SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1754-2020 Radicación n.° 79789 Acta 018 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL ELIÉCER BUELVAS HOYOS frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 26 de septiembre de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Daniel Eliécer Buelvas Hoyos demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se declarara la «[…] nulidad Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 2 total de las resoluciones n.º 0006582 y 0113 de 2010 y 2011, proferidas por el ISS», y que, como consecuencia de ello, se condenara al reconocimiento de una pensión de jubilación en virtud del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 a partir del 1º de febrero de 2007.

De igual forma, solicitó que el cálculo de la mesada pensional fuera equivalente «[…] al 75% del salario mensual promedio devengado durante su último año de servicio». Adicionalmente, requirió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que laboró al servicio de diferentes entidades del sector público por un período de 26 años, 9 meses y 6 días, en los que realizó aportes para pensión tanto a la Caja Departamental de Previsión Social de Córdoba como al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), tal y como se describe a continuación: Entidad Periodo laborado Caja de Previsión Social Inicio Fin Hospital San José de Tierralta (Valencia - Córdoba) 1/02/80 31/01/81 Caja Departamental de Previsión Social de Córdoba Hospital Regional San Marcos (Sucre) 1/04/81 15/11/83 E.S.E Hospital San Juan de Sahagún (Córdoba) 3/04/84 7/05/87 Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 3 Departamento de Córdoba 27/08/80 28/02/81 11/04/90 30/08/96 ISS 8/05/87 3/02/90 ISS 4/09/96 31/01/07 Así mismo, advirtió que, mediante la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Montería el 26 de junio de 2008, la que a su vez fue confirmada el 10 de marzo de 2009 por la Sala Cuarta de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, se declaró que el tiempo en que estuvo vinculado al ISS desde el 4 de septiembre de 1996 hasta el 31 de enero de 2007, fue en calidad de trabajador oficial.

Además, se ordenó el reconocimiento de una pensión sanción a partir de la fecha en la que cumpliera 60 años, aunado a la devolución de las cotizaciones efectuadas durante dicho interregno. Indicó que nació el 25 de agosto de 1951, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años, siendo así beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con lo cual, aseguró que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 a partir del 1º de febrero de Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 4 2007, fecha en la que contaba con 55 años y más de 20 de servicios en el sector público; la que debía ser liquidada con el promedio del salario devengado durante el último año de trabajo, equivalente a $2.213.116.

Alegó que elevó solicitud de reconocimiento pensional el 3 de diciembre de 2009 y que la entidad accionada, a través de las Resoluciones n.º 0006582 del 29 de abril de 2010 y n.º 0113 del 28 de enero de 2011, resolvió negarla. En los anteriores términos, dijo haber agotado en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; su condición de beneficiario del régimen de transición; el tiempo que laboró en el sector público; la pensión sanción que le fue reconocida; y el agotamiento de la reclamación administrativa. Aclaró que, por medio de la Resolución n.º GNR 449657 del 30 de diciembre de 2014, le fue concedida una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en lugar de la prevista en la Ley 33 de 1985.

Puntualizó que la misma se liquidó en cuantía inicial de $1.399.639, tomando como IBL el promedio de los últimos 10 años laborados y aplicando una tasa de reemplazo del 75%. En ese sentido, enfatizó que no era dable calcular la prestación adjudicada a partir de las asignaciones percibidas Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 5 durante el último año de servicios, pues lo cierto es que al ser beneficiario de la transición, solo es posible remitirse a la normatividad anterior en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pues en lo referente al IBL este debe obtenerse según los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 23 de octubre de 2015, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el accionante, la Sala Primera de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por medio de la sentencia del 26 de septiembre de 2017, confirmó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado.

Empezó por advertir que su competencia se limitaría a resolver los temas que fueron objeto de la sustentación del recurso de apelación, dejando así por fuera los que no fueron alegados, aun cuando estos hubieran sido subsidiarios a la procedencia de la pretensión principal. Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 6 Lo anterior, lo afirmó con sustento en las providencias CSJ SL, 9 marzo 2010, radicación 40198;

CSJ SL, 9 marzo 2010, radicación 40198 y la CC T-394 de 2013 emitida por la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, para fundamentar su decisión propuso como problema jurídico a resolver determinar a quién le correspondía asumir eventualmente el pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a saber, Colpensiones en su calidad de administradora de pensiones o, por el contrario, la entidad que hubiera fungido como su último empleador.

