CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1754-2022 Radicación n.° 90004 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA FONSECA BURGOS, contra la sentencia proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de diciembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Luz Marina Fonseca Burgos demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad» de Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 2 la afiliación realizada al RAIS en agosto de 2001, y en consecuencia se ordenara su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.
Asimismo, se condenara a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. Fundamentó sus peticiones en que nació el 27 de noviembre de 1959; que inició su vida laboral en el Hospital Infantil Universitario Lorencita V. el 5 de enero de 1987 momento en el que se afilió al ISS y cotizó más de 760 semanas; que se trasladó a Porvenir en agosto de 2001, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión, ni que podía regresar al Régimen de Prima Media.
Que el 16 de mayo de 2017 solicitó a las demandadas que se tuviera como única afiliación válida la realizada al ISS y se trasladaran todos los aportes, a lo que la AFP respondió negativamente, mientras que la entidad administradora del Régimen de Prima Media guardó silencio. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la afiliación al ISS y el traslado a Porvenir, frente a los demás dijo que no le constaban y los sometió a debate probatorio.
En su defensa propuso las excepciones de error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 3 A su turno, Porvenir igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la afiliación a Porvenir, frente a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban y resaltó que habían cumplido con el deber de información exigido por la ley.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de febrero de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 23 de agosto de 2001, por LUZ MARINA FONSECA BURGOS, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de LUZ MARINA FONSECA BURGOS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por Porvenir, mediante sentencia del 4 de Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 4 diciembre de 2019, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Luz Marina Fonseca Burgos.
El Tribunal se planteó como problema jurídico determinar si era procedente declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la señora Fonseca Burgos del RPM al RAIS y para resolverlo realizó un estudio jurisprudencial del tema, en donde dijo que la Corte Suprema de Justicia en casos «especialísimos» lo ha ordenado, invirtiendo la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente frente a la situación pensional, en el caso «que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraba muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen», que no es el caso de la actora.
Dijo que la demandante para la fecha de traslado al RAIS contaba con 41 años y contaba con 760,43 semanas cotizadas; que no pertenecía al régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 34 años y menos de 15 de aportes. Por lo anterior, precisó que le correspondía a Luz Marina Fonseca Burgos demostrar el vicio del consentimiento para que se declarara la nulidad de la afiliación, situación que no ocurrió, porque la falta de información no era un argumento suficiente para invalidar Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 5 un negocio jurídico bilateral, consensuado, conmutativo y aleatorio.
El deber de información que se hace referencia se encuentra en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el cual se encuentra satisfecho con la suscripción de los diferentes formularios de afiliación a los fondos privados y que no fueron desconocidos ni tachados por la demandante. Así las cosas, concluyó que la señora Luz Marina Fonseca Burgos tenía una mera expectativa y que per se no era objeto de la protección jurisprudencial reseñada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado y «disponga sobre el reconocimiento y pago de la pensión».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo, compartir argumentación y merecer idéntica solución. Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad;
Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en relación con los 164 y 167 del Código General del Proceso. Que ello se dio por la apreciación indebida de la demanda (f.° 66 a 97), la contestación (f.° 102 a 114 y 146 a 151), la historia laboral (f.° 115 a 122 y 155 a 170), el formulario de afiliación (f.° 29 y 152) y de los interrogatorios de partes (f.° 184 a 186).
Y en consecuencia incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia que solo en casos especialísimos opera la ineficacia de la afiliación y en esos casos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba. 2. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se deben tener derecho al régimen de transición, una condición especial, poseer una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse.
Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 7 3. Considerar que como la demandante no tenía régimen de transición, no se activa la inversión de la carga de la prueba y, por ende, no solo se le puede tener como eventual titular del precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado. 4. Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones los formularios de traslado. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que la administradora de pensiones demandada cumplió con el deber de información. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9. Considerar sin corresponder a la situación materia de debate que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición. 10.
Considerar sin corresponder a la evidencia que, por las manifestaciones ofrecidas por el asesor de la administradora demandada, se puede colegir que la demandante conocía los aspectos y las características propias del Régimen de Ahorro Individual. 11. No dar por demostrado que a la demandante le asiste el derecho pensional. Para la demostración del cargo transcribió las sentencias CSJ SL1217-2021, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, así como los interrogatorios de parte para afirmar que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar su traslado al Régimen de Ahorro Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 8 Individual con Solidaridad, pues no le explicaron las ventajas y desventajas que sufriría en su derecho pensional, obteniendo provecho únicamente Porvenir.
