Radicación n.° 48465 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17541-2017 Radicación n.° 48465 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ERNESTO GARZÓN OTÁLORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

AUTO Reconózcase al doctor Alberto Pulido Rodríguez con TP 56352 del CS de la J como apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 17 del cuaderno de la Corte. Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

I.

ANTECEDENTES Jaime Ernesto Garzón Otálora demandó la reliquidación pensional, desde el 1 de enero de 2001, con lo devengado en el último año de servicios, esto es en cuantía de $1.364.583, junto con las diferencias pensionales causadas, los intereses de mora, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Explicó que fue pensionado por CAPRECOM a partir del 1 de enero de 2001, a través de la Resolución 2404 de 26 de diciembre de 2000, luego de haber laborado del 16 de julio de 1975 al 31 de diciembre de 2000; que su prestación se liquidó teniendo en cuenta lo percibido entre la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y la del retiro del servicio, pese a que debió hacerse con lo devengado en el último año; que por ello reclamó, pero la entidad lo negó, por oficio de 3 de febrero de 2004 (folios 3 a 7).

Al responder la entidad demandada pidió desestimar la totalidad de las pretensiones; de los hechos solo aceptó la vinculación y el reconocimiento pensional; de los demás dijo no constarle, por lo que, para enervar lo pedido, excepcionó la inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado, cosa juzgada administrativa, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos administrativos y la genérica (folios 51 a 58).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, en decisión de 31 de diciembre de 2007, absolvió a CAPRECOM y fijó costas a la parte demandante (folios 354 a 359). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 31 de mayo de 2010, confirmó el dictado en primer grado, sin costas en la alzada (folios 283 a 288).

Delimitó el problema jurídico en establecer cuál era el ingreso base de liquidación a tener en cuenta para fijar el valor pensional, «esto es su la mesada pensional debe obtenerse con referencia a lo devengado por él en el último año de servicios o si, por el contrario, su tasación debe producirse con el salario percibido por el trabajador desde cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 (a de abril de 1994) y hasta cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión, de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, tal como lo reconoció la demandada».

Así estimó acreditado, que según la Resolución 0781 de 29 de mayo de 2001, se le otorgó pensión al actor de $1.086.450 desde el 1 de enero de 2001, y no halló irregularidad en su liquidación, conforme las voces del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social que regló la transición, con respeto al régimen anterior, únicamente, en cuanto a la edad, tiempo y monto, aspecto que reforzó con jurisprudencia de esta Sala CSJ SL 17, may, 2004, rad. 22617; de allí que concluyó la absolución pues «para la expedición de la Resolución de reliquidación pensional (fls 8-11), la demandada tuvo presente el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el salario devengado por el trabajador entre los años 1994 y 2000».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. CARGO ÚNICO Lo presenta así: «Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución Política; 16 de la Ley 2 de 1932; 1º de la Ley 28 de 1943; 1º de la Ley 28 de 1943; 1º de la Ley 22 de 1945; 21 del Decreto 1237 de 1946; 9 del Decreto 2621 de 1960; 1 de la Ley 33 de 1985; 353 (art. 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 471 (art. 38 Decreto 2351 de 1965) y 479 (art. 14 Decreto 616 de 1954) del Código Sustantivo del Trabajo».

Refiere no tener discrepancia en lo relacionado con los aspectos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal ni con la escogencia de las normas en la definición, lo que cuestiona es el alcance dado, pues, en su criterio, lo propio era acceder a la reliquidación pensional con lo devengado en el último año de servicios. Esgrime que el Tribunal se equivocó en el entendimiento que le dio al concepto de monto, pues este no corresponde al porcentaje sino «el resultado de la operación matemática de aplicar el porcentaje al ingreso base de liquidación» el cual, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, es el resultado matemático de aplicar a un porcentaje, una determinada suma, que resume como « suma de semanas de cotización X porcentaje = monto» y continúa con que «la ley expresa que el monto de la pensión será el equivalente a un porcentaje sobre el ingreso base de liquidación, no siendo acertado considerar que uno de los dos elementos que conllevan a un resultado será, de por sí mismo dicho resultado, pues tal confusión cae en una falta elemental de la lógica».

Asegura que incluso el artículo 40 de la misma ley, da cuenta de que el monto es una equivalencia, no el porcentaje, y que cuando el inciso segundo del precepto 36 ordena respetar el régimen de transición «está indicando que debe pagársele a la demandante las sumas que resulten de aplicar el 75% al promedio de lo devengado en el último año de servicios, según lo ordenado en los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946 y 9 del Decreto 2661 de 1961».

Aduce que, es en ese sentido que el Consejo de Estado, a través de su Sección Segunda ha fijado el alcance normativo y por ello acude a la transcripción de dos decisiones de 21 de septiembre de 2000 Exp. 470-99 y de 21 de noviembre de 2002 Exp. 2147-01, en las que se modificó con el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, el 36, en el que existía la tesis que sostiene, y que por ello quedó en evidencia en tal reforma.

En ese sentido indica que «el fallo del Tribunal no respetó el monto de las mesadas pensionales a liquidar de conformidad con la normatividad anterior, como si estuviera vigente el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y no el primigenio inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que expresamente ordena que… el monto de la pensión de vejez… será el establecido… en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El Tribunal al aceptar que el promedio para la liquidación no fuese lo devengado en el último año de servicios sino lo percibido desde el 1 de abril de 1994 hasta el momento de cumplirse los requisitos de pensión, le dio aplicación a la reforma del artículo 18 de la Ley 797 que pretendió suprimir el respeto por el monto de las mesadas según el régimen anterior y que fue declarada inexequible» razón en la que insiste para obtener el quebrantamiento de la sentencia. LA RÉPLICA Sostiene que la decisión impugnada se ajusta, en un todo, a la ley, dado que refleja el mandato del artículo 36 de la transición de Ley 100 de 1993, sin que sea viable acudir a teorías ajenas al propio texto, y que en ese sentido se ha decantado la jurisprudencia de esta Corporación. CONSIDERACIONES Aun cuando el recurrente intenta esbozar una teoría novedosa en orden a determinar cuál es el contenido del concepto de «monto» del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por virtud del cual, asegura, que es el resultado no solo de un porcentaje, sino de la operación matemática con los periodos cotizados, que implica, que deba respetarse íntegramente la manera de liquidarse en el régimen anterior, para la Sala la disposición, de un lado no contiene ningún vacío, ni tampoco oscuridad, y es diáfana en punto a que corresponde a la tasa de reemplazo que debe utilizarse para hallar el valor final de la pensión, e incluso así se entiende el artículo 34 al que también hace mención en el cargo, en el que se explica, con la modificación que le introdujo el 10 de la Ley 797 de 2003, cuál es la manera en que debe determinarse aquel.

En ese sentido, al no existir vaguedad no es posible acudir a discernimientos ajenos, menos cuando el criterio reiterado y constante de la Corte, es que en tratándose de trabajadores beneficiarios del régimen de transición, que no tengan un régimen especial de pensiones, situación en la que se encuentra el demandante, y que no es objeto de controversia en el caso concreto, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el ingreso base de liquidación de su pensión se obtiene con el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional consagrado en esa ley, y aquella en que cumplió los requisitos para pensionarse, tal como lo destacó el juzgador de segundo grado, esto es, teniendo como referente el hecho de si faltaban menos o más de 10 años para cuando empezó a regir la citada ley.

En ese contexto si bien en este caso, el actor conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el porcentaje del monto de la pensión, para acceder al derecho el ingreso base debe obtenerse, conforme a los parámetros del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esa misma explicación se ha dado, en varias oportunidades, en las que esta Sala se ha ocupado del tema del IBL de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. Pueden consultarse, entre otras, la CSJ SL, 9685–2017.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ERNESTO GARZÓN OTÁLORA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9