CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51952 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1753-2018 Radicación n.° 51952 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE SALDARRIAGA DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.
I.
ANTECEDENTES El señor Carlos Enrique Saldarriaga Daza instauró demanda ordinaria laboral contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, desde el 29 de enero de 1979 hasta el 28 de febrero de 1999; que dicho contrato terminó porque se le reconoció su pensión de jubilación; y que a la fecha de finalización del vínculo, el empleador no le canceló la totalidad de los salarios y prestaciones sociales causados durante su vigencia. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara a la demandada a sufragar las diferencias por prestaciones sociales, por «haber liquidado las mismas con un salario promedio mensual inferior al realmente devengado, así como saldos de salario no pagados en el último año», de la siguiente manera: i) la suma de $8.026.789 por auxilio de cesantía; ii) $160.536 por intereses a la misma; iii) $581.884 por vacaciones de los años 1997 a 1999; iv) $107.179 por vacaciones «extras por lustros»; v) $768.449 como bonificación a tripulantes jubilados, según la cláusula 115 de la convención colectiva de trabajo; vi) $1.221.132 como bonificación por lustros; vii) $2.758.313 por vacaciones extraordinarias; y viii) $2.402.667 por diferencia salarial durante incapacidad temporal, correspondiente a los meses de enero, abril y noviembre de 1998, según la cláusula 72 de la convención. También pidió el pago de los viáticos permanentes en especie, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, el reajuste del valor de la pensión de jubilación, las diferencias de mesadas causadas, lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios personales a Avianca, mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 29 de enero de 1979 y el 28 de febrero de 1999; que el último cargo desempeñado fue el de piloto o capitán 767 y 757 en la ciudad de Bogotá; que el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios fue de $5.516.626, más el valor de «pagos realizados por la empresa a terceros, por concepto de manutención y alojamiento recibido, con el carácter de viáticos permanentes»; que la sociedad empleadora le liquidó las prestaciones sociales con un salario base que excluyó el salario en especie, la prima de comando internacional, la prima de navegación y los viáticos permanentes pagados en especie, previstos en las cláusulas 40, 89, 95 y 120 de la convención colectiva de trabajo, respectivamente; que no se le canceló el salario debido durante las incapacidades de los meses de enero, abril y noviembre de 1998, según lo establecido por la cláusula 72 de la convención; que lo anterior afectó el valor de su mesada pensional; y que la convención colectiva suscrita entre Avianca y la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC le era aplicable, por cuanto una de sus cláusulas consagraba que: «las disposiciones en ella contenidas quedarán incorporadas a los contratos individuales de trabajo vigentes hoy con los Pilotos, Primeros oficiales y Copilotos Socios de ACDAC al servicio de la Empresa y a los que se celebren durante su vigencia».
Avianca, al dar contestación a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos relatados, aceptó los relativos a la existencia del contrato de trabajo, el cargo desempeñado por el actor y negó los demás, entre ellos, que hubiera excluido como salario los conceptos reclamados. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y «prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 10 de mayo de 1999».
En su defensa, afirmó que no adeudaba suma alguna por los conceptos relacionados en el acápite de las pretensiones de la demanda y, así mismo, aseguró que la empresa determinó el monto de la pensión de jubilación que le reconoció al trabajador demandante «teniendo en cuenta todos los factores salariales que lo obligaban». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, a través de sentencia dictada el 30 de octubre de 2009, absolvió de todas las pretensiones a la empresa accionada y condenó en costas a la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de la sentencia emitida el 31 de enero de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas al demandante. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico el determinar si la prima de navegación internacional, la prima de comando internacional y los viáticos permanentes, eran factor salarial, o si por el contrario, tal y como lo había concluido el juzgado, dichos conceptos no constituían una contraprestación directa del servicio y, por lo mismo, no era procedente calificarlos como tal.