Al respecto, recordó que el juzgado negó las pretensiones del actor, pues advirtió que para todas aquellas personas que estuvieran afiliadas al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien debía reconocer la pensión de que trata la Ley 33 de 1985 era su último empleador, al menos hasta la fecha en la que Colpensiones asumiera la obligación de conceder la prestación legal de vejez que posteriormente se causara.

Por lo anterior, concluyó que los argumentos esgrimidos en primera instancia no fueron acertados y que, incluso, estuvieron respaldados por las sentencias CSJ SL9610- 2017, SL4278-2017, SL1759-2015, entre otras, en donde esta Corporación resolvió casos de similares contornos relacionados con trabajadores del Banco Popular y por ello concluyó que era improcedente otorgar la prestación, Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 7 comoquiera que la administradora de pensiones no era la encargada de asumir la pensión sino quien hubiera tenido la calidad de último empleador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos planteados y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case el fallo recurrido para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a todas las pretensiones elevadas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de haber incurrido en la «[…] violación directa de las siguientes normas sustanciales, a saber: artículos 5 del Decreto 1068 de 1995; artículo 5 del Decreto 2527 de 2000; artículo 1 – b) del Decreto 13 de 2001; artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 8 En la demostración del cargo, explicó que el centro de la controversia giraba entorno a la necesidad de establecer a quién le correspondía asumir el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, si al ISS en calidad de último empleador o a Colpensiones como administradora de pensiones.

En ese orden de ideas, advirtió que al actor no le era aplicable lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en tanto que para el 1º de abril de 1994 este no se encontraba afiliado al ISS, por lo que se concluía que no era al último empleador al que le correspondía otorgar la pensión. Por el contrario, expuso que las normas que regulaban el presente caso eran los artículos 5º del Decreto 1068 de 1995 y 5º del Decreto 2527 de 2000, las cuales establecían que la obligación de reconocer y pagar la pensión estaba a cargo de la entidad administradora de pensiones a la que estuviera vinculado el afiliado al momento de causar el derecho prestacional, y que, en consecuencia, era deber del último empleador emitir un bono pensional con el fin de financiar tal solicitud.

Así las cosas, puntualizó que Colpensiones debía conceder la pensión del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en reemplazo de la prevista por la Ley 71 de 1988 que en su momento adjudicó, y liquidarla con base en el promedio de los salarios percibidos por el accionante entre el 4 de septiembre de 1996 y el 31 de enero de 2007, interregno este Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 9 en el que laboró sus últimos años en condición de servidor público.

Sobre este punto, el casacionista alegó lo siguiente: De contera, como el fallo recurrido lesiona ostensiblemente los intereses del recurrente, al quedar incólume lo resuelto por COLPENSIONES de cara a la reclamación pensional que le presentó el actor el 8 de mayo de 2013, es decir el haberle concedido a éste, a cambio de lo que deprecó, la pensión de jubilación de aportes estipulada en la Ley 71 de 1988, puede aseverarse igualmente que la sentencia atacada viola, de paso, los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y al propio artículo 36 de la Ley 100 de 1996 (sic).

A este último, por indirectamente condenar al señor BUELVAS HOYOS a continuar disfrutando de una prestación que no es la que estaba en tránsito de adquirir cuando entró en vigor el Sistema General de Pensiones y los artículos en cita de la Ley 33 de 1985, por haber sido liquidada la pensión sobre unos IBC que no son los que realmente deberían figurarle en su historia laboral como cotizante de pensiones en el ISS, siendo ello una falla exclusivamente imputable a dicha Institución, circunstancia esta que, reiteradas oportunidades han reprochado nuestras Altas Cortes, y han condenado consecuentemente a las administradoras de pensiones a asumir la responsabilidad correlativa por sus culpas.

Finalmente, Honorables Magistrados, aunque el Ad Quem haya afirmado que no es novísimo lo resuelto por esa Corporación en la sentencia SL1453 de 2015 que sirvió de fundamento al A Quo para dirimir la controversia jurídica del ahora recurrente, no deja de serlo, si se tiene en cuenta que parte de su génesis que lo fue la sentencia adiada 15 de agosto de 2006 en las postrimerías del numeral 5 de sus consideraciones dejó en claro que quedaban afectos de las previsiones del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 los trabajadores que estuvieren afiliados como cotizantes de pensiones en el ISS cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones, cosa que no dice la cuestionada sentencia SL1453, la cual en ese aspecto se contradice con las normas pertinentes que regulan el régimen de transición de los servidores públicos, como atrás quedó anotado.