Entonces, como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que erró en modo manifiesto el sentenciador, puesto que no milita en el expediente medio de convicción del que se pueda concluir que el traslado fue un acto libre y voluntario, equívoco, sin duda con la categoría de protuberante.
Además, los formularios no permiten arribar a semejante apreciación, ya que, se insiste, para poder considerar el traslado como un acto libre y consciente se requería transmitir la información que se echa de menos. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los preceptos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la Constitución Política; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en relación con los 164 y 167 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 9 Para la demostración del cargo afirma que el Tribunal erró al afirmar que la jurisprudencia de la Sala Laboral se aplica para los beneficiarios del régimen de transición, para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión; pues lo que se ha dicho, es que las administradoras deben obrar de conformidad con sus deberes legales, los que la conminan a informar de manera clara y precisa las consecuencias del traslado de régimen.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; transgresión que provocó la aplicación indebida de los mismos preceptos indicados en el cargo anterior. Para la demostración del cargo dice que el traslado de régimen debe hacerse de forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, por lo que, de incumplirse esa especial condición, la ley establece que el acto es ineficaz.
IX. RÉPLICAS Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso porque dice que en los fallos relacionados con la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, se censura que la administradora del Régimen de Ahorro Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 10 Individual con Solidaridad no proporcionó al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las implicaciones de este acto, desconociendo que el deber en mención ha tenido varias etapas, por lo que su análisis y el alcance de la asesoría deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.
Afirma que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exigen, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
Adicional a ello, la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Por su parte Porvenir indica que como se trata de una afiliada que no es beneficiaria del régimen de transición y sin expectativa alguna sobre regímenes pensionales establecidos Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 11 antes de la Ley 100 de 1993 y que de conformidad con lo dispuesto su el artículo 36, debía tener cotizadas al menos 750 semanas a esa fecha de vigencia, los que no contaba, además el 2001 (fecha de traslado) le faltaban 16 años para alcanzar la edad de 57 años exigidos por el RPM, por lo que reclamar a última hora que el ad quem le dio plena validez al acto de traslado constituye un error de derecho al verificar que en Colpensiones podía alcanzar una mesada pensional superior a la del RAIS.
Adicional a ello, con la firma en el formulario de afiliación, la demandante convalida que recibió toda la información necesaria, para tomar una decisión consiente. X. CONSIDERACIONES Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, se evidencian unos defectos de técnica, pues se desconocen las reglas propias de la vía directa, por la cual planteó los cargos segundo y tercero, confundiéndola con la indirecta, además, el primero planteado por esta senda, no acusa pruebas hábiles en casación toda vez que la demanda y su contestación son piezas procesales y los interrogatorios de parte, sino contienen una confesión, no son aptos.
Pero, al hacer un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral - diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso -, la Sala se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados.
El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la demandante el 23 de agosto de 2001, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.
A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Luz Marina Fonseca Burgos nació el 27 de noviembre de 1959, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 34 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 5 de enero de 1987; y (iii) que se trasladó al RAIS el 23 de agosto de 2001, a través de Porvenir SA.
Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 13 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 14 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 15 corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 16 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 17 características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así - como aquí ocurrió - el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestran de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Fonseca Burgos. A esto se agrega que, lo que ha dicho la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 18 desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se hubiera causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado - con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz -, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales - si fuere el caso -, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 19 que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 20 En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Fonseca Burgos se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora firmara el formato de solicitud de vinculación o traslado.
Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.
Se hace necesario hablar del alcance de la impugnación, pues cuando solicita casar la sentencia de segunda instancia, frente a la del a quo pide su confirmación, pero que se adicione concediendo la pensión, al respecto esta Sala le debe recordar a la demandante lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, el cual consagra el principio de consonancia: «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».
Esta tesis ha sido avalada por esta sala en sentencias CSJ SL4981-2017, SL866-2019, SL5569-2018, SL5159- 2018. En esta última dijo: Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 21 Esta Sala de la Corte, al respecto, ha sostenido que la consonancia obliga al juez a pronunciarse respecto a los temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista una relación de correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de «derechos mínimos irrenunciables del trabajador» (CC C-968-2003 y SL4981-2017).