Con el fin de dirimir la controversia, el fallador de segundo grado transcribió las cláusulas convencionales contentivas de los conceptos laborales deprecados, para concluir que, a la luz de lo consagrado en los artículos 127 y 128 del CST, y de lo manifestado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, dichos rubros tenían una connotación de «liberalidad del empleador, no retributiva de la actividad directa laboral del trabajador», pues consideró que la prima de comando internacional se reconocía únicamente a los pilotos de la empresa que actuaran como comandantes responsables de un vuelo comercial internacional (artículo 89 convención colectiva), que la prima de navegación se otorgaba a comandantes y copilotos que trabajaban por un espacio «mayor de 12 horas y hasta 24 horas» (artículo 95 ibídem ) y que los viáticos, en caso de «pernoctada», los pagaba directamente la empresa al hotel (artículo 120 ídem ).
El juzgador de apelaciones finalizó su argumentación bajo la siguiente apreciación: […] Interesa mencionar que se entiende por salario “…no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio…” (art. 127 CST). Luego, los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, tienen su fuente o causa en la relación laboral a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
Estima la Sala que, en virtud de la significación y los objetivos definidos por las normas convencionales reproducidas en precedencia, el reconocimiento de los conceptos objeto del análisis en el caso sub judice tienen una connotación de liberalidad del empleador, no retributiva de la actividad directa laboral del trabajador […]. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, decrete «la prueba pericial con el fin de que se determine y cuantifique el valor del salario en especie recibido […] durante el término durante el cual se ejecutó la relación de trabajo con la sociedad demandada […] y, luego de dictada, como juez de instancia, proferir el fallo que en derecho corresponda».
Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado y que será estudiado a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación», de los artículos 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. La censura manifiesta que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a. Se pasó por alto que es la propia Convención la que se encarga de señalar cuáles conceptos constituyen salario y cuáles no. En concreto, se pasó por alto que en la Convención no aparece incorporada ninguna cláusula de desalarización respecto de los conceptos en mención, esto es, de la Prima de Comando Internacional, de la Prima de Navegación Internacional y de los Viáticos Habituales y Permanentes. […] b. Tuvo por demostrado un hecho que no lo está y es el consistente en que la Prima de Comando Internacional, la Prima de Navegación Internacional y los Viáticos Habituales y Permanentes “tienen una connotación de liberalidad del empleador, no retributiva de la actividad directa laboral del trabajador”. […] c. Pretermitió tener por demostrado que la Prima de Comando Internacional, la Prima de Navegación Internacional y los Viáticos Habituales y Permanentes, de acuerdo con las Cláusulas de la Convención Colectiva, tienen una relación directa con las funciones que cumple el capitán de una aeronave, es decir, son el producto de una remuneración habitual y permanente por el trabajo desarrollado. […] d. Se concluyó equivocadamente, luego de transcribir la Cláusula 91, que la Prima de Comando Internacional, la Prima de Navegación Internacional y los Viáticos Habituales y Permanentes, no hacen parte del salario.
Asegura que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron por la mala apreciación de la convención colectiva de trabajo «vigente para el momento de terminación del vínculo laboral (Convención que rigió entre el 1 de abril de 1997 y el 31 de marzo de 1999)» (f.°287 a 335) y por la falta de valoración de la liquidación de prestaciones sociales elaborada por Avianca (f.°45).
También señala que el Tribunal dejó de apreciar los testimonios de Arturo Salazar Posada (f.° 451 a 454) y Michel Alberto Padilla Henao (f.° 506 a 510). A través de la demostración del cargo, el censor afirma que si el Tribunal hubiera valorado correctamente la convención colectiva, se habría percatado de que la misma era la encargada de señalar cuáles rubros constituían o no salario, mediante estipulaciones y pactos expresos, tales como los consagrados en las cláusulas 47, 76 y 97 donde se estableció, por ejemplo, que «esta prima no constituye salario» o que «tales concesiones no constituyen salario» y que, por el contrario, las cláusulas contentivas de los conceptos aquí deprecados no señalaban tal «desalarización», por lo que asegura que si Avianca no los considerara salario los habría excluido formalmente.
De la misma manera, el recurrente le reprocha al ad quem el haber concluido que las primas de navegación, de comando internacional y los viáticos tenían la connotación de mera liberalidad del empleador, pues afirma que en el expediente no reposa prueba alguna que indique que tales rubros eran «obsequios» o «dádivas» de la empresa demandada y que, por el contrario, la lectura de las cláusulas respectivas reflejan la relación directa que aquellos conceptos tienen con las funciones que cumplía el accionante como comandante de las aeronaves Boeing 767 y 757, es decir, que son el producto de una retribución habitual y permanente por el trabajo desarrollado, por lo siguiente: i) Respecto de la prima de comando internacional, consagrada en el artículo 89 de la convención colectiva, la censura manifiesta que el Tribunal pasó por alto que se otorga como una remuneración inmediata por las actividades de comandante, tales como dirigir, coordinar, ordenar el vuelo y velar por su seguridad; ii) en cuanto a la prima de navegación internacional, establecida en la cláusula 95, indica que se daba por las funciones de navegación de larga distancia que realiza un comandante de vuelos internacionales; y iii) en lo atinente a la cláusula convencional número 120, que consagra el reconocimiento de los viáticos de manutención y alojamiento, el recurrente menciona que los mismos se otorgaban también como contraprestación de los servicios prestados como capitán; por lo que asegura que a la alzada le hubiera bastado con revisar las cláusulas convencionales 16 y 39 para así concluirlo, pues «la cláusula 16 que establece que cuando un capitán pernocta lo hace por cuanto en “cumplimiento de su asignación duerme fuera de base” y que «la cláusula 120, en donde se establece que “en los casos de pernoctada, la Empresa pagará al hotel asegurando habitación privada para cada tripulante […] suministrando el transporte correspondiente”, en la misma cláusula se hace referencia a “descansos obligatorios”».
De otro lado, el recurrente le recrimina al Tribunal que hubiera desconocido la liquidación de prestaciones sociales elaborada por Avianca S.A. (f.° 45) «en donde la misma empresa demandada acepta y certifica que dentro de la liquidación laboral definitiva […] aparecen los “viáticos” […] luego, fácil es concluir que los viáticos sí tenían una connotación salarial».
De la misma manera, señala que del documento obrante a folio 459, se observa que la sociedad accionada, voluntariamente, incluyó dentro del concepto de «viáticos», las primas de comando y de navegación, rubro que se cancelaba mensualmente y de lo que se puede colegir que dichos suministros, además de permanentes y habituales, correspondían a una remuneración por las labores desempeñadas.
Adicionalmente, asegura que de haberse valorado dichos documentos, el Tribunal se habría percatado de que la liquidación final de prestaciones practicada por Avianca (f.°45) fue menor que aquello que la misma demandada acepta deber (f.°459), «que fue a dónde (sic) apuntaron las pretensiones incorporadas en la demanda». Al respecto, afirma: «si AVIANCA considerara que no constituían salario, no las hubiera incluido en la liquidación, pero, por el contrario, expresamente incluyó un rubro correspondiente a “viáticos”; si considerara que eran mera liberalidad, no le pagarían a los pilotos “cada vez que realizan sus respectivos vuelos”; sin embargo, como AVIANCA lo reconoce, entre el vuelo realizado por el piloto y el pago de estas sumas había una estrecha vinculación que el Tribunal dejó de ver, pese a la contundencia de la documental referida (error de hecho por preterición)».
La censura aduce que los testimonios de Arturo Salazar Posada y Michel Alberto Padilla Henao, ex comandantes de aeronave, fueron desatendidos por el Tribunal, puesto que son contestes en afirmar que el salario de los comandantes estaba integrado por el sueldo básico mensual, los viáticos y las primas de comando y navegación internacional, los cuales eran recibidos con ocasión de los viajes y con fundamento en las funciones desarrolladas y «no corresponden a liberalidad del empleador».
Acto seguido, el recurrente asevera que en el expediente estaba «demostrado que las Primas y Viáticos comentados forman parte del salario base de liquidación de prestaciones sociales, pero pese a ello el Tribunal consideró equivocadamente que éstas eran ajenas al concepto del salario, lo cual lo condujo a inaplicar los artículos 127, 128, 129 y 130 del CST», pues de haberlo examinado de manera juiciosa se habría percatado de que la liquidación final resultó ser menor a la que legalmente le correspondía, siendo éste último punto el meollo del asunto que, en su decir, nunca fue atendido, toda vez que «este era un proceso en donde el tema central de discusión era el examen del quantum de la liquidación y no de si los conceptos en comento constituían o no salario».