VII. RÉPLICA Se fundamentó, por una parte, en aducir que el recurso tenía algunos errores de técnica que, vistos en su conjunto, Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 10 imposibilitarían su estudio de fondo. En primer lugar, dijo que no se señaló la modalidad en que fueron vulneradas las normas enlistadas dentro de la proposición jurídica, es decir, si fue por la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

En segundo lugar, manifestó que la demostración del cargo se asemejaba más a unos alegatos de instancia que a un intento por acreditar los errores en los que incurrió el Tribunal. Ahora bien, afirmó que, si dado el caso en que se accediera al análisis del cargo, lo cierto es que no se arribaría a una conclusión diferente. Lo anterior, porque a su juicio no es posible que Colpensiones asuma una pensión que no es de su competencia (artículo 1º Ley 33 de 1985), y que sí es propia de las cajas de previsión social o, en su defecto, del último empleador.

Finalmente, transcribió apartes del fallo CSJ SL4278- 2017 y esgrimió que, De manera que es contundente que la Ley 33 de 1985 no hace alusión a que el sistema del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES reemplazará en su totalidad a los regímenes jubilatorios que venían operando, como en efecto sí ocurrió con los particulares de conformidad con el artículo 259 del C.S.T. Por lo que en este caso no corresponde al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES sino al empleador oficial del actor, el reconocimiento de la pensión de jubilación que este pretende, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por señalar que existen errores de técnica que acompañan la demanda de casación presentada, algunos de ellos, esbozados por la oposición, los cuales, pese a su existencia y la descripción que la Sala hará de ellos, son superables y permiten el estudio de fondo de la acusación en la medida en que no comprometen su núcleo fundamental. 1.

Ciertamente, con antelación ha dicho la Sala sobre los submotivos de violación de la ley sustancial que se transgrede esta, por (i) por infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente no se aplica por rebeldía o ignorancia; (ii) por interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que esta no ostenta; o (iii) por aplicación indebida, cuando se activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009).

Por lo tanto, era deber del censor señalar a través de cuál de las referidas modalidades, el Tribunal vulneró las normas sustanciales acusadas dentro de la proposición jurídica, sobre todo porque todas son excluyentes entre sí. En todo caso, podría entenderse que se trataría de la infracción directa, pues ninguna de las disposiciones enumeradas hizo parte de las consideraciones del fallo que se busca derruir.

Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 12 2. Debe recordarse que habiendo sido la vía directa la senda escogida por la censura para demostrar los errores que le atribuyó a la decisión de segunda instancia, se deduce que el casacionista está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779- 2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, CSJ SL13907-2017 y CSJ SL13856-2017), por lo que le está vedado incursionar en el reproche de las pruebas que tuvieron que apreciarse o aquellas que debieron ser valoradas en forma distinta.

También resulta ajeno a la técnica de la vía directa que, aún si no se critica la valoración en concreto de una prueba específica, en la discusión jurídica planteada deba necesariamente descender la Sala a la verificación de lo que quedó demostrado y el alcance de dicha probanza (por ejemplo concretamente cuando invoca los folios 17 y 32 del cuaderno principal con el fin de dilucidar que los salarios devengados no coinciden con el IBC dispuesto en esos períodos dentro de la historia laboral); es decir, cuando la censura acudió en la demostración del cargo a conclusiones o argumentos de orden fáctico.

En el presente caso el recurrente reprobó las consideraciones jurídicas, pero con base en la valoración de los medios de prueba, o al menos, con la necesidad imperiosa de volver sobre estos, lo que impide el estudio del cargo Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 13 Con todo y ello, al hacer un ejercicio de flexibilización se logra entender cuál es la discrepancia respecto del fallo impugnado.

