CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1753-2022 Radicación n.º 89951 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFREDO GARCÍA GALVIS, contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que él instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 2 Alfredo García Galvis llamó a juicio a las referidas administradoras pensionales, con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, solicitó a las AFP, Colfondos, Old Mutual, Porvenir y Protección, que anularan su afiliación y devolvieran a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, bonos pensionales y comisiones recibidos, con el fin de que esta última activara su afiliación en el régimen público de pensiones y actualizara su historia laboral.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de noviembre de 1956; que, a partir del 1 de febrero de 1978, cotizó para pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (ISS), un total de 749,43 semanas, a través de varios empleadores; que en enero de 1999 se afilió a Colfondos, entidad que no le informó acerca de las implicaciones de trasladarse al RAIS; que el 29 de agosto de 2002 se afilió a Old Mutual, entidad que incurrió en la misma omisión de información que la anterior; que el 17 de febrero de 2004 se vinculó a Porvenir, sin recibir de esta ninguna información que le previniera acerca de la posibilidad de regresar al RPMPD; que el 31 de mayo de 2005 se trasladó a Protección, organismo que tampoco le suministró dato alguno que estableciera las desventajas del RAIS ni le planteó escenarios comparativos entre ambos esquemas pensionales.

Relató que, tras contratar su propia asesoría, descubrió que había sido engañado por todas las administradoras del Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 3 RAIS, las que le generaron un conocimiento falso de la realidad; que pidió a esas entidades y a Colpensiones que anularan la afiliación, sin obtener respuestas favorables. Al contestar la demanda, Colpensiones dijo, ante las pretensiones dirigidas contras las demás demandadas: «no me consta»; las que se formularon en su contra, las rechazó. En cuanto a los hechos, manifestó que era cierta la afiliación inicial al extinto ISS, las cotizaciones pagadas a esa administradora, el traslado inicial al RAIS y la petición de anulación de aquel acto, que mereció respuesta negativa de su parte.

A la vez, dijo que no le constaban los restantes hechos o que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: «prescripción y caducidad», «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir», «cobro de lo no debido», «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria» y «buena fe».

La respuesta al memorial inicial aportada por Old Mutual (antes, Skandia) muestra su repulsa a los pedimentos del actor. De los hechos, acepta el relativo a la afiliación inicial del actor al ISS y de los restantes, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no los aceptaba. A título de excepciones de fondo expuso las de prescripción, en especial de la acción de nulidad, «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación» y buena fe.

Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, la AFP Protección dijo que no le constaban los hechos, salvo en lo relativo a los traslados al RAIS y entre fondos administradores de ese régimen, pues desconocía el contenido de los demás o sostuvo que no eran ciertos. Manifestó rechazo a las pretensiones y propuso las excepciones de fondo que llamó: «validez de las afiliaciones al RAIS con Santander hoy Protección», «buena fe», «prescripción de la acción para demandar la nulidad de las afiliaciones» e «inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho».

En su oportunidad, Porvenir rechazó las aspiraciones del actor. Aceptó la inscripción inicial en el ISS, pero dijo que no le constaban las cotizaciones que hubiera hecho en esa entidad el trabajador ni los traslados a otros fondos anteriores a la vinculación de él con esta entidad. Los restantes hechos, dijo que no eran ciertos. Esgrimió como defensas las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa.

Colfondos repelió las pretensiones. Manifestó que era cierta la afiliación inicial del accionante al ISS; que no le constaban los tiempos cotizados a ese organismo; que era cierto que el laborante se trasladó al RAIS al vincularse a esta AFP; y, de los demás fundamentos de hecho, expuso que no eran ciertos o que no le constaban. Como exceptivos de mérito enumeró los denominados: «inexistencia de la obligación», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «no existe prueba de causal de nulidad alguna», «prescripción de Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 5 la acción para solicitar la nulidad del traslado», «no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedor de un traslado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida», «buena fe», «compensación y pago», «obligación a cargo exclusivamente de un tercero», «saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación» y «petición antes de tiempo».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de mayo de 2019, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas por el actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dictó el fallo del 10 de septiembre de 2019, por el cual confirmó la sentencia del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión: Como lo indicamos hace un momento, las pretensiones del señor Alfredo García Galvis eran retornar al régimen de prima media con prestación definida so pretexto de no haber sido debidamente enterado de cuáles eran las características que tenía el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando ese 22 de diciembre del año 1998, según da cuenta el folio 349, optó por modificar su régimen pensional.