Finalmente, solicita que, en sede de instancia, se comparen los dos documentos que contienen el monto de los viáticos (f.° 45 y 459), porque así se verifica la existencia de una suma a favor del actor y también suplica que la Corte decrete un dictamen pericial con el fin de que se determine y cuantifique el valor del salario en especie recibido, ya que «dicho valor no pudo determinarse mediante prueba documental ni a través de ninguna otra prueba (confesión, inspección judicial, etc), siendo necesario un peritaje para tal menester».
LA RÉPLICA Aerovías de Colombia S.A. Avianca se opone a la prosperidad del cargo, dada la formulación del alcance de la impugnación que planteó como un alegato de instancia. Afirma que el Tribunal no incurrió en ningún error de hecho, por cuanto la cláusula 91 de la convención colectiva, señala que el sistema de remuneración de pilotos, primeros oficiales y copilotos de la empresa, será «un salario global mensual, precisando los factores que lo integran».
Finalmente, asegura que el cargo está formulado de manera incorrecta porque «no se acusa la violación de las normas legales relacionadas con el contenido, validez y aplicación de las disposiciones convencionales, pese a estar sustentado el ataque en unos conceptos de naturaleza extralegal». CONSIDERACIONES El argumento central de la decisión absolutoria del Tribunal estribó en que la lectura de las cláusulas convencionales controvertidas permitía colegir que los viáticos, la prima de comando internacional y la prima de navegación internacional, no se cancelaban al trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que, por el contrario, se entregaban por mera liberalidad del empleador y no retribuían de manera alguna las labores desempeñadas, razón por la cual carecían de naturaleza salarial.
Ello, a la luz de lo consagrado en los artículos 127 y 128 del CST y de lo manifestado por la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481. La inconformidad de la censura radica en que el Tribunal no hubiera dado por demostrado que los conceptos deprecados, al no constar pacto expreso en contrario, sí constituyen factor salarial, puesto que eran cancelados al trabajador como contraprestación directa del servicio y no eran otorgados por el empleador como simples «dádivas u obsequios».
Afirma también que, del examen de los documentos y testimonios dejados de apreciar por el fallador de segundo grado que se denuncian, se habría podido concluir con facilidad, que la empresa demandada le liquidó las prestaciones sociales al actor con un monto inferior al que realmente tenía derecho. Pues bien, para la Sala es evidente el error de hecho cometido por el Tribunal al haber concluido, sin realizar el suficiente análisis jurídico y probatorio y luego de transcribir las cláusulas controvertidas, que los conceptos allí plasmados no constituían factor salarial; pues basta con observar la convención colectiva de trabajo vigente en el año 1999, para deducir que esos tres rubros no eran concedidos por el empleador por mera liberalidad, sino que, por el contrario, eran negociados y plasmados en dicho acuerdo convencional con el fin de que constituyeran beneficios retributivos del servicio, toda vez que: (i) la prima de comando internacional, consagrada en la cláusula 89, se pagaba al piloto que actuara como comandante responsable de un vuelo comercial, ya fuera de tripulación sencilla o múltiple;
(ii) la prima de navegación internacional, establecida en la cláusula 95, era otorgada a pilotos y comandantes por programaciones de vuelo o permanencias entre 12 y 24 horas, dentro y fuera del continente americano; y (iii) los viáticos, pactados en la cláusula 120, consistían en el pago del hotel que hacía la empresa por los vuelos nacionales o internacionales, «asegurando habitación privada para cada tripulante, en un lugar de primera categoría y este no podrá ser cambiado unilateralmente, suministrando el transporte correspondiente.
Cuando la empresa no provea el hotel, reconocerá a sus tripulantes el valor pagado por éstos, por concepto de habitación». Adicionalmente, el Tribunal, previo a desarrollar sus considerandos, afirmó que uno de los problemas jurídicos estribaba en determinar si «los viáticos permanentes (hoteles y restaurantes)» hacían parte del salario. La gravedad del error cometido por el ad quem en este punto, consiste en que si él mismo afirmó que los viáticos solicitados eran permanentes y comprendían los hoteles y los restaurantes pagados por la empresa, debió haber concluido sin dubitación alguna que sí tenían naturaleza salarial, puesto que así lo consagra el artículo 130 del CST, al establecer que «los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento […]».
Incluso la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme en explicar que el carácter de permanentes aludido en la norma en comento, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y «en número importante», sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual, la cual debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, condiciones que corresponden a la situación del actor, pues si el juez de apelaciones hubiera analizado, por ejemplo, el documento denunciado por la censura, obrante a folio 459 del cuaderno principal, se habría percatado de que los viáticos, que comprendían a su vez a las primas de comando y de navegación internacional, eran cancelados mensualmente al demandante, esto es, de manera periódica, y, además, que se recibían «cada vez que realizan sus respectivos vuelos», es decir, en razón directa de sus funciones emanadas del contrato laboral, motivos por los cuales el Tribunal debió haber calificado de salariales los conceptos deprecados.
Así lo ha adoctrinado esta Corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1264-2018, manifestó: En torno al segundo problema por resolver, esto es, si el actor tenía derecho a percibir el valor correspondiente a los viáticos que reclama, debe la Sala recordar que conforme al artículo 130 del CST, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, son los viáticos permanentes los que constituyen salario, en aquella parte destinada a manutención y alojamiento.
Los viáticos permanentes pueden entenderse como las erogaciones que hace el empleador, para cubrir los gastos que se dan cuando un trabajador se desplaza a cumplir sus funciones subordinadas fuera de la sede habitual de su trabajo y se causan en virtud de un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente. Así lo dejó sentado esta Corporación cuando en la sentencia CSJ SL14147-2015 dijo: Sobre el alcance del artículo 130 del CST que regula el tema de los viáticos en general, esta Corte de vieja data, con base en el mencionado precepto, tiene asentado los parámetros a seguir para definir su naturaleza salarial; sin ir muy lejos, en la misma sentencia a la que el tribunal hizo referencia (sin advertir que no correspondía a viáticos sindicales, según la cláusula 118 convencional), la CSJ SL del 14 de julio de 2009, No. 34625, proferida en un caso adelantado contra la misma aquí demandada, se reiteró la posición jurisprudencial contenida en la sentencia CSJ SL del 30 de septiembre de 2008, No. 33156, así: Para el efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156, sobre la norma aplicable al tema de los viáticos frente a los trabajadores de ECOPETROL.
Allí se dijo: […] “El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado. Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticos -entendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. “Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma respecto de los viáticos accidentales- pero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos.
Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante.
(Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras)”. Destaca esta vez la Sala. De otro lado, también le asiste razón a la censura cuando reprocha que la naturaleza salarial de los rubros aquí solicitados de cierta manera fue aceptada por la empresa demandada, puesto que les dio esa connotación, por las razones que pasan a explicarse: · La aludida constancia expedida por Avianca, obrante a folio 459, certifica que «los valores correspondientes a prima de comando y prima de navegación hacen parte de los viáticos que reciben los pilotos y los cuales reciben por caja cada vez que realizan sus respectivos vuelos y no son pagados por nómina.
A continuación, se detallan los viáticos mensuales pagados al Capitán Saldarriaga durante su último año de servicio […] » · A folio 45 obra el documento contentivo de la liquidación definitiva de prestaciones sociales realizada por Avianca S.A., por un monto total de $43.793.126. Dicha suma se obtuvo después de realizar el cálculo de lo devengado por el trabajador durante el último periodo, esto es, desde enero de 1998 hasta febrero de 1999, con un promedio salarial de $5.122.621, en el que se encuentran incluidos el «salario básico» y el concepto global de «viáticos», referido en el folio 459.
Tales pruebas acreditan que la misma empresa les otorgó carácter salarial a los conceptos controvertidos, puesto que los tuvo en cuenta para realizar el cálculo de la liquidación final de las prestaciones sociales. Así las cosas, el Tribunal, a pesar de haber afirmado que los conceptos reclamados tenían vocación de permanencia y que se daban por alojamiento y manutención (hoteles y restaurantes), equivocadamente les restó valor salarial, pues como se explicó, la empresa las tuvo como salario, como lo pone de presente la censura.