En ese sentido, y dada la vía escogida, no fueron objeto de controversia dentro del presente caso los siguientes supuestos fácticos: (i) que Daniel Eliécer Buelvas Hoyos es beneficiario de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 25 de agosto de 1951, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994;

(ii) que cumplió los 55 años el mismo día y mes del 2006; y (iii) que laboró al servicio de distintas entidades del sector público por un período de 26 años, 9 meses y 6 días, tal y como se relaciona a continuación: Entidad Periodo laborado Caja de Previsión Social Inicio Fin Hospital San José de Tierralta (Valencia - Córdoba) 1/02/80 31/01/81 Caja Departamental de Previsión Social de Córdoba Hospital Regional San Marcos (Sucre) 1/04/81 15/11/83 E.S.E Hospital San Juan de Sahagún (Córdoba) 3/04/84 7/05/87 Departamento de Córdoba 27/08/80 28/02/81 11/04/90 30/08/96 ISS 8/05/87 3/02/90 ISS 4/09/96 31/01/07 Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 14 Al respecto, estableció el Tribunal que Colpensiones no era la entidad que debía asumir el pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, comoquiera que dicha obligación estaba únicamente a cargo del último empleador, esto es, el ISS, hoy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP).

Valga resaltar que arribó a dicha conclusión a partir de las sentencias CSJ SL9610-2017, SL4278-2017 y SL1759- 2015, entre otras, en las que acusó que se resolvieron casos similares relacionados con trabajadores del Banco Popular. Por su parte, el casacionista controvierte tales aseveraciones y, en su lugar, argumentó que Colpensiones sí era quien debía otorgar la pensión de jubilación requerida una vez le fuera entregado el correspondiente bono pensional, con fundamento en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995.

Con lo cual, enfatizó en que no le era aplicable lo estipulado por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995. En ese orden de ideas, se tiene que los problemas jurídicos a resolver no son otros que determinar si el Tribunal se equivocó al definir: (i) si el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; y (ii) en caso afirmativo, quién era la entidad encargada de asumir su pago.

Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 15 1. De la naturaleza y causación de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 Debe precisarse que, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó entre otras cosas, unificar y afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Con lo cual, se derogaron los regímenes pensionales existentes hasta entonces y, solo en algunos casos, se permitió que dichas normas siguieran produciendo efectos ultractivos con el fin de proteger las expectativas legítimas de algunos afiliados que venían construyendo la causación de su derecho pensional. Así pues, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se dispuso un régimen de transición, con el fin de que las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 años (las mujeres) o 40 (los hombres); o que acreditaran al menos 15 años de servicios, pudieran remitirse a la norma anterior para efectos de consolidar su situación pensional, pero solamente en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto pensional.

En consecuencia, en el caso de los hombres que fueran servidores públicos, el régimen anterior podía ser el del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que, en su tenor literal, consagra: Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 16 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por lo tanto, se tiene que el señor Buelvas Hoyos tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo precedente, puesto que era beneficiario del régimen de transición y acreditó tanto los 55 años como los 20 de servicios al sector público el 1º de febrero de 2007. 2. De la entidad obligada a asumir el pago de la pensión de la pensión incoada 2.1 Interpretación del artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 A juicio del casacionista, el Tribunal no tuvo en cuenta que la norma aplicable era el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, la cual en el presente caso obligaría a Colpensiones a asumir el pago de la pensión de jubilación. Así pues, se tiene que dicha normatividad prevé: Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 17 La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

De su lectura se concluye, que el ISS como entidad administradora de pensiones (hoy Colpensiones), estaba obligada a asumir las pensiones vía régimen de transición - es decir en condiciones diferentes a las contenidas en sus acuerdos-, cuando la afiliación de la persona se produjera solo con posterioridad al 30 de junio de 1995 -fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector público del orden departamental, municipal o distrital-.

