Radicación n.° 63497 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1754-2019 Radicación n.° 63497 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por IVÁN PERDOMO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, trámite al cual fue vinculada la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en calidad de litisconsortes necesarios.
I.
ANTECEDENTES Iván Perdomo Gómez llamó a juicio a las entidades accionadas con el fin de que se les condene a reliquidar la pensión de jubilación convencional y, en consecuencia, a pagar el mayor valor que resultare de dicho cálculo, teniendo en cuenta para ello el salario que devengó en el último año de servicios, incluyendo todos los factores que lo componen; a incrementar las mesadas pensionales de conformidad con el IPC; a pagar los intereses de mora y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que el Instituto de Fomento Industrial -IFI fue creado a través del Decreto 1157 de 1940; que mediante la Ley 41 de 1968 se ordenó al Gobierno Nacional entregarle a dicha entidad los bienes de la planta colombiana de soda y que el Decreto 1205 de 1969 dispuso la creación de Álcalis de Soda Limitada, como empresa de economía mixta del orden nacional, la cual se rige por las normas reguladoras de las empresas industriales y comerciales del Estado, teniendo en cuenta que éste cuenta con el 98% de las acciones.
Adviertió que el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es la entidad encargada de asumir el pago de las pensiones que estaban a cargo de Álcalis de Colombia y las cuotas partes que le correspondan, así como las de revisión y revocatoria de prestaciones, mientras se implementa la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Agregó que mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010, el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció la pensión de jubilación convencional, en cuantía de $420.595,82, a partir del 10 de febrero de 1999; que para tales efectos, partió de un salario inferior al que percibió durante su último año de servicios, a saber: $470.993 entre el 1° de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993; que contra la anterior determinación interpuso recurso de reposición y elevó dos solicitudes el 17 de febrero de 2011, ante el fondo y el ministerio demandado, respectivamente, con el fin de que se tuviera en cuenta el salario percibido en dicho periodo, solicitudes que fueron resueltas de forma desfavorable pues, en el primer caso, la entidad se limitó a informar que la vía gubernativa se encontraba agotada y, en el segundo, no fue emitida respuesta alguna.
La Nación- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a todas las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó los que hacen referencia a la creación de Álcalis de Colombia y su respectiva liquidación; la responsabilidad pensional asumida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia; la solicitud pensional que elevó el actor; los demás, dijo no constarle.
Explicó que en ninguna de las pretensiones se incluyó al ministerio como sujeto pasivo de las condenas; que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez, por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 021650 del 30 de mayo de 2006 y que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles le otorgó la pensión de jubilación convencional, en Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010, la cual fue compartida con la concedida por el referido instituto, sin que se generara algún mayor valor a pagar.
Adujo que el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios se determinó tomando los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y que, por disposición convencional, Álcalis únicamente incluyó como factor extralegal para liquidar la pensión, la denominada prima de antigüedad, consagrada en el artículo 134 de la convención colectiva de trabajo 1992-1994.
Descartó que entre el ministerio y el accionante hubiera existido vínculo laboral alguno, precisando que le corresponde al fondo accionado asumir el pago de las obligaciones que aquí se piden, en caso de que prospere lo pedido. En su defensa, propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, falTa de legitimidad por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas en su contra.
Respecto de los hechos, aceptó los relacionados con la creación de Álcalis de Colombia, su razón social, el trámite de liquidación, el reconocimiento pensional efectuado en favor del actor y las solicitudes pensionales por él presentadas; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que el demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en el literal d) del artículo 130 de la convención colectiva 1992 -1994 suscrita entre Álcalis y todos sus trabajadores, esto es, 53 años de edad y 15 años o más y menos de 22 años de servicio, al 31 de diciembre de 1992 o 28 años de servicios sin consideración a la edad pues, al 31 de diciembre de 1992, contaba con 20 años, 7 meses y 2 días de servicios y el 10 de febrero de 1999, cumplió 53 años de edad.
Señaló que, para efectos de liquidar su mesada pensional se tuvieron en cuenta los factores previstos en el inciso tercero del artículo 136 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 y añadió que, en cumplimiento del pacto colectivo celebrado entre las partes, se incluyó la prima de antigüedad como único factor extralegal, en los términos del artículo 134 de la referida convención. En ese sentido, indicó que no era posible acceder a lo pretendido en la demanda, esto es, incluir a efectos de liquidar la pensión de jubilación, aquellos factores que se tuvieron en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, toda vez que los mismos no están contemplados en la convención colectiva de trabajo para tales fines.