El criterio de esta Corte ha sido pacífico en cuanto a la índole salarial que tienen los viáticos permanentes. En un caso similar al aquí estudiado, de un proceso promovido por una auxiliar de vuelo contra la misma entidad demandada, analizado en la sentencia CSJ SL 7 dic. 2010, rad. 36898, la Sala estudió la cláusula contentiva de dicho concepto cuyas directrices y enseñanzas tienen aplicación en el presente asunto, y, al respecto, determinó: […] La cláusula convencional consagra dos clases de viáticos en el exterior para los auxiliares de vuelo internacional que integran la tripulación, a saber: a) Los destinados a subvenir su alojamiento.
Ya porque la empleadora pague “el hotel asegurando pieza privada para cada Auxiliar de Vuelo, en un lugar de primera categoría”, ora porque reconozca a aquéllos el valor pagado “por concepto de habitación”, cuando la empresa “no provea el hotel”. Corresponden, sin duda, al derecho de los auxiliares de vuelo a disponer de una habitación para pasar la noche en una habitación de hotel de primera categoría, o a que les sea reembolsado lo sufragado por concepto de habitación, en la hipótesis en que la sociedad empleadora no suministre el hotel.
No puede ponerse en tela de juicio su connotación de viáticos, en tanto se reconocen a trabajadores que, en razón de su oficio, se desplazan constantemente a lugar diferente al de su sede habitual de trabajo. Así lo entendió la Corte, al decir, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 (Rad. 35.818): “A juicio de la Sala, al hacer suyas las motivaciones del a quo, el Tribunal cometió dos evidentes errores de valoración probatoria.
El primero, consistente en atribuirle a los viáticos de que trata el artículo 19 de la convención, el calificativo de salario en especie, cuando el propio encabezamiento del precepto extralegal se refiere a ‘Viáticos Auxiliares de Vuelo’, y de su contenido, no hay lugar a asumir que se está ante una retribución en especie por el servicio prestado, en la modalidad de vivienda, como parte de la remuneración acordada.
Así las cosas, en el presente caso, no se dan las circunstancias para entender que, por la especial calidad del empleo de la actora, y la forma como se produjo el pago del valor del hospedaje, lo que la norma extralegal define paladinamente como viáticos, pase a denominarse de otra manera. “Pues bien, la connotación salarial de los viáticos permanentes para subvenir el alojamiento del empleado que, en razón de su oficio, debe constantemente desplazarse a un lugar diferente al de su sede de trabajo, no puede ponerse en duda, ni interpretarse como comprendida en el vocablo ‘habitación’, que menciona la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como susceptible de ser contractual o convencionalmente excluido de la base para liquidar prestaciones sociales, pues esa desafectación salarial solo puede interpretarse restrictivamente, en el sentido de limitarla a la vivienda que habitualmente, y en el lugar de su domicilio, ocupa el trabajador, y su familia”. b) Los que se reconocen por la sola razón de los vuelos programados y efectuados, y cuyo valor, en dólares, se fija en atención a la permanencia del empleado en país extranjero y si el país pertenece a Europa u a otro continente.
Es decir, la realización efectiva del vuelo programado y la permanencia del auxiliar en territorio extranjero, independientemente de si se pernocte o no, son las hipótesis fácticas que generan el derecho a este tipo de viáticos. Las horas de permanencia y si ésta es en Europa o en otro continente simplemente determinan el monto de los viáticos, que es mayor cuando la estancia supera las doce (12) horas y ocurre en Europa.
A decir verdad, la norma convencional no enmarca estas dos clases de viáticos dentro de una expresa categoría o definición, esto es, no los cataloga como de habitación o de manutención. Empero, si los primeros están destinados a suministrar alojamiento al auxiliar de vuelo, se cae de su peso que la destinación de los segundos es la manutención del trabajador.
De tal suerte que el Tribunal cometió un evidente error de valoración probatoria, al afirmar que el artículo 19 de la convención colectiva no contempla el derecho de los auxiliares de vuelo al pago de viáticos “de manutención en caso de pernoctada”, siendo que, conforme se dejó precisado, sí lo consagra, como lo adoctrinó la Corte en sentencia del 5 de febrero de 2009 (Rad. 34.192), al decir: “Del texto de la cláusula convencional transcrita, se colige que las partes efectivamente pactaron unos viáticos en el exterior reconocidos en dólares para los auxiliares de vuelo internacional que integran la tripulación y que pernoctan en país extranjero, conforme a los vuelos programados y efectuados, para lo cual se fijaron distintos valores según las horas de permanencia del trabajador en “Europa” y en “otros países”.
En consecuencia, el cargo prospera parcialmente y fuerza la casación del fallo gravado en este aspecto puntual de la confirmación de la absolución por concepto de diferencias de viáticos de manutención por pernoctada. Por lo antedicho, la Sala concluye que el Tribunal cometió un error ostensible al restarle naturaleza salarial a los rubros deprecados y, por tal razón, el cargo resulta fundado, y al tener los conceptos cuestionados carácter salarial, la inconformidad del recurrente queda reducida a los valores que se liquidaron a la culminación de la relación laboral, a fin de establecer si existió o no algún saldo adeudado en la liquidación final de prestaciones sociales, que incida igualmente en la cuantía de la pensión de jubilación reconocida por la demandada.
Lo precedente llevaría a casar el fallo confutado, pero ello no es posible, porque la Sala al constituirse en sede de instancia, prontamente arribaría a la misma solución o decisión absolutoria del Tribunal, pero por razones diferentes que pasan a explicarse: a. Si bien los conceptos de prima de comando internacional, prima de navegación internacional y viáticos se encuentran contemplados en diferentes cláusulas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Acdac y Avianca, lo cierto es que, para efectos de su pago, eran cancelados al accionante que desempeñaba el cargo de piloto de manera global, bajo un mismo rubro denominado «viáticos».
Esto se desprende del documento tantas veces citado, obrante a folio 459, en el que Avianca certificó que «los valores correspondientes a prima de comando y prima de navegación hacen parte de los viáticos que reciben los pilotos y los cuales reciben por caja cada vez que realizan sus respectivos vuelos y no son pagados por nómina. A continuación, se detallan los viáticos mensuales pagados al Capitán Saldarriaga durante su último año de servicio: Enero-98: $1.375.550 Febrero-98: $1.337.131 Marzo-98: $1.413.709 Abril-98: $1.322.600 Mayo-98: $ 930.449 Junio-98: $1.481.624 Julio-98: $1.163.682 Agosto-98: $1.842.610 Septiembre-98: $1.506.353 Octubre-98: $1.634.933 Noviembre-98: $1.486.993 Diciembre-98: $1.316.962 Enero-99: $1.647.799» (Subraya la Sala).
Lo anterior, además de ser afirmado por el mismo actor en la demanda de casación, fue corroborado con el testimonio del piloto de Avianca, Michel Alberto Padilla Henao (f.° 507), cuando manifestó: […] Efectivamente, independientemente del salario mínimo mensual que no depende de la cantidad de horas voladas mensualmente si un piloto efectúa un vuelo desde Colombia hacia cualquier Aeropuerto Internacional fuera del país la compañía paga unos viáticos de manutención que están compuestos por una prima de comando y una prima de navegación, los cuales son cancelados por periodos de permanencia de 12 horas o más por fuera del país. Estos viáticos son cancelados en dólares los cuales son cobrados por ventanilla el mismo día que se efectúa dicho vuelo, independientemente del salario global el cual se consigna mensualmente en las diferentes entidades bancarias de Colombia, lo cual no constituye una suma variable los viáticos para los vuelos internacionales son cobrados y relacionados de diferente manera, es el Piloto el que recibe y firma un recibo de entre de estos en la caja de pago de los diferentes Aeropuertos del País. (Subraya la Sala) b. Al remitirse la Sala al documento contentivo de la liquidación de las prestaciones sociales, que reposa a folio 45 del cuaderno principal, se observa que el rubro de «viáticos», referido en el folio 459, fue tenido en cuenta como base para liquidar las respectivas prestaciones, en los siguientes montos: Enero de 1998: $ 733.627 Febrero de 1998: $1.337.131 Marzo de 1998: $1.413.709 Abril de 1998: $1.047.507 Mayo de 1998: $ 930.449 Junio de 1998: $1.481.624 Julio de 1998: $1.163.682 Agosto de 1998: $1.842.610 Septiembre de 1998: $1.506.353 Octubre de 1998: $1.634.933 Noviembre de 1998: $ 988.603 Diciembre de 1998: $1.316.962 Enero de 1999: $1.647.799 (Subraya la Sala) c. Al compararse las cifras visibles en ambos documentos, la Sala observa que Avianca para liquidar las prestaciones sociales del actor, sí incluyó los viáticos, que como quedó visto comprenden las primas deprecadas, lo que significa que dichos conceptos estaban inmersos de manera global en un solo rubro.