Dicha intelección fue desarrollada por esta Corporación en la providencia CSJ SL, 14 julio de 2009, radicado 34143: Ahora, para el Fondo recurrente, a efectos de determinar que no era él sino el Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde asumir la prestación, el Tribunal debió aplicar al caso, pero no lo hizo, el artículo 5º del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, […] De la simple lectura del precepto indicado, y del análisis sistemático de su texto, como de los hechos probados y no discutidos en el recurso del proceso, ha de advertirse que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro de infringirlo directamente, por la sencilla razón de que tal disposición no aplica al caso, dado que, por una parte, para cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones previsto en el Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993 --para los entes territoriales el 30 de junio de 1995 según el Decreto 1068 de 1995--, el actor se encontraba afiliado de tiempo atrás al Instituto de Seguros Sociales, específicamente desde el 16 de septiembre de 1969, y la Corte ha asentado constantemente que tal entidad asume la prestación Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 18 obtenida por vía del régimen de transición, distinta a las de sus Acuerdos, cuando la afiliación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional; y por otra, porque la pensión a que tiene derecho el actor no es resultado de haberse obtenido por éste un monto de cotizaciones o por razón de un siniestro o hecho, sino por haber prestado un determinado tiempo de servicios al sector oficial -20 años- y contar con un mínimo de edad – 55 años- (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, dicha norma no le es aplicable al señor Buelvas Hoyos, en primer lugar, porque sí tuvo una afiliación al ISS previa al 30 de junio de 1995, en tanto que laboró al servicio de dicha entidad entre el 8 de mayo de 1987 y el 3 de febrero de 1990; y, finalmente, porque la pensión de jubilación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se causa una vez se acrediten 20 años trabajados al sector oficial, no por un determinado número de aportes o en virtud de un hecho o siniestro determinado.

Así pues, se reitera, al tenor del artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, no le correspondería al ISS, hoy Colpensiones, asumir la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a la que tiene derecho el demandante. 2.2 Financiación de las pensiones de los servidores públicos afiliados al ISS antes y después de la expedición del Decreto 4937 de 2009 Inicialmente, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 brindaba la definición de quién era la entidad encargada de conceder el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

En su tenor literal, dicha normatividad estatuye: Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 19 La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 33 de 1985 consagró lo siguiente: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.

El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.

De su respectivo análisis, se puede evidenciar que, en principio, solo estaba a cargo de las cajas de previsión social el pago de las pensiones de jubilación, una vez los afiliados cumplieran con las exigencias de edad y tiempo de servicios según fuera el caso. Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 20 No obstante, con la expedición del Decreto 1748 de 1995, se pretendió regular no solo el tema concerniente a la emisión, cálculo y redención de los bonos pensionales, sino también lo relativo al pago de las pensiones de aquellos trabajadores que hicieran parte de entidades públicas afiliadas al ISS.

En ese aspecto, el artículo 45 señala: Artículo

45. EMPLEADORES DEL SECTOR PUBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B. Es decir que, la misma norma no solo equiparó a las entidades públicas afiliadas al ISS con las empresas del sector privado, sino que también dispuso que las pensiones de jubilación que estuvieran indistintamente a cargo de ellas se regirían por los postulados de los artículos 5 del Decreto 813 de 1994 y 2 del Decreto 1160 del mismo año. En concreto, está última disposición consagra: Artículo 2º.

El artículo 5º del decreto 813 de 1994 quedará así: "Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 21 Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.

El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. De ello es posible concluir que, en caso de que el trabajador oficial hubiera estado afiliado al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, será obligación del último empleador otorgar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 cuando este cumpla los respectivos requisitos.

Posteriormente, podrá ser relevado de dicho pago una vez el afiliado acredite las exigencias para causar la prestación legal de vejez, caso en el cual únicamente asumirá el mayor valor. Sobre este punto, esta Corporación recientemente en sentencia CSJ SL2852-2019, dispuso: La Sala ha explicado de manera reiterada sobre los efectos del régimen de transición para los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el empleador no subroga la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.

En la sentencia con radicación nº. 39028 del 6 de marzo de 2013, refirió lo expuesto en la sentencia con radicación nº. 20114 del 25 de junio de 2003, en la que se expuso: Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 22 Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. […] La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

No obstante, y como se indicó, la entidad pública obligada tiene la posibilidad de ser relevada del reconocimiento cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, y quedará a cargo de la primera únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones (negrillas fuera del texto). Pues bien, a partir del recuento normativo realizado en precedencia debe concluirse que, en el presente caso, no es Colpensiones la llamada a responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 en favor del señor Buelvas Hoyos.

Lo anterior, se reitera, en la medida en que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estuvo laborando al servicio de una entidad pública y se realizaron aportes al ISS, lo que de suyo permite colegir que la obligación del pago Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 23 de la prestación incoada recae sobre el último empleador del sector oficial en que estuvo vinculado, a saber el ISS, y en donde cumplió los requisitos para causar el derecho prestacional.

Finalmente, conviene traer a colación el hecho de que el Decreto 1748 de 1995 fue derogado por el Decreto 4937 de 2009, el cual introdujo la creación del bono especial tipo T y estipuló que, a partir de su vigencia (18 de diciembre de 2009), el ISS concedería las pensiones legales de jubilación que estuvieran cargo de las entidades públicas.