Por ello, explicó, el salario que determinó dicha operación fue de $237.646,53 como promedio mensual devengado en el último año de servicios, el cual, indexado a la fecha de reconocimiento pensional, arrojó la suma de $480.595,82. Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, prescripción, compensación, buena fe, la genérica, presunción de legalidad de los actos administrativos y aquella que denominó « a las pensiones de origen convencional no le es aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993» (f.° 114).
En audiencia celebrada el 26 de septiembre de 2011, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá dispuso integrar al contradictorio a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de litisconsortes necesarios, a quienes se les tuvo por no contestada la demanda (f.° 161 y 165). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora.
Dispuso que, en caso de no ser apelada dicha decisión, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta (f.° 211). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
Explicó que el problema jurídico que debía resolverse, consistía en determinar si la mesada pensional reconocida al actor debía liquidarse con todos los factores salariales que sirvieron de base para liquidar las prestaciones definitivas. Para resolverlo, advirtió que en el proceso se encuentra demostrado que a esta persona le fue reconocida pensión de jubilación convencional, en cuantía de $480.595,82, a partir del 10 de febrero de 1999.
Expuso que, si bien el actor precisó que en el último año de servicios devengó $470.993, lo cierto es que el término « devengado » se limita únicamente a los salarios causados en el último año de servicios y no los que le fueron remunerados y pagados al momento en que se terminó su contrato de trabajo. De ese modo, señaló, como no había lugar a incluir pagos por conceptos causados antes del periodo comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993, había que excluir de los pagos efectuados en el último año de servicios « la proporción que no corresponde al periodo en mención» (sic) (f.° 14).
Para soportar dicha postura, citó la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 43682. Así las cosas, concluyó que « son únicamente los factores salariales causados en el último año de servicios y por supuesto pagados en este periodo los que deberán tenerse en cuenta para calcular el IBL» (f.° 15), motivo por el cual, adujo, no se equivocó el juez de primera instancia al indicar que no era posible incluir todos los factores legales y extralegales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales definitivas, a efectos de calcular la primera mesada pensional.
Por último, advirtió que si el actor pretendía que se incluyeran en la liquidación de su mesada pensional, factores extralegales adicionales a los establecidos legalmente, por ser la pensión de jubilación de carácter convencional (sic) (f.° 15), debía aportar la respectiva convención que así lo dispusiera, carga que no cumplió en este caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inaugural.
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Teniendo en cuenta que los cargos, aunque formulados por sendas distintas, denuncian similar normativa y se fundan en argumentos convergentes, la Corte los estudiará conjuntamente.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 177 y 305, modificado por el D.E. 2282 de 1989 del CPC, aplicable por analogía por mandato del artículo 145 del CPTSS, como violación medio que condujo al desconocimiento de los artículos 1, 2, 25, 53, 93 y 230 de la Constitución Política; 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y promulgado por el Decreto 1264 de 1997; 17, 32, 1519, 1620, 1741 y 1746 del Código Civil; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 3, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 1, 14, 16, 18, 19, 21, 128, 353 (artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) y 478 del CST y 11, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993.
Explica que el Tribunal se equivocó al definir el problema jurídico que debía resolver pues, desde el escrito de la demanda inicial se pudo establecer que el asunto que debía dilucidarse era qué acepción de salario debe tenerse en cuenta a efectos de liquidar una pensión convencional causada con 53 años de edad y más de 20 años de servicio, comprendidos desde el 29 de mayo de 1972 hasta el 30 de julio de 1993, lo que se confirmó con la defensa presentada por la accionada.
Entonces, indica, el ad quem debió tener en cuenta el límite temático que le imponía el debate y no salirse de ese marco de congruencia. Dice que la congruencia de la sentencia parte del deber del fallador de fijar acertadamente los extremos del debate planteados en la demanda y en su contestación pues, si no lo hace, incumple el mandato previsto en el artículo 305 del CPC, toda vez que, una cosa es determinar cuáles son los porcentajes de los factores salariales qué deben tenerse en cuenta para fijar el ingreso base de liquidación y otra muy diferente, definir el concepto de salario, protegido constitucionalmente.
En esa medida, señala, el Tribunal debió entender que la definición de salario en este caso es aquella que enseña el artículo 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT, que hace parte de la legislación interna, de acuerdo con la cual, es toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, concepto que se encuentra respaldado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente, en sentencia CC SU-995 de 1999.
Agrega que la segunda violación medio en que incurrió el juez de segundo grado fue no haber atendido el artículo 177 del CPC, sobre carga de la prueba, al afirmar erradamente que, si el demandante pretendía que se tuvieran en cuenta factores adicionales a los establecidos legalmente por ser la pensión de jubilación de carácter convencional, le correspondía aportar la respectiva convención colectiva.
Estima que el Tribunal desconoce que salario es todo lo que recibe el trabajador y que, al ser una definición que se presume, le corresponde desvirtuarla a la parte que considere que no es así, en este caso, a la demandada, quien tiene a su alcance todos los documentos que informan sobre la relación de trabajo que tuvo con él. De modo que, al probar que su pensión era convencional, el fondo accionado debió demostrar que en este caso, existía una limitación al concepto de salario, lo que no hizo.
Argumenta que la Corte ha precisado que una cosa es pretender un derecho convencional por considerar acreditados los requisitos exigidos en el acto jurídico que lo contiene y otra muy distinta, aplicar una situación legal a un derecho convencional ya reconocido y cuyo origen las partes no controvierten. Entonces, concluye, si el Tribunal hubiera aplicado las reglas sobre congruencia y carga de la prueba, teniendo en cuenta todo lo percibido por el demandante en el último año de servicios, no hubiera incurrido en los yerros que le son endilgados.
VII. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia presenta oposición conjunta a los tres cargos. Considera que adolecen de defectos de técnica que impiden su estudio de fondo pues, en el primero y segundo se hace alusión a la modalidad de falta de aplicación de la ley, pese a que la jurisprudencia ha dicho que la misma no existe y que se trata de la infracción directa y, además, el demandante incurre en la imprecisión de formularlos por la senda directa pese a que, en el fondo, el debate que propone es eminentemente probatorio, por lo que solicita que se desestimen.
Por lo demás, considera que el convenio internacional citado por la censura prevé que se respete lo fijado por cada legislación interna, sin que haga alusión expresa a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar una pensión legal o convencional, lo que, en todo caso, desconocería la voluntad de las partes. Indica que en los cargos se hace alusión a normas que nada tienen que ver con el objeto del presente litigio.
En cuanto al fondo del asunto, señala que no es cierto que el objeto de la demanda inicial fuera la aplicación del Decreto 1158 de 1994, sino la reliquidación y el pago del mayor valor de la pensión convencional, incluyendo en el debate aquellos aspectos relativos al tipo de factores que se incluyeron en la liquidación y cuáles se devengaron en el último año de servicios, por lo que no son ciertos los reproches que, sobre la violación al principio de congruencia, la censura le endilga al Tribunal.
Estima que el promedio del salario devengado en el último año fue correctamente liquidado; que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión y las prestaciones sociales no son los mismos; que no es viable incluir los conceptos que pretende el actor pues no hacen parte del Decreto 1158 de 1994 y que la sentencia cuestionada es consecuente con la normatividad y la jurisprudencia vigente sobre el tema.
VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 53 y 93 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST; 11 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y promulgado por el Decreto 1264 de 1997; que llevó a la violación de los artículos 1, 2, 25 y 230 de la Constitución Política; 17, 27, 32, 1519, 1620, 1741 y 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 12, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 1, 14, 16, 18, 21, 128, 353 (artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) y 478 del CST; 141 y 143 de la Ley 100 de 1993; 177 y 305 (modificado por el D.E. 2282 de 1989 del CPC, artículo 1° num. 135) aplicable por analogía por mandato del artículo 145 del CPTSS.
Expone que no discute que le fue reconocida pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 1999, y que el último año de servicios corresponde al periodo comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993. Señala que las normas que mencionan los conceptos que integran la noción de salario a fin de fijar la cuantía de la primera mesada, se aplican únicamente a las pensiones legales pues, para determinar la cuantía de las prestaciones de origen extralegal, debe recurrirse a los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por el ordenamiento.
Entonces, asevera que a las pensiones convencionales no es posible aplicarles los criterios de naturaleza legal pues, por su propia naturaleza, están diseñados para superarla. De ese modo, explica que al presente asunto no le es aplicable el Decreto 1158 de 1994, sino el convenio 95 de 1949, razón por la cual el Tribunal desconoció el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 pues, existiendo norma concreta para el caso, no debió recurrir a una distinta.
Reproduce apartes de la sentencia CC SU-995 de 1999, respecto de lo que se entiende por salario y agrega que el Tribunal se equivocó al aplicar precedentes jurisprudenciales que no vienen al caso, violando con ello el artículo 17 del Código Civil. Estima que la cita jurisprudencial nada tiene que ver con el asunto aquí debatido, esto es, la definición de salario y no el porcentaje de las prestaciones que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional.
Asevera que no es posible integrar los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sino que, al ser una pensión convencional, se debe tener en cuenta la definición de salario fijada en los convenios internacionales. Señala que el Tribunal, desconoció el espíritu del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo los derechos convencionales en materia de pensiones y por ello, incorporó en el fallo consideraciones que no venían al caso.
IX. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia presentó réplica conjunta para los tres cargos, por lo que se remite a la reseña que se hizo en el primero de ellos. X. TERCER CARGO Denuncia el fallo de segundo grado de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21 y 36.3 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994, lo que llevó a la violación de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 25, 53, 93 y 230 de la Constitución Política; 1 del Convenio 95 de 1949 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962 y promulgado por el Decreto 1264 de 1997; 17, 27, 32, 1519, 1620, 1741 y 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 1, 14, 16, 18, 19, 21, 128, 353 (artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) y 478 del CST; 11, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993 y 177 y 305 (modificado por el D.E. 2282 de 1989 del CPC, artículo 1 num. 135) aplicable por analogía por mandato del artículo 145 del CPTSS.
Estima que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios ascendió a $470.993. No dar por probado, estándolo, que la mesada pensional del actor debe ser liquidada con el promedio del salario percibido en el último año de servicios, que asciende a $470.993.
Dar por demostrado que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la primera mesada pensional del actor debió liquidarse con todos los factores salariales que sirvieron de base para liquidar sus prestaciones definitivas y no advertir que realmente se centra en definir qué acepción de salario debe tenerse en cuenta para liquidar una pensión íntegramente convencional causada con 53 años de edad y más de 20 años de servicios comprendidos entre el 29 de mayo de 1972 y el 30 de julio de 1993.
Dar por demostrado, sin estarlo, que si el demandante pretendía que se tuviera en cuenta para liquidar la primera mesada pensional, factores extralegales adicionales a los establecidos legalmente por ser la pensión de jubilación de carácter convencional, le correspondía aportar la respectiva convención colectiva. No dar por probado, estándolo, que el demandante tiene derecho a que se reliquide y pague el mayor valor de la pensión de jubilación convencional reconocida mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010, teniendo en cuenta el salario que percibió durante el último año de servicios incluyendo todos los factores que lo componen, incrementadas las mesadas pensionales cada año de conformidad con el aumento del IPC (indexación) y a que se le reconozcan los intereses de mora sobre las sumas perdidas.
Considera que los anteriores errores de hecho se cometieron por la indebida apreciación de: (i) la Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010 (f.° 12 a 18, 95 a 102 y 131 a 137); (ii) el escrito de demanda inaugural (f.° 31 a 38); (iii) la contestación de la demanda (f.° 108 a 115); (iv) los alegatos de conclusión (f.° 193 a 200); (v) el recurso de apelación (f.° 216 a 223) y (vi) los alegatos de segunda instancia (f.° 4 y 5 cuaderno del Tribunal).
Y por la falta de valoración de (i) la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 5 y 119) y (ii) la liquidación definitiva de prestaciones sociales con relación de factores de liquidación (f.° 6 a 11 y 120 a 126). Pone de presente que no discute que le fue reconocida la pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 1999, de conformidad con la Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010 y que el tiempo que se tuvo en cuenta para liquidar la mesada pensional fue el promedio del último año de servicios, comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993.
Indica que el cargo se formula por aplicación indebida de los artículos 21 y 36.3 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994, los cuales, si bien no fueron enunciados expresamente por el Tribunal, de lo resuelto es posible inferir que fueron aplicados, lo que lo habilita a formular cargos contra dichas normas. Señala que tales disposiciones sólo regulan las pensiones de origen legal y no convencional.
Explica que el fondo demandado restringió la inclusión de factores salariales a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, limitando la noción de salario y sin tener en cuenta la prueba de los factores contenidos en la liquidación definitiva de prestaciones sociales. Expone que la apreciación errónea del escrito de demanda inaugural, su contestación y los alegatos presentados por las partes se originó al entender equivocadamente en qué consistía el problema jurídico planteado en esta oportunidad pues lo que se buscaba era establecer la acepción de salario que debe tenerse en cuenta para liquidar una pensión convencional, dado que el fondo accionado la liquidó sólo teniendo en cuenta los factores que enuncia el Decreto 1158 de 1994, lo que, a su juicio, limita la noción de salario a la remuneración fija y ordinaria, a las horas extras y a la prima de antigüedad.
Insiste en que nunca se reprochó que el promedio del salario devengado por el actor fuera la suma de $470.993, es más, es ninguno de los escritos denunciados se hizo siquiera mención al término « devengado», ya que siempre se aludió al de « percibir», entendiendo de que su pensión debe liquidarse con todo lo que recibió en el último año de servicios.
Indica que la norma aplicable al caso concreto es el artículo 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT; reitera la sentencia CC –SU 995 de 1999 acerca de la noción de salario y precisa que el Tribunal, en un intento desafortunado, quiso aplicar un precedente jurisprudencial que no regulaba el presente caso. Aquí lo único que se debate, aduce, es si es o no procedente la aplicación del Decreto 1158 de 1990, el cual únicamente incluye en el concepto de salario, la remuneración fija y ordinaria, las horas extras y la prima de antigüedad o, si por el contrario, deben tenerse en cuenta todos los factores para liquidar la pensión, de conformidad con la acepción de salario contenida en los convenios internacionales, de acuerdo con la cual, todo lo que recibe el trabajador debe incluirse, siendo de carga del demandado demostrar lo contrario.
XI. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia presentó réplica conjunta para los tres cargos, por lo que se remite a la reseña que se hizo en el primero de ellos. XII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el censor, en los tres cargos, la Corte identifica que los asuntos que debe resolver se centran en tres aspectos: el primero, la presunta violación del principio de congruencia, por parte del Tribunal, al haber fijado un problema jurídico distinto del planteado en el escrito de la demanda inicial; el segundo, los factores salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de liquidar una pensión de origen convencional y; el tercero, la carga de la prueba.
A partir de estos temas, la Sala resolverá el recurso planteado por el censor. (i) Presunta violación del principio de congruencia. En este capítulo, la Corte concentra los alegatos invocados en los cargos primero y tercero, contentivos de la demanda de casación, en los cuales el censor denuncia el supuesto desconocimiento del principio de congruencia por parte del Tribunal, al desviar la temática planteada en el proceso, analizando los conceptos « devengado» y « percibido», pese a que, aduce, ellos no hacían parte de lo pretendido en la demanda.
Para ello, se apoya en argumentos de orden jurídico, relativos a la definición y límites legales del mencionado principio, como de orden fáctico, denunciando elementos de juicio y piezas procesales que, en su criterio, demostrarían la extralimitación del ad quem al estudiar este asunto. En primer lugar, resulta oportuno recordar que mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2012, el Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconoció a Iván Perdomo Gómez, una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 10 de febrero de 1999, en cuantía de $488.595,82.
Para hacerlo, tuvo en cuenta lo previsto en el literal d) del artículo 130 de la convención colectiva de trabajo y los factores salariales establecidos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 (factores legales) y la prima de antigüedad, como factor extralegal, esto último, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la convención colectiva de trabajo de Álcalis de Colombia (f.° 14).
Ahora, de la lectura de la demanda inaugural, la Corte advierte que el actor solicitó que se condenara a las accionadas a reliquidar la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida mediante Resolución 2415 del 14 de octubre de 2010 y, por ende, a pagar el mayor valor que resultare, teniendo en cuenta el salario que percibió durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores que lo componen.
Explicó que, a efectos de liquidar dicha prestación, la demandada tuvo en cuenta un salario inferior al realmente devengado por él, el cual ascendía a la suma de $470.993 y refirió que, de conformidad con el artículo 1° del convenio 95 de la OIT, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo (f.° 31, 34 y 35).
El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar la demanda, explicó que para liquidar la pensión del demandante únicamente se tuvieron en cuenta los factores previstos en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 134 de la convención colectiva de trabajo, éste último, que contempla como único factor extralegal para efectos pensionales, la prima de antigüedad.
Aclaró que no es posible que se incluyeran todos los conceptos que se incluyeron en la liquidación de prestaciones sociales, al no estar consagrados en la convención colectiva de trabajo. Por su parte, en los alegatos de conclusión y en el escrito de apelación, el demandante insistió en que los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994 no le son aplicables, dada la naturaleza de la prestación que le fue reconocida, máxime si no se realizaron cotizaciones en los términos de la Ley 100 de 1993; que para efectos liquidatorios debe atenderse a la definición de salario consagrada en el convenio 95 de la OIT y que, por ese motivo, deben tenerse en cuenta todos los factores legales y extralegales, sin restringirlos a los señalados en el decreto mencionado y en la Ley 62 de 1985.
Agrega que, en todo caso, de aceptarse que esa es la legislación aplicable, los factores allí referidos son simplemente enunciativos y no taxativos (f.° 193 a 200 y 216 a 223). En los alegatos presentados al juez de segunda instancia, el actor insiste en que el referido decreto no le es aplicable; que su salario está conformado por todo lo que remunera el servicio y que, si en gracia de discusión se acepta que los factores con base en los cuales se debe liquidar su pensión son los de la Ley 62 de 1995, dicho listado no es taxativo (f.° 4 y 5, cuaderno del Tribunal).
Ahora bien, debe recodarse que el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de alzada, planteó como problema jurídico, definir si la mesada pensional del actor debía liquidarse incluyendo todos los factores salariales que sirvieron para liquidar las prestaciones sociales definitivas; cuestionamiento que, de entrada, no se muestra contrario al asunto debatido en este proceso, precisamente, porque la pretensión reliquidatoria del actor se fundaba en la inclusión de todos los factores por él percibidos en el último año de servicios y no únicamente, los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, como se hizo en la resolución de reconocimiento pensional.