Por dicha razón, no es pertinente afirmar que la empresa demandada no canceló los respectivos valores, como tampoco que los dejó de tener en cuenta, pues en el caso del actor los pagó e incluyó como factor salarial. Ahora, lo que sí avizora la Sala de dichas pruebas es que la empresa accionada, al momento de liquidar las prestaciones sociales (f.°45), tuvo en cuenta unas cifras inferiores a las que dijo deber en la certificación (f.°459), en relación a tres periodos en específico, correspondientes a los meses de enero, abril y noviembre del año 1998 que, eventualmente sería la deficiencia en el pago final a la que quedaría contraída la reclamación de la censura.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el rubro de «viáticos» comprendía varios conceptos, en la medida que como se demostró los pagos se realizaban de manera global, le correspondía al censor para el éxito de sus pretensiones discriminarlos en debida forma, con el fin de otorgar claridad en lo realmente pretendido, pues el casacionista se limitó a solicitar la revisión de la liquidación definitiva de prestaciones sociales para ver si «se encuentra ajustada a derecho», bajo el argumento que lo pagado era menor a lo que legalmente le correspondía; y por tanto debió haber desplegado una mayor actividad probatoria en las instancias, toda vez que la esfera casacional no es el escenario pertinente para ello, menos aún a través del decreto de un dictamen pericial, para determinar el valor del salario en especie y las diferencias salariales o prestacionales, tal y como insiste el censor, pues como bien lo recalcó el Juzgado desde un comienzo, el perito es requerido por su experticia para realizar un estudio minucioso sobre determinada materia, con base en el análisis de la información obrante en el expediente respaldada con medios probatorios, pero no para recaudar pruebas o suplir la actividad probatoria de las partes, como equivocadamente lo cree el recurrente, y en tales condiciones, como bien lo determinaron los jueces de instancia, ante la ausencia de elementos de juicio suficientes a verificar en un dictamen, no resultaba pertinente su decreto y menos en el trámite del recurso de casación. De todo lo dicho, la Sala concluye que, si bien los rubros deprecados tienen naturaleza salarial, lo cierto es que la entidad sí los pagó e incluyó en la base salarial de la liquidación final de las prestaciones sociales del señor Saldarriaga Daza y, frente a las pequeñas diferencias supuestamente adeudadas en los tres meses señalados, que en la demanda inaugural, afirma, fueron aquellos periodos en que el actor estuvo en «incapacidad temporal », sin que se esclareciera esta última circunstancia, el recurrente se abstuvo de cumplir con la carga probatoria de informar la discriminación de los conceptos comprendidos en el rubro pagado por «viáticos», por cada lapso en específico reclamado, para obtener a su favor sumas que, en su decir, se le adeudaban, por ende, no es dable, en definitiva, impartir en este asunto alguna condena, por los reajustes salariales, prestacionales y pensionales solicitados por la inclusión del concepto «viáticos».
En consecuencia, no se casará la sentencia. Sin costas en casación, por cuanto si bien el cargo es fundado, finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral que CARLOS ENRIQUE SALDARRIAGA DAZA instauró contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.
Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00