Para ese entonces estaba vigente el artículo 13, literal e), de la Ley 100 de 1993, como fue expuesto por el juez de primera instancia. Había una única restricción en materia de movilidad de regímenes pensionales: permanencia Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 6 mínima 3 años en cada régimen. Luego se expide la Ley 797 del año 2003, se aumenta la permanencia mínima a 5 años, pero se adopta la nueva limitante, que realmente es la que está generando la multiplicidad de este tipo de demandas: restricción para modificar el régimen pensional cuando se encuentre un particular a 10 años o menos de cumplir la edad para pensionarse.

Este aparte fue objeto de estudio de constitucionalidad (sentencia C1024 del año 2004) y la máxima guardiana de nuestro estatuto superior indicó que era acorde con ella. Solamente un grupo poblacional obtuvo una protección: aquel que aparecía narrado en la sentencia C789 del año 2002, personas que tuviesen 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994 podrán retornar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida, caso en el cual, claramente, no se encuentra el demandante, como quiera y para el 1.º de abril del año 1994 contaba con 37 años, 4 meses y 23 días y reportaba 559.29 semanas (10,76 años cotizados).

No obstante, entonces, encontrarse inmerso en este escenario, pues, hoy se pretende el retorno al régimen de prima media con prestación definida, al no haberse brindado información, realizado la proyección de una pensión, ni informar ampliamente esas consecuencias que tendría en su vida el cambio de un régimen pensional. Sobre ese tópico, no desconoce esta Sala de decisión la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia hito 31989, se reitera en la 33083).

Pero la doctrina probable que existe a la fecha no es una puerta abierta a todas las nulidades que partan de afirmar «no fui informado», valga la redundancia. Se nos obliga a analizar cada caso en concreto. Así las cosas, en el caso en concreto, los contornos que se plantean son los que permiten predicar la tesis a que hemos hecho referencia, porque la doctrina probable siempre nos ha planteado la existencia de expectativas legítimas de pensionarse en un régimen anterior y que exigía de las respectivas administradoras que aparecían demandadas, pues, la necesidad de que fuese informado el particular de esas consecuencias no beneficiosas que, sobre todo, en el monto de su pensión, tendría el cambio de un régimen pensional, prácticamente como un derecho consolidado.

Insistimos: expectativas legítimas, donde se incluye, por supuesto, el régimen de transición. No son, entonces, de recibo los argumentos esgrimidos por la parte apelante, cuando se expone que la decisión del traslado de régimen se dio como consecuencia del engaño sufrido por el actor, de no haber recibido información por parte de los asesores del fondo privado, acerca de las ventajas y ventajas que tendría la escogencia de un régimen pensional.

Porque el interrogatorio de parte indica que sí fue asesorado; en ningún momento se habla de coacción; además de que no extractamos un vicio del consentimiento de tal naturaleza, de que realmente pudiese Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 7 erigirse como un error, y si hay un error, hay un error de derecho. Y cuando se indica que no se conoce el régimen de ahorro individual, es del conocimiento de la ley, porque la definición de este último aparece en la ley.

Es que el demandante firmó libremente los formularios de afiliación. En el año 2004, cuando contaba con alrededor de 48 años, firma un formulario en Porvenir: «manifiesto que he sido asesorado suficientemente del significado e implicaciones del régimen de transición» [ ], se le expone qué es el régimen de transición, «hago constar que, de forma libre, espontánea y sin presiones escojo el régimen de ahorro individual»; que ha sido asesorado, sobre todos los aspectos de este (folio 288).