Al respecto, la sentencia CSJ SL4504-2019, dijo que, En el presente caso artículo 1° del Decreto 4937 de 2009 derogó expresamente el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, pero si alguna duda subsistiera sobre su vigencia, al aplicar los preceptos de la derogatoria tácita y la orgánica, se confirmaría su desaparición del universo normativo vigente para momento en que el demandante reclamó su pensión; razón por la cual los cargos formulados quedan sin sustento ya que partieron de señalar la interpretación errónea de una norma inexistente, para concluir como indebidamente aplicada la que estaba vigente y si correspondía al caso.

Descendiendo a los supuestos facticos del proceso que nos ocupa encontramos que el demandante cumplió los 55 años de edad el 10 de junio de 2011, razón por la cual las normas aplicables para el reconocimiento y forma de financiar su pensión, son las vigentes para el momento en que cumple con el requisito de la edad, es decir, la situación la gobierna el Decreto 4937/09.

Bajo las anteriores premisas, el reconocimiento pensional del demandante, se encuentra sometido a lo dispuesto en el Decreto 4937 de 2009, como acertadamente lo concluyó el tribunal, en consonancia con lo expuesto por esta Sala en la CSJ- SL2852- 2019, que en lo pertinente dejó sentado lo siguiente: En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 24 sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. En el caso particular, para el 1º de abril de 1994, el demandante estaba incurso en la situación prevista en el literal a) del artículo 2º del Decreto 4937 de 2009, en consideración a que laboró para de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1976 y el 27 de junio de 1999.

De esta manera se advierte la equivocación del tribunal, dado que con la entrada en vigor de la norma referida, queda a cargo del Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, la obligación de conceder la prestación que reclama el actor, dejando a salvo a favor de este instituto, la emisión y pago del bono tipo T por parte de la entidad empleadora conforme lo señalan los artículos 4º y 5º del citado Decreto 4937 de 2009, como quiera que no fue objeto de cuestionamiento la existencia del derecho a favor del actor, por cuanto, se reitera, está acreditado: i) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que cumplió 55 años de edad el 17 de octubre de 2010 y, iii) que estuvo afiliado al ISS como se lee en la contestación al llamamiento como Litis consorcio necesario que hizo la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, cuando expresa «Aunque el actor cotizó al Seguro Social según consta en la historia Laboral, la Caja Agraria empezó a cotizarle al ISS a nombre del demandante a partir del 11 de febrero de 1976 al 01 de junio de 1999, y posteriormente el demandante cotizó con la empresa TEMPORAL LTDA., desde el 01 de agosto de 1999 hasta el 31 de mayo de 2003.».

Dicha norma no sería aplicable en el presente caso, pues tal y como lo advirtió la sentencia previamente reseñada, la misma solo regula lo atinente al reconocimiento y financiación de aquellas pensiones de Ley 33 de 1985 que se hubieren causado durante su vigencia. Es decir, al haber cumplido el señor Buelvas Hoyos los 55 años y 20 de servicios el 1º de febrero de 2007, se tiene que la disposición aplicable es el Decreto 1748 de 1995 y no el 4937 de 2009, por lo que no había lugar a la posibilidad Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 25 de que el ISS (en calidad de último empleador), le subrogara el riesgo a Colpensiones.

Por último, conviene aclarar que, frente al reconocimiento de la pensión, se llegaría a igual resultado de concederse bajo la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, pues lo cierto es que en ambas la tasa de reemplazo equivale al 75%, aunado a que el IBL se calcula con base en las reglas del artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 y no, como lo pretendió el actor, con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Los anteriores fundamentos son razón suficiente para señalar que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 26 Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DANIEL ELIÉCER BUELVAS HOYOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Aclaración de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACION DE VOTO SL1754-2020 Radicación n.° 79789 Acta 018 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DANIEL ELIÉCER BUELVAS HOYOS frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 26 de septiembre de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la Radicación n.° 79789 SCLAJPT-10 V.00 2 connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.

Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Además no se puede confundir la flexibilización del entendimiento del recurso de casación que ha hecho carrera en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con “hacerle la demanda” a la parte partiendo del derecho inicialmente pretendido.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA