República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42707 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL17546-2014 Radicación n° 42707 Acta 038 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIME TORRES VALENZUELA, NOHORA MARÍA GUTIÉRREZ, JOSÉ EHINAR ROJAS ANDRADE, LUIS BERNARDO ROMERO JIMÉNEZ, HUGO GERMÁN TRUJILLO SALAZAR y ALIRIO NINCO HERRERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 10 de julio de 2009, dentro del proceso promovido por los recurrentes y OBDULIO NAVARRO PERDOMO y ÁNGEL ANTONIO DUSSÁN SOTO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué los hoy recurrentes y OBDULIO NAVARRO PERDOMO y ÁNGEL ANTONIO DUSSÁN SOTO persiguieron que la demandada fuera condenada a reliquidarles sus pensiones de jubilación y a pagarles las sumas que resulten de tales operaciones, debidamente indexadas. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que le prestaron sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ‘TELECOM’ durante más de 25 años, empresa que los afilió para efectos previsionales a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, la cual les concedió a cada uno la pensión de jubilación que con posterioridad les reliquidó. No obstante, para ello tomó el promedio de lo devengado por éstos a partir de 1994 y hasta cuando cumplieron los requisitos pensionales, desconociendo que por ser beneficiarios del régimen de transición, en atención a que tenían más de 40 años de edad y 15 de servicios para la época en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, se les debieron aplicar las normas anteriores a la citada ley, esto es, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, que disponían que se tomara «el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», lo cual derivó en un grave perjuicio en contra de su derecho pensional.

La demandada se opuso a las pretensiones de los actores y en su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, buena fe y la llamada ‘genérica’. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de mayo de 2008, y con ella en Juzgado negó las pretensiones de todos los demandantes, a quienes impuso el pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de los actores y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Ibagué confirmó la de su inferior, con costas a cargo de los apelantes vencidos. Para ello, en esencia, una vez el Tribunal precisó que el tema de la alzada se contraía al de la pretensión inicial de liquidarse las pensiones de los actores con fundamento en los decretos 2661 de 1960 y 1237 de 1946 y las leyes 33 y 62 de 1985, «mas no [en] el artículo 36 de la ley 100 de 1993», como lo dispuso la demandada en las respectivas resoluciones, asentó que ese era un tema dilucidado por la jurisprudencia de la Corte, particularmente en sentencia de 4 de mayo de 2006 (Radicación 27.350), de la cual copió los apartes que consideró pertinentes, lo cual le era suficiente para que «no le asiste razón a la parte actora y ahora recurrente, en tanto que a cada uno de los demandantes se le liquida la pensión de jubilación conforme a la norma vigente al momento mismo de la causación del derecho».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustentan, que fue replicada por la entidad demandada, los aquí recurrentes pretenden que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, revoque la de primera instancia y, en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial.

Con tal propósito formulan un cargo que denominan ‘primer cargo’, el cual se estudia enseguida, con lo replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1, 75 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 21 de la Ley 72 de 1947; 4 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 171 de 1961; 2 del Decreto 433 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política; 8 y 22 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626, 1649, 1666 y 1668 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; 831 del Código de Comercio; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil.

Para su demostración aducen los recurrentes que aceptan los presupuestos fácticos y probatorios establecidos por el Tribunal, pero discrepan del fallo, pues, interpretó erróneamente las normas que incluyen en la proposición jurídica al desatender que el monto pensional de los trabajadores oficiales debe liquidarse «con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios», no con fundamento en el « el régimen de pensión privada de vejez», al acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aseveran que la teleología jurídica del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obliga a entender que la liquidación de la pensión debe ser con el 75% del factor salarial legal y extralegal del último año «y no con el resumen de los 10 últimos años o del que fuere pendiente como erróneamente lo hizo la Caja de Previsión Social de Comunicaciones demandada».

Agregan que el juzgador violó el artículo 27 del Código Civil, pues el citado artículo 36 «solo tendría aplicación práctica si el régimen especial aludido no hubiera contemplado la base reguladora, pero como sí expresamente lo señala solo bastaría una simple operación aritmética para determinar que ese porcentaje previsto en el régimen especial es el que se debe aplicar y no otro».

VII. LA RÉPLICA La entidad opositora sostiene que para el régimen de transición pensional se mantuvieron los regímenes anteriores en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero no así en cuanto al ingreso base de liquidación sobre el cual recae el referido monto, por manera que, en este caso corresponde al 75% pero del tiempo que les faltaba a los actores para pensionarse desde la vigencia de la ley.