¿Esto no es una reiteración (sic) del consentimiento, como fue precisado por honorable juez doce laboral? ¿si esto no lo es, entonces qué lo es? En el Decreto 692 del año 1994, artículo 11, indica que la selección de un régimen conlleva la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a todas las prestaciones que se narra: de pensión de vejez, pensión de invalidez —así se narra— y sobrevivientes y el inciso séptimo de esta norma autorizó a las personas que se trasladarán del [ ] régimen de prima media con prestación definida al régimen de individual con seguridad a utilizar formatos preimpresos.

¿será plausible que, en sede judicial, un juzgador que se apegue a la ley le reste efectos a un decreto que tiene fuerza ejecutoria que autorizaba que se pudiesen utilizar formatos preimpresos y que dieran cuenta de la libertad del consentimiento? Desde el punto de vista de esta Sala de decisión, la respuesta es negativa. En laboral no existe [ ] tarifa legal de pruebas [ ], aquí hay libre formación del convencimiento (así se titula el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo).

Fijar, entonces, un tipo de prueba específica para acreditar el consentimiento, es imponer una tarifa legal de prueba que está proscrita en nuestro derecho procesal, y, por ende, contraria a la ley. En ese orden de ideas, como lo indicamos en su momento, no todos los asuntos referidos a ineficacia del traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a indicar, «no fui informado suficientemente», cuando en el interrogatorio de parte acepta una situación contraria y firma formularios indicando, insistimos, una situación contraria.

Y es que realmente surgen unos interrogantes. Cuando el demandante se traslada contaba con 42 años y había cotizado [ ] 756.88 semanas [ ]. Como se traslada en el 98, para cumplir 62 años, le restaban 20 años; si era para acreditar 60, le restaban 18 años, en edad, para causar el derecho; 756 semanas aparecían cotizadas. Así las cosas, en uno de los casos le restaban alrededor de 543,12 semanas para que causar su derecho, si se pensionaba a los 62, y si se pensionaba a los 60, le restaban alrededor de 400 semanas para Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 8 causar su derecho, prácticamente el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años.

Así las cosas, la responsabilidad de un régimen pensional no es únicamente a cargo de las entidades que administran los fondos de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad; conlleva una obligación del particular: definir su futuro pensional. En ese orden de ideas, si en el presente asunto le restaban un aproximado de 20 años para cumplir edad para pensionarse —porque es que el perjuicio se está presentando al 2018, no al momento en que se materializa el traslado—, esto es, cuando se contaba con 42 años, quiere decir que esta corporación podría indicar que su edad para pensionarse es 62, 20 años para cumplir la edad, más de 543 semanas para causar el derecho, no era beneficiario del régimen de transición, no era beneficiario de expectativa legítima, firma formulario indicando que fue asesorado, se traslada en múltiples oportunidades dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, ¿podría pensarse, entonces, que no tiene información sobre tal régimen pluricitado por esta corporación? La respuesta es negativa.

Por demás se está, prácticamente, exigiendo del fondo de pensiones un imposible, cual es imaginarse los salarios que devengaría el señor Alfredo desde el año 1999 hasta el año en que se presenta la demanda. Miren, es tan grave la situación en estos diligenciamientos, que los particulares indican que no conocen el régimen de ahorro individual con solidaridad, pero, en el interrogatorio de parte expone que se benefició tributariamente de él: «en la compañía me hicieron un plan empresarial, buscando unos beneficios tributarios en diciembre del 2018, con Porvenir y un ahorro voluntario».

En ese orden de ideas, claramente, [en] el fondo privado: patrimonio que se acrecienta, para el particular que lo realiza, para su beneficio personal, con beneficios tributarios que el demandante usufructuó. Por demás, también tiene beneficios sucesorales, a diferencia del fondo público (artículo 32 Ley del 93: los aportes de sus afiliados ingresan en un fondo común de naturaleza pública que permite el pago de las pensiones de cada vigencia, principio de solidaridad, Ley 100 del 93, colaboración entre generaciones).