La posibilidad real de apelar, sin embargo, -precisa la Sala- presupone la existencia de materias o puntos que puedan ser controvertidos. Esto si se tiene en cuenta que la apelación es un ejercicio dialéctico, en el cual la parte inconforme discute a través de argumentos y razonamientos la decisión de primer nivel. La parte que apela intenta demostrar una tesis contraria a la sostenida por el juzgado y persuadir al superior funcional de la corrección de su argumento.
Por ello, es lógico que para que pueda darse este contraste de ideas y puntos de vista debe existir en el fallo combatido temas discutibles. Dicho de otro modo: no se trata de apelar por el prurito de hacerlo o argumentar «al vacío» sobre temas que no han sido ni siquiera analizados. Lo relevante es que la parte tenga posibilidades argumentativas o puntos a los cuales puedan dirigir ataques argumentales.
En lo atinente al principio de la congruencia, la Sala en sentencia CSJ SL 21 may. 2010, rad. 33866, reiterada en la SL1161-2019. precisó: Tal como lo ha explicado esta Sala de la Corte, de seguro, con el propósito de salvaguardar el derecho de defensa de los contendientes judiciales, el artículo 305 del estatuto que gobierna los ritos civiles –aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social, merced a la preceptiva de su artículo 145, claro que con la morigeración atinente a la facultad del juez laboral de única o de primera instancia de proferir decisiones extra o ultra petita- la sentencia debe guardar armonía o consonancia “con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
De manera que la determinación de la congruencia o incongruencia tiene como parámetros de comparación: a) La sentencia enfrentada con las pretensiones y los hechos planteados en la demanda; y b) La sentencia confrontada con las excepciones, a condición de que aparezcan probadas y hubiesen sido propuestas, si así lo reclama la ley. Es el cotejo de la sentencia con las pretensiones, al igual que con las excepciones, y los fundamentos fácticos de las unas y de las Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 22 otras, lo que define si el pregón de incongruencia que se lanza sobre el fallo es fundado o no. Simplemente, hay que mirar en la demanda las pretensiones –es decir, el bien o bienes jurídicos perseguidos por el demandante que, en virtud de la ley sustancial, le deben ser reconocidos por el demandado- y los hechos en que se soportan aquéllas –esto es, el sustento fáctico, la causa petendi-.
Luego, examinar la sentencia para ver de establecer si respetó o no ese marco trazado en la demanda. Igual contraste cabe realizar entre la demanda y las excepciones. Ese, se repite, es el sencillo ejercicio que debe hacerse. De tal suerte que cualquier otro elemento, factor o circunstancia no constituye un extremo de comparación, en el horizonte de establecer si la sentencia es congruente o no. En conclusión, la casacionista debió reprochar la decisión del a quo frente a la omisión del reconocimiento de la pensión de vejez, pero contrario a ello, guardó silencio, no interpuso ningún remedio procesal, por lo que, de hacerlo en esta sede, se estarían vulnerando los derechos de defensa y de contradicción de Colpensiones, pero esto no es óbice, para que la entidad reconozca y pague la prestación a la cual tiene derecho la señora Fonseca Burgos.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado aclarándola en cuanto a que se declarará ineficaz el traslado y no nulo, previas las siguientes consideraciones: Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 23 En el caso bajo examen, Porvenir SA no trajo elementos que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 23 de agosto de 2001, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que las accionadas argumentan que desde la fecha en que la actora conoció su situación, hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».
(CSJ SL688- 2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.
Así las cosas, en relación con la apelación presentada, se declarará la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Luz Marina Fonseca Burgos, Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 24 por intermedio de Porvenir SA, realizada el 2 de agosto de 1996, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.
En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada, analizar la viabilidad del derecho pensional de vejez, y, si cumple con los requisitos exigidos, proceder a su reconocimiento y pago. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman.
En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de Colpensiones y Porvenir y a favor del demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA FONSECA BURGOS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Radicación n.° 90004 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá el 6 de febrero de 2019 MODIFICÁNDOLA en el sentido de que, lo que se declara es la ineficacia del traslado.
SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