Alude a la sentencia de exequibilidad del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a sentencias de la Corte y del Consejo de Estado al respecto de su aplicación. VIII. CONSIDERACIONES No existiendo discusión alguna en torno de los hechos del proceso y en tal sentido, de que todos los ahora recurrentes en casación accedieron a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 estando en vigencia la Ley 100 de 1993, y merced al régimen de transición allí delineado por el artículo 36 de esa normativa, no es dable arribar a conclusión distinta a la de que, fuera de que asiste toda razón en sus alegaciones a la demandada y opositora en el recurso, el Tribunal no incurrió en desafuero jurídico alguno al asentar que el derecho pensional se liquida con base en el promedio de lo devengado por aquéllos --cuyo valor no es tema de controversia-- durante el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, cuando les faltaren menos de 10 años, o por toda la vida laboral, si hubiere sido superior, pero en modo alguno, como lo preveía el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Y ello es así, simplemente, por cuanto, como lo ha expresado la Corte en múltiples sentencias, entre ellas las de 25 de sep. de 2012, rad. 42009 y 44023; 12 de dic. de 2012, rad.50784; 20 de feb. de 2013, rad. 55905; 6 de mar. de 2013, rad. 40287 y 30 de abr. de 2013, rad. 40047, citadas todas en sentencia CSJ SL1453-14 del 5 de febrero de 2014, rad.40738, si bien la nueva normativa salvaguardó el régimen pensional de quienes estaban próximos a adquirir el derecho para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, modificó la regla del ingreso base de liquidación sobre el cual recaería el porcentaje o monto previsto en el régimen al que correspondiera ese derecho, en el sentido de que lo sería sobre el tiempo que le faltaba el beneficiado para adquirir el derecho, si fuere inferior a 10 años, o el de todo el tiempo cotizado, si éste fuere superior.

Así lo ha dicho la Corte: “(…). “El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

“De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello”.

En situación idéntica a la aquí estudiada, y propuesta por otros afiliados contra la misma entidad demandada con fundamento en similares argumentos a lo planteados por los recurrentes, precisó la Corte en sentencia CSJ SL8451-2014 del 18 de jun. de 2014, rad. 43644, lo siguiente: “Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se discuten los siguientes supuestos fácticos a los cuales arribó el sentenciador de alzada, sobre los cuales tiene plena conformidad la parte recurrente, a saber: (i) que los recurrentes son beneficiarios del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993;

(ii) que «Caprecom» les reconoció la pensión de jubilación a cada uno de los demandantes, para lo cual y del régimen de transición, tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, no así el Ingreso Base de Liquidación, el que lo sujetó a lo previsto por el inciso 3º del art. 36 de la L. 100/1993. “Planteado así el asunto, estima la Corte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, toda vez que lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las personas amparadas por el régimen de transición establecido por el art. 36 de la L. 100/1993, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es como lo pone en evidencia el sentenciador de alzada, misma manera utilizada por la demandada al momento de liquidar y reconocer cada una de las pensiones otorgadas a los recurrentes en casación. “En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la pensión por vejez o jubilación y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que tiene que ver con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional, el que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, cuyo texto es claro en señalar que el grupo de personas que estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se les debe tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

“Así lo ha entendido esta Sala de la Corte en múltiples oportunidades, para lo cual y además de las sentencias que en su apoyo cita el Tribunal, pertinente resulta citar también la sentencia del 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, recientemente recordada en sentencia SL 631-2013, cuando textualmente se dijo: “ Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. “En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: “«(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. “Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

“En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

“Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma».

“Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la línea jurisprudencial transcrita en precedencia, tiene plena aplicación al sub examine, donde los recurrentes siendo beneficiarios del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en su caso, -1º de abril de 1994-, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inc. 3° del citado art. 36 de la L. 100/1993, el que en esa medida fue correctamente interpretado y aplicado en el fallo gravado”.

De consiguiente, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y en favor de la entidad opositora. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que JAIME TORRES VALENZUELA, NOHORA MARÍA GUTIÉRREZ, JOSÉ EHINAR ROJAS ANDRADE, LUIS BERNARDO ROMERO JIMÉNEZ, HUGO GERMÁN TRUJILLO SALAZAR, ALIRIO NINCO HERRERA, OBDULIO NAVARRO PERDOMO y ÁNGEL ANTONIO DUSSÁN SOTO promovieron contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13