¿Qué tan ajustado [es] entonces a este principio, que un particular, [ ] que nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia, que nunca creyó en el régimen de prima media con prestación definida, que suscribe el formulario indicando que ha sido asesorado, que se beneficia tributariamente del régimen de ahorro individual con solidaridad, so pretexto de indicar que no lo conoce, toda vez que no le fue proyectada una pensión o no le fueron indicadas las desventajas, pero, por otro lado, si se benefició de él, es que pretende retornar al régimen de individual, so pretexto de un vicio del consentimiento?, que, se insiste, debe ser analizado al momento del traslado, no al año 2017, 2018, que es Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 9 prácticamente cuando se tiene cumplida la edad para pensionarse, que en este caso [es] 61 (sic) años, cuando se plantea la demanda (folio 126).

Este es el análisis que debe desplegarse en cada caso en particular. En ese orden de ideas, no puede perderse de vista, además, qué tan enterado estaba el actor que indica, en su interrogatorio de parte, que lo que estaba ahorrando era heredable. Entonces, como no se causó el riesgo, hoy en día sí le conviene el régimen de prima media con prestación definida (por demás, cuestionable).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alfredo García Galvis, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] se sirva acoger favorablemente las súplicas de la demanda y en tal sentido se declare la nulidad y/o (sic) ineficacia del traslado del demandante del Régimen de Prima Media con destino al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ordenando el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos financieros con destino a Colpensiones procediendo a actualizar dichos aportes pensionales en el sistema de información con que cuenta esta entidad.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que solo se oponen Old Mutual y Protección. Estos ataques serán estudiados en conjunto, dado que se encaminan por la misma vía, persiguen un mismo objetivo y se fundamentan en razonamientos que se complementan entre sí. Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 10 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 y de los preceptos 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 2071 de 2015; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del CST.

En el desarrollo del cargo establece que el ad quem señaló, con error, que al momento de suscitarse el traslado del RPMPD al RAIS, se le brindó una información clara, concreta y precisa por parte de Colfondos, toda vez que, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la selección del régimen conllevaba la aceptación del mismo, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, de modo que pasó por alto que dicha norma establece que la información que se debe brindar debe ser de tal claridad que no dé lugar a equívocos, pues no resulta admisible la aceptación de las condiciones de un régimen del que se desconocen sus particularidades.

En ese contexto, trae a colación las providencias que identificó así: «31989, 31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL 1421 de 2019, SL 2877 de 2020 y SL 373 de 2021», donde esta Sala indicó que la firma del formulario, al igual que las aseveraciones allí consignadas, acerca de que la afiliación se hacía de manera libre, voluntaria y sin presiones u otro tipo Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 11 de leyendas de esa naturaleza, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, pues dichos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, situación por la cual es necesario que las AFP acrediten, con elementos adicionales, que cumplieron con su deber de información. Al hilo de lo expuesto, estima que, para predicar la libertad en la selección de régimen, se debe hacer un juicio prudente, que solo es posible a través del discernimiento que permita establecer las consecuencias positivas o negativas de dicha determinación, esto es, que se conozca cuál es la consecuencia real y futura de esta, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, armonizada con lo dispuesto por el numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que establece que las AFP debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales, de modo que se sanciona a las que no dieran información relevante, incluso, con indicación de que esas entidades vigiladas debían suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones a su cargo, de suerte que estos puedan, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Al respecto, cita la providencia CSJ SL19447-2017. De lo anterior extrae que al acto jurídico de cambio de régimen ha de precederle una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales y de Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 12 los riesgos y consecuencias de dicho traslado.

