho» y las «las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento» (art. 228 del C.P.C).

De acuerdo con lo anterior, el testimonio, a diferencia del documento de tercero, viene impregnado de una alta dosis de subjetivismo, pues quien declara intenta reconstruir un hecho del pasado a través de su memoria, que de suya es transitoria y perecedera con el tiempo. La jurisprudencia de la Sala Civil, evocando la doctrina probatoria del tratadista Francesco Carnelutti, en sentencia CSJ SC, 19 nov. 2001, rad. 6406, reiterada en CSJ SC16929-2015, explicó en torno a las distinciones de la prueba testimonial y documental lo siguiente: (…) Recuerda la Sala que la recepción de testimonios por fuera del marco de un proceso, está sujeta a ciertas formalidades que dependen de la finalidad que se persiga con ellos.

Así, cuando no tengan un propósito judicial, sólo podrán rendirse ante Notarios o Alcaldes, siendo suficiente para su recepción que el interesado presente la solicitud con sujeción a las formalidades legales, como quiera que, no existiendo litigio, no hay parte contraria que deba convocarse para garantizar su derecho de defensa (art. 299 C.P.C.).

Pero si la declaración del tercero tiene fines judiciales, sus requisitos -y aún, su procedencia- son más exigentes y restrictivos, toda vez que, en línea de principio, deberán recibirse previa citación de la parte contraria y ‘únicamente a personas que estén gravemente enfermas’ (art. 298 C.P.C.). La única excepción a estos condicionamientos se contempla en el señalado artículo 299, que autoriza recepcionar testimonios con fines judiciales ante Notarios y Alcaldes, sin citación de la parte contraria, cuando estén ‘destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin’, lo que se justifica plenamente en razón de la naturaleza de esa probanza, como medio probatorio no contradicho.

Ello explica que el Código de Procedimiento Civil, aún antes de la reforma que introdujo el Decreto 2282 de 1989, estableciera que la apreciación en un proceso de ese tipo de declaraciones, esto es, de las que se recibieron con fines judiciales, requiere de su ratificación, como mecanismo indispensable para garantizar, de una parte, el pleno ejercicio del derecho de contradicción, y de la otra, la inmediación del Juez del conocimiento en el recaudo del medio de prueba.

De allí que el artículo 229 de dicho estatuto, precise que ‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:…2o. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299’, caso en el cual ‘se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior’, e igualmente que podrá prescindirse de ella cuando las partes de consuno lo soliciten, y ‘el juez no la considere necesaria’.

Ahora bien, la circunstancia de que esas declaraciones se consignen en un escrito, ello es importante, no transforma el testimonio en prueba documental, en orden a excluirlo de la exigencia de la ratificación, diligencia ésta que, tratándose de documentos declarativos emanados de terceros, sólo es necesaria cuando la parte contraria lo solicite (nral. 2º, art. 22, Decreto 2651/91, hoy nral. 2º art. 10º Ley 446/98).

Al fin y al cabo, no puede confundirse el documento como continente, que es una cosa, con las manifestaciones vertidas en él, más precisamente, con el acto documentado, en este caso el testimonio. Esa transmutación -es cierto- no puede ocurrir, porque las disposiciones probatorias, ab antique, han diferenciado esencial y diáfanamente los dos medios de prueba en comento -testimonio y documento-, de suyo, dueños de fisonomía propia y, por contera, de autogobierno y sustantividad, fijándole a cada uno la forma precisa para ser incorporados al plenario.

Sobre este particular, señala la doctrina especializada que, por el aspecto exterior, ‘el testimonio es un acto y el documento un objeto y, por tanto…el primero es un medio subjetivo y el segundo un medio objetivo de representación’, mientras que, desde la perspectiva de su formación, ‘la representación documental es inmediata… (y) permanente’, porque el factum que se documenta se refleja directamente en el documento, el cual tiene eficacia ‘para conservar por sí la huella del hecho representado independientemente de la memoria del hombre’, al paso que la representación testimonial ‘es mediata… (y) transeúnte’, en cuanto ‘la individualidad del hecho a representar…se fija inmediatamente en la memoria de un hombre y sólo a través de ésta se reproduce en la representación’, lo que explica que la declaración testifical se limite ‘a una reconstrucción del hecho representado con elementos puramente subjetivos’, diferencias éstas a las que se agrega, que ‘El documento puede referirse a hechos pasados, presentes o futuros; en cambio el testimonio hace referencia, siempre, a hechos pasados’; aquel puede ser ‘exigencia para la existencia de un acto…, mientras que el testimonio no lo es, en ningún caso’; el primero puede provenir de las partes o de un tercero, mientras que el segundo, stricto sensu, sólo puede emanar de éste, todo lo cual justifica que para la apreciación de un testimonio, itérase, impregnado de una buena dosis de subjetivismo en la evocación de los hechos y caracterizado por la transitoriedad en la fijación de los mismos, el legislador haya previsto que su producción demande la presencia del Juez, para que, vox viva, el testigo exprese su relato.

Si ello es así, como en efecto lo es, mucho menos tiene lugar la aducida transformación de la naturaleza del medio probatorio en cuestión por gracia de la mera protocolización en escritura pública del escrito contentivo de unas pruebas testimoniales extraproceso, porque si esa protocolización no tiene la eficacia de darle al continente de las versiones testimoniales más fuerza o firmeza de la que realmente tiene (art. 57 Decreto 960 de 1970) -esto es, como demostración viva de esos testimonios extraproceso-, mucho menos puede convertirlos, en puridad, en medio de prueba documental, como si se tratara de un procedimiento o una fórmula, mutatis mutandis, de naturaleza alquimista, detonante de la supuesta metamorfosis.

De lo anterior se desprende, entonces, que las declaraciones extraproceso protocolizadas en escritura pública siguen preservando su naturaleza procesal de arquetípicos y genuinos testimonios, formulados, en este específico caso, en forma extraprocesal, por lo cual son objeto de la ineludible exigencia ex lege de la ratificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, ya transcrito.

Por tal razón, no resulta aplicable al sub lite el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, por manera que no se presentó el yerro de derecho endilgado por el recurrente, habida cuenta que el Tribunal aplicó correctamente el mandato inmerso en el artículo 229 de la citada codificación. Colofón de lo precedente, el documento de tercero difiere sustancialmente del testimonio escrito.

Además, puede darse el caso -muy común- de que existan declaraciones escritas de terceros estrictamente documentales, por ejemplo, certificaciones de empleadores o de entidades de la seguridad social, constancias de entidades públicas, informes fiscales, entre muchos otros; como pueden existir otras que sean genuinos testimonios, verbigracia, declaraciones de trabajadores rendidas ante el empleador o al interior de un proceso disciplinario, o los relatos recaudados en una investigación administrativa.

En los anteriores términos, aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 64