En ese sentido, no se advierte una variación del petitum de la demanda, como lo sugiere el casacionista. Luego de ello, el juez de segundo grado consideró oportuno hacer referencia a la definición de la acepción « devengado», precisando que, en este asunto, no habría lugar a incluir el pago de conceptos causados antes del periodo comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993 « debiendo entonces excluirse de los pagos efectuados en el último año de servicios, la proporción que no corresponde al periodo en mención […]» (f.° 14).
Para soportar su tesis, refiere la sentencia CSJ SL 22 ag. 2012, rad. 43682 en la que se distinguen los conceptos de « devengado» y « recibido». Hecha esta referencia, precisó que son únicamente los factores salariales causados en el último año de servicios y pagados en ese periodo, los que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión de jubilación. En ese entendido, estimó que el a quo no se equivocó al señalar que, para liquidar la primera mesada pensional, no había lugar a incluir todos los factores legales y extralegales que se consideraron a fin de liquidar las prestaciones legales.
Concluyó que si lo que pretendía el actor era que se tuvieran en cuenta factores extralegales adicionales a los establecidos legalmente, le correspondía aportar la respectiva convención colectiva que así lo dispusiera, lo que no ocurrió en este evento. Pues bien, la Sala admite que las referencias jurisprudenciales hechas por el Tribunal, así como la manera de resolver el recurso de apelación no fue la más acertada pues, pese a que el problema jurídico planteado fue el correcto, al resolverlo se dedicó a tratar aspectos que, en principio, resultaban ajenos, entre ellos, citar una sentencia en la que se resolvía un asunto relacionado con los conceptos de devengado y causado, a fin de determinar cuál de ellos es el que resulta correcto para liquidar la respectiva prestación que se estudiaba en esa oportunidad, aunque ello escapaba de lo fijado en la litis.
Debe recordarse que lo que en este caso discutían las partes era si había o no lugar a incluir factores salariales distintos a los que tuvo en cuenta el fondo para liquidar la pensión convencional del demandante, por lo que, en estricto sentido, se trataba de apreciaciones jurisprudenciales impertinentes. No obstante, una interpretación integral del fallo cuestionado permite advertir que, el asunto planteado sí fue resuelto por el Tribunal, en la medida en que en las consideraciones que siguieron a esa referencia jurisprudencial, dicha Corporación aclaró que, tal como lo expuso el juez de primer grado, no hay lugar a tener en cuenta todos los factores legales y extralegales que se incorporaron para liquidar las prestaciones sociales definitivas y que, en caso de pretender que se incluyeran conceptos distintos a los « establecidos legalmente» (f.° 15, cuaderno del Tribunal), dada la naturaleza convencional de la prestación, debió aportarse copia de dicho acuerdo, a fin de encontrar la fuente extralegal que permitiría considerarlos.
Esas aseveraciones, contrario a lo expuesto por la censura, permiten advertir una postura clara del Tribunal, el cual, si bien incurrió en una imprecisión al citar una jurisprudencia no aplicable al presente caso, en últimas, sí dio respuesta al problema jurídico que planteó el actor desde el inicio de la demanda inicial, concluyendo que no era viable reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta como último salario promedio devengado en el último año de servicios, la suma de $470.993 –tal como se hizo con la liquidación de prestaciones sociales- en la medida en que los factores allí incluidos no coinciden con los que, de acuerdo con la ley, son válidos a efectos pensionales.
Aparte de lo anterior, el ad quem adoptó como propias las consideraciones contenidas en la decisión de primer grado, la cual, entre otros asuntos, concluyó que los factores salariales a tener en cuenta son solamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no era procedente considerar aquellos que hicieron parte de la liquidación de prestaciones sociales (f.° 213 y 214).
En esa medida, la Corte estima que, al margen de las imprecisiones en que pudo incurrir el fallo de segundo grado, las mismas no tienen la entidad suficiente para considerar que el Tribunal desatendió el principio de congruencia o que desconoció el contenido de las pretensiones perseguidas a lo largo del proceso pues, en últimas, la lectura del fallo permite inferir que su postura se centró en descartar la posibilidad de incluir factores distintos a los previstos por la ley y no probados en este asunto, a efectos de liquidar la pensión de jubilación, incluso, aunque ellos estuvieran incluidos en la liquidación de prestaciones sociales definitivas.
Eso explica por qué, en los demás cuestionamientos contenidos en los tres cargos, el actor se ocupe de reprocharle al juez de segundo grado, haber concluido que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de su pensión, son únicamente los enunciados en el Decreto 1158 de 1994. Sólo entendiendo que esa fue la conclusión del Tribunal, podría explicarse una recriminación en ese sentido ya que, de no ser así, no tendría razón que le endilgue errores frente a aspectos que, según su entendimiento, nunca fueron soporte del fallo de segundo grado.
Por ello, la Sala descarta los yerros jurídicos y fácticos que se denunciaron con ocasión de este aspecto. Con todo, resulta relevante advertir que, incluso, en el evento de entenderse que el Tribunal incurrió en un yerro al estudiar el asunto planteado en el presente proceso, lo cierto es que en sede de instancia la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal pues, como se verá, las pretensiones del demandante no tienen asidero alguno, toda vez que no es posible incluir factores distintos a los previstos en la ley y en la convención colectiva de trabajo, tal como lo hizo el fondo demandado al resolver su solicitud pensional.
(ii) Factores salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de liquidar una pensión de origen convencional. El demandante reprocha en los tres cargos que el Tribunal hubiera restringido el alcance del concepto de salario, al limitar los factores salariales que debían incluirse en su prestación solamente a los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, pese a que, al tratarse de una pensión de origen extralegal, tal restricción no es admisible y, en esa medida, deben incorporarse todos aquellos conceptos que hayan tenido como fin retribuir el servicio prestado, que en su caso arrojan un salario promedio mensual del último año de servicios de $470.993, como lo refleja el documento de liquidación final de prestaciones sociales.
Frente a este reparo, la Corte advierte que, cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran (CSJ SL4086 -2017).
Entonces, si el Tribunal echó de menos la convención colectiva de trabajo que consagra la prestación invocada por el demandante y si, además de ello, en la resolución que reconoció dicho derecho se previó que los factores salariales a tener en cuenta son los consagrados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y, como único factor extralegal, la prima de antigüedad, no erró el ad quem en su decisión al descartar la posibilidad de que se incluyeran otros conceptos no señalados en tales normativas.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 4086-2017, rad. 49010, la Corte puntualizó: Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL, así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley.
En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.
Ahora, aunque la pretensión reliquidatoria del actor se funda en que se tenga en cuenta el salario promedio del último año de servicios, de conformidad con el monto que fue certificado en el documento de liquidación final de prestaciones sociales, es evidente que tal opción no es posible, de una parte, porque en ella se incluyen factores distintos a los contemplados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y, de la otra, porque no existe ningún soporte legal o convencional que permita inferir que esos conceptos deben incorporarse en su caso para efectos pensionales, de modo que aplica la regla general según con la cual, los factores legales son los únicos que guían la determinación del IBL.
Por otra parte, la censura pretende soportar su alegato, fundándose en la definición que hace el convenio 95 de 1949 de la OIT de la acepción de salario pues, a su juicio, al tratarse de una pensión convencional, no puede verse sometida a las restricciones que, sobre los factores salariales, impone la ley a las pensiones que en ella se consagran, precisamente porque aquellas ostentan carácter supralegal.
Sobre el particular, es cierto, como lo expone la censura, que el fin primordial de la convención colectiva es el mejoramiento del nivel de existencia para los trabajadores, obteniendo para éstos prerrogativas económicas y sociales superiores a las que consagra la ley (CSL SJ22028 -2017), pero ello está sujeto, como es lógico, a que así hubiera sido acordado por las partes y a los términos en que negociaron tales beneficios, puesto que no es admisible que, por el hecho de tratarse de un acuerdo de voluntades que excede la ley, se entiendan incluidos todo tipo de beneficios extralegales, incluso por fuera de lo que al respecto hubieran querido las partes contratantes.
De manera que si, como ocurre en este caso, las partes guardaron silencio sobre los factores salariales que debían comprender la pensión o, en su lugar, hicieron mención expresa de los que debían incluirse a efectos de liquidar la pensión de jubilación –lo que se desconoce al no contarse con la convención colectiva soporte de la prestación- lo procedente es acudir a las disposiciones legales que rigen la materia a fin de colmar dichos vacíos pues, sugerir, como lo hace el recurrente, que se incluyan todos los conceptos recibidos, implicaría violar el principio de autonomía de la voluntad y desatendería el querer de las partes, fundamento de este tipo de pactos entre empleador y trabajador.
Entonces, como la convención no previó beneficios superiores a los legales a efectos de fijar los factores integrantes de la pensión de jubilación o, al menos, ello no está acreditado en el presente asunto, no es posible reprocharle al Tribunal haber desconocido la naturaleza extralegal de dicho acuerdo, precisamente porque para ello resultaba indispensable que las partes hubieran expresado su voluntad de distanciarse de los términos de la ley, En todo caso, debe resaltarse que con ello no se está desconociendo la naturaleza remunerativa de un determinado concepto devengado por el trabajador como para pensar que se desatienden las normas internacionales que definen el concepto de salario, sino simplemente definiendo las reglas que, de mutuo acuerdo, pactaron las partes para liquidar una pensión de origen convencional, para lo que resulta esencial acudir precisamente a esa voluntad y, en su defecto, a lo establecido en la ley a fin de evitar el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables.
Así las cosas, se puede colegir que los conceptos aludidos por los recurrentes en el presente cargo no hacen parte de aquellos que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de su pensión y, en esa medida, en ningún yerro incurrió el Tribunal cuando los restringió a los referidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, sin que sea admisible adoptar otras interpretaciones, en tanto esta Sala de Casación Laboral ha sido clara y uniforme en el tema y, además, se trata de una postura que se atiene a los postulados legales que regulan esta figura.
En consecuencia, no le asiste razón a la censura en los reproches que hace en este punto. (iii) De la carga de la prueba De acuerdo con la censura, el juez de segundo grado se equivocó al afirmar que, si el actor quería obtener la inclusión de un factor salarial distinto a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de antigüedad, ésta última, acordada convencionalmente, debió probar la fuente de tales conceptos.
En su criterio, esa carga correspondía a la parte demandada pues, partiendo del hecho de que debe incluirse todo lo que constituye salario, esto es, todo lo que remunere su servicio, aquella debió demostrar cuáles pagos no podían incluirse en la liquidación de su prestación. Sin embargo, partiendo de que la pensión de jubilación debía liquidarse con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994; que aparte de esos conceptos, la convención sólo contemplaba como factor extralegal adicional a efectos de liquidar dicha prestación, la prima de antigüedad –que sí fue incluida en la resolución de reconocimiento pensional- y que no obra en el plenario copia de la convención colectiva de trabajo; es claro que, conforme a la jurisprudencia citada, no erró el Tribunal cuando concluyó que aquellos conceptos eran los únicos que debían tenerse en cuenta para calcular la primera mesada pensional pues, de entenderse que había otros convenidos por mutuo acuerdo por las partes, tal circunstancia debió ser probada por la parte demandante, sin que esa aseveración hubiera implicado un desconocimiento de las reglas sobre carga de la prueba.
Conviene recordar que, conforme al principio de la necesidad de la prueba consagrado en el artículo 174 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado, es indispensable que « toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso », precepto que señala el citado principio, es decir, fija en las partes y en la actividad oficiosa del juez, la aportación de medios de convicción suficientes para que el juzgador pueda dirimir, con base en ellos, la controversia sometida a su conocimiento.
De este modo, resulta indispensable que la parte interesada asuma la carga de acreditar los elementos fácticos que conduzcan a establecer, sin duda, la existencia del derecho pretendido, pues este se declara cuando aparecen demostrados los presupuestos que le dan origen, ya que de lo contrario, reconocer la prestación o acreencia laboral sin demostración de su existencia, seria presumirla sin respaldo fáctico (CSJ SL4771 -2018).
Ahora bien, el tema de la necesidad de la prueba va ligado a otro principio como lo es el de la carga probatoria. En dicho sentido, sabido que quien pretende un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, pues: […] de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).
Desde esta perspectiva, si en un proceso ordinario laboral se pretende la inclusión de unas sumas y conceptos por considerar que tienen incidencia salarial a efectos de obtener la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales, como también de la mesada pensional, porque considera que el empleador, al reconocerlas, debió tomar unos componentes salariales superiores y diferentes a los tenidos en cuenta para calcular tales rubros, sobre el demandante recae la carga probatoria de acreditar los supuestos fácticos en que soporta tal súplica, dicho en otras palabras, tiene el deber de probar a través de los medios de convicción allegados oportunamente al plenario, como mínimo, la existencia de esos pagos frente a los cuales depreca su incidencia salarial para poder colacionarse en la base para liquidar las prestaciones y otros haberes laborales (CSJ SL4771 -2018).
Así se dijo en sentencia CSJ SL4032-2017: Lo anterior significa, que el ad quem si tenía un respaldo probatorio para obtener la inferencia que se menciona, además que en este asunto el demandante que demandó el pago de viáticos permanentes al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión por inclusión de factores salariales, era a quien le correspondía demostrar conforme a las reglas de la carga de la prueba, las aseveraciones contenidas en los hechos que soportan sus pretensiones, cuyo incumplimiento trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito.
Ante ese panorama y desacreditado el supuesto error del ad quem al hacer esa aseveración, la Sala también descarta un yerro jurídico derivado de esa conclusión contenida en el fallo de segundo grado. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y a favor de la replicante.
Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró IVÁN PERDOMO GÓMEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, trámite al cual fue vinculada la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en calidad de litisconsortes necesarios.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00