Por ello, observa que, en el campo de la seguridad social, es preciso obtener un consentimiento informado, procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. En ese sentido, expone que: Por tanto, el deber de información no se suple ni se limita a simples manifestaciones genéricas o al contendido de un formulario y/o (sic) proforma preimpresa, pues lo que se destaca es que el usuario tenga plena certeza de la decisión que va a adoptar y la incidencia que va a tener tanto en su vida personal como laboral a futuro.

Pese a lo anterior, la Magistrada Sustanciadora le restó validez en el tiempo y en el espacio a las normas sustanciales referidas materializando una (sic) abierto desconocimiento o negación, dejando de aplicarlas para resolver la controversia puesta en su conocimiento. En igual sentido, pasó por alto el Tribunal de instancia que la equívoca información brindada por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones encartadas en juicio al demandante lo hicieron incurrir en error, viciado su consentimiento al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, aparejados al hecho del temor que le infundieron al desacreditar el Régimen Público Pensional maniobra utilizada para obtener el traslado, generándole un perjuicio que no se encuentra en la obligación de soportar el promotor de la acción. En este contexto resulta pertinente rememorar el artículo 1502 del Código Civil, que señala que para que una persona se obligue válidamente frente a otra respecto de una acto o contrato, en dicho acto o declaración su consentimiento debe adolecer de vicio, al compañías (sic) de lo establecido por el artículo 1508 de ese mismo Estatuto Sustantivo que reseña que como criterio de validez debe de adolecer el acto o contrato de error, fuerza y dolo, pue (sic) son los vicios del consentimiento siendo consonantes con lo dispuesto por el artículo 1604 de la misma obra, que señala “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”; contexto dentro del cual corresponde claramente a los fondos de pensiones encartados en juicio demostrar que brindaron una asesoría clara, completa y comprensible al gestor de la acción, al momento de ofertar la vinculación a ese Sistema Pensional, hecho que no se evidenció dentro del plenario, que fue ignorado por el Juez cognoscente, transgrediendo así el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 13 armonía con lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto 656 de 1994, que reseña que el deber de información se encuentra en cabeza de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

Luego, afirma que el Tribunal hizo propios los argumentos del a quo, los que, según estima, configuran «un error de hecho», en la medida en que el afiliado consintió en vincularse al RAIS bajo supuestos inexistentes o imprecisos, lo que materializa una nulidad, en el entendido que esta Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial en tres etapas conforme a las normas que han regulado el tema: […] siendo el de la nulidad abarcada entre el año 1993 y hasta el 2009, donde en las sentencias 31989, 31314 de 2008 se exigía la obligación de acreditar la información clara y transparente respecto de los dos regímenes pensionales y como quiera que el traslado objeto de debate se materializó en el año 1999, dicho supuesto resulta aplicable, ahora bien, durante el desarrollo jurisprudencial que hada (sic) esa Honorable Corporación, la nulidad ha sido examinada bajo la óptica de la ineficacia, en el sentido de establecer que la ausencia de información deriva en que el acto o contrato no se perfecciones (sic) pues en tratándose de derechos irrenunciables, el razonamiento no puede ser simétrico al que se da a los contratos civiles o comerciales.

En este punto de debate respecto de la ineficacia, en ningún momento las normas denunciadas como de (sic) directamente transgredidas, han indicado que se someta a una ratificación expresa, ello cuando existen traslados horizontales como en el caso que nos ocupa, toda vez que, lo que se analiza es la información que se brinda al afiliado y su ausencia no se suple ante suscripciones posteriores dentro del mismo Régimen Pensional, pues se itera, las Administradoras de Fondos de Pensiones son las que deben acreditar que la información que brindaron al asegurado fue precisa y que en todo momento actuó con el convencimiento de conocer las ventajas o desventajas de permanecer allí, al respecto, las sentencias SL 1452, SL 1688, SL 1689, SL4426 y SL 373 de 2021 emanadas de la Corte Suprema de Justicia indicaron lo siguiente: la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 14 indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

Conforme a lo anterior, al compartir el razonamiento del juez de inferior grado, la alzada cometió el error jurídico de liberar a las sociedades administradoras de pensiones encartadas de demostrar el cumplimiento del deber de información y contrario a ello, indicar que residía en cabeza del demandan3o0ite (sic) ilustrarse sobre las ventajas o desventajas que tenía permanecer en dicho régimen.

En este escenario resulta pertinente reiterar el derecho que desconoció el fallador de segundo grado, procediendo a rememorar la evolución normativa del deber de información desarrollado por el órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo, donde en sentencia SL 1688 de 2019, estableció lo siguiente: […]. De lo dicho en precedencia, resulta ostensible que la Magistrada sustanciadora ignoró por completo las normas que se le endilgan como de (sic) directamente ignoradas, toda vez que no tuvo el debido cuidado de remitirse a la materia que regula el juicio puesto en su conocimiento, transgrediendo de esta forma los derechos mínimos irrenunciables como es el de la libertad y el derecho a una pensión digna de mi representado, pasando por alto las consecuencias establecidas en el artículo 271 del Sistema General de Pensiones […].

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia viola la ley sustancial por la vía directa, en el submotivo de interpretación errónea, Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 15 respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal e) del artículo 13 ibidem. En su sustentación, el ataque recuerda que el ad quem refirió que el objeto de debate tenía base en la restricción de movilidad entre regímenes pensionales, según lo regulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente dispuso una permanencia de tres años.

Sin embargo, el conflicto puesto en su conocimiento se suscitó por la reforma introducida en la Ley 797 de 2003, que restringió los traslados cuando al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez. En primera medida, manifiesta que el conflicto jurídico no se circunscribía a la permanencia en un régimen pensional o a sus restricciones, sino a la ineficacia de un traslado.

Por el contrario, el fallo señala que solo un grupo poblacional puede trasladarse, si cumple el requisito de 15 años de servicios antes del 1.º de abril de 1994, como lo dijo la sentencia CC C789-2002 y que, de cumplirse tal exigencia podría retornar en cualquier época, conforme al fallo CC C1024-2004. Con esa base, el Tribunal concluyó que, como el actor no hacía parte de ese contingente, no podía deprecar la ineficacia de su traslado al RAIS, pues no contaba con una expectativa pensional legítima ni un derecho consolidado.

Ello, a pesar de que el juez plural dijo conocer la jurisprudencia de esta Corte, con la advertencia de que debía analizar cada caso en particular, pues no era posible acceder a tal pretensión de manera indiscriminada. Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 16 Ante esa consideración, acusa al juzgador de segunda instancia de haber empleado la jurisprudencia y, con base en ella, derivar una interpretación errónea de las disposiciones reseñadas, pues, a su juicio, las personas que se trasladaron del RPMPD con destino al RAIS, solo podían retornar al inicial si mantenían una expectativa legitima o un derecho consolidado, según las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, por lo que, al no acreditarse los presupuestos del régimen de transición, el demandante no se podía trasladar.

Ante ese razonamiento del juzgador, el embate se vale de estos ataques, en particular, con el fin de analizar la sentencia CC SU130-2013: Nótese que la Sentencia en referencia, no hace alusión a ineficacia en el traslado, no aborda temas como la falta de información, por lo que resulta inapropiado traer a debate por parte del Tribunal de Instancia, las referidas providencias.

Como colofón, las Sentencias provenientes de la Sala de Casación Laboral, distan del raciocinio que les imprimió, el Juez Plural, toda vez que, dicho debate ha sido superado por el Órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral a través de Sentencias: SL1452 del 3 de abril de 2019 con radicado interno 68852, SL1688 radicado interno 68838, SL1689 2019 del 8 de mayo de 2019, 2019 radicado interno 65791 del 8 de mayo 2019 En línea con lo dicho, explica que, ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que había que contar con «una suerte de expectativa pensional o derecho causado», para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP, por incumplimiento del deber de información. La regla jurisprudencial identificable la adjudica a las sentencias «CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 17 SL 33083, 22 nov. 2011», así como CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL49892018 y SL1452-2019.

Tal criterio, afirma, consiste en que las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Además, agrega que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba que favorece a quien alega el vicio del acto.

En consecuencia, insiste en que la ineficacia del acto de vinculación debe proceder, sin importar si tiene o no un derecho consolidado o un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. En sentido inverso, denuncia que la hermenéutica que aplicó el juez de apelaciones al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta acertada, pues «dicha preceptiva desarrolla los derechos en tránsito de consolidación, no pudiendo extraerse del texto normativo que aborde temas relacionados frente a actos de engaño en cuanto a la selección de régimen pensional».

Agrega que ninguno de esos fallos impone que el solicitante deba ser destinatario del régimen de transición. De ahí concluye que esa hermenéutica desvía la atención a un aspecto que se aleja del verdadero debate, que consiste en la anulación del acto de vinculación aludido. VIII. RÉPLICAS Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 18 Old Mutual afirma que la primera acusación es precaria porque no cuestiona todos los argumentos del Tribunal, como estos: (i) que hubo un error de derecho, por desconocimiento de las normas que regulan el RAIS, en tanto que la definición de este aparece en la ley;

(ii) que, según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la selección de un régimen conlleva la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a todas las prestaciones y que su inciso séptimo autorizó a las personas que se trasladaban al RAIS a utilizar formatos preimpresos, por lo que los jueces no pueden desconocer esa norma;

(iii) que no se puede imponer una tarifa legal de prueba para probar el consentimiento; (iv) que a las AFP no se les puede exigir un imposible, como el de imaginar los salarios que tendrían los afiliados; (v) que el actor dijo que no conocía del RAIS, pero se benefició tributariamente de él y que en el interrogatorio de parte dijo que lo que estaba ahorrando era heredable.

Por otra parte, advierte que el Tribunal no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, pues hizo referencia a ese punto en su sentencia. También avisa que el cargo se basa en consideraciones fácticas y que el sentenciador no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslados de régimen pensional.

Sobre el cargo segundo, explica que no hay interpretación irregular de parte del Tribunal, en particular, porque, si abordó lo relativo al régimen de transición, lo hizo Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 19 de manera adecuada al caso. Por último, esgrime la validez de los actos de relacionamiento del actor con las administradoras del RAIS con las que tuvo vinculación. Porvenir se opone a la casación del fallo del ad quem bajo la consideración de que el actor no era beneficiario del régimen de transición, que solo dijo que advirtió un supuesto engaño de las administradoras cuando hizo una proyección pensional en las que estas no tuvieron participación ni forma de suponer cuáles serían sus ingresos en el tiempo, a lo que agrega que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa.

En cuanto al ataque por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, el mismo fondo afirma que el Tribunal manifestó que estaba al tanto de esa jurisprudencia, pero que el actor no estaba dentro del encuadre fáctico que permitía invalidar la afiliación, dado que no era beneficiario del régimen de transición, con lo que ese análisis del fallador de instancia es correcto.

Por la misma razón, desestima el alegato sobre falta de información en el momento del traslado inicial al RAIS. Por último, recuerda que esta Corte ha indicado cuál es el efecto de los actos de relacionamiento con las administradoras, como los que están probados en este evento procesal. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 20 propia de este tipo de providencias.

Dicha figura se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 21 meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En tal virtud, se recuerda que los requerimientos del recurso tienen origen constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Al efecto, la demanda extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, aunque el primer cargo entremezcla la infracción directa con la interpretación errónea, en últimas, lo que reprocha es la intelección normativa alejada de la jurisprudencia de esta Sala, según se desprende de su desarrollo.

Con ello, debe quedar claro que el Tribunal sí aplicó las reglas relativas al traslado entre regímenes, para poder explicar por qué no era procedente acceder a las pretensiones del actor. Además, la censura critica, en el segundo embate, una intelección desviada de las normas, con lo que complementa lo expuesto en el primer ataque, razón que, como ya se explicó, da lugar al estudio conjunto Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 22 de esos cargos.

Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar los ataques por contener una mezcla de razones que es totalmente superable, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó el casacionista. Es oportuno decir que, si estos cargos abordan puntos fácticos en su desarrollo, ello es técnicamente incorrecto, al haberse formulado por la vía directa, como lo ha dicho la Corte repetidamente —y según lo muestran las replicantes— pero es un yerro superable, en cuanto el estudio del cargo se limitará a los argumentos jurídicos, dada la senda que los orienta.

Al hilo de lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, solicitado por el censor el 22 de diciembre de 1998, que se hizo efectivo a partir de enero de 1999, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colfondos sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Ahora bien, como los cargos fueron dirigidos por la vía directa, los siguientes hechos relevantes no presentan discusión: (i) que el actor nació el 7 de noviembre de 1956; (ii) que se afilió al ISS el 1 de febrero de 1978; (iii) que se hizo efectivo su traslado a Colfondos para el periodo de enero de 1999; y (iv) que, posteriormente, efectuó traslados Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 23 horizontales a Porvenir, Protección y Skandia (hoy, Old Mutual).

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 24 tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 25 que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 26 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que devela la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de las administradoras del RAIS y no del afiliado García Galvis. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible para todos, sin excepción. Lo explicó así esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 28 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que apareja la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 29 les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 30 aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el demandante García Galvis se trasladó a Colfondos sin que esta entidad hubiera demostrado que, ante la «solicitud de vinculación o traslado», suscrita el 22 de diciembre de 1998, y que se hizo efectiva en enero de 1999, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto bastara que el actor hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala concluye que la decisión de segunda instancia partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 31 Finalmente, es preciso advertir a las accionadas, quienes en sus réplicas mencionaron los denominados actos de relacionamiento, que tal hipótesis fue recogida por la Sala con la expedición de pronunciamientos posteriores a los que esgrimen en sus memoriales de oposición. En ese sentido, se entiende que ninguna actuación posterior que efectúe la persona afiliada en relación con estos fondos, tiene la virtud de sanear la ineficacia que se observa en el acto de solicitud de traslado al RAIS.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva, en el momento del traslado, se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 32 En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos le hubiera brindado al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, de tal modo que él tuviera plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 22 de diciembre de 1998 esa AFP no le proporcionó al afiliado García Galvis la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que él nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se revocará la sentencia de la juez de primer grado, y, en su lugar, se ordenará a Protección —actual administradora de la cuenta de ahorro pensional del actor— que traslade a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 33 Por otra parte, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe cimiento que las sostenga. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de las demandadas y a favor del accionante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 34 Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFREDO GARCÍA GALVIS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2019. En su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de ALFREDO GARCÍA GALVIS, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, entonces administrado por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y, hoy en día, por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA que traslade todos los valores que hubiere recibido con Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 35 motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, de la cuenta individual de ALFREDO GARCÍA GALVIS, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que reactive la afiliación de ALFREDO GARCÍA GALVIS en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que reciba los recursos trasladados por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva. Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto Radicación n.º 89951 SCLAJPT-10 V.00 36 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL-1753-2022 Radicación n.º 89951 ACTA n.º 16 Demandante: Alfredo García Galvis.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías protección S.A., Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto salvo mi voto por las siguientes razones.

Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia. A mi juicio, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser 2 analizadas en el caso en concreto, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

En este caso en particular, el afiliado se trasladó no una vez sino cuatro veces, afiliándose en su momento a todas las entidades presentes en el mercado, estando en cada una de 3 ellas cerca de un par de años, a partir de 1999, de manera que la doctrina sobre la ineficacia del traslado debe verse en la situación especialísima del caso concreto.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 4 Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas 5 tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se 6 convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Dados los múltiples traslados, su recurrencia y los hechos particulares del caso, salvo mi voto porque a mi juicio este tipo de situaciones no deberían estar bajo el desarrollo de las reglas de ineficacia del traslado. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA