CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59743 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL17529-2015 Radicación n.° 59743 Acta 042 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de julio de 2012, dentro del proceso que promovió en su contra JORGE ENRIQUE VELASCO RODRÍGUEZ, en cuanto al segundo cargo propuesto, habida cuenta que el primero no fue seleccionado a trámite, mediante auto del 11 de septiembre de 2013.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, Jorge Enrique Velasco Rodríguez demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 23 de marzo de 2006, liquidada con base el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, debidamente actualizado más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 1993 y la “indexación ”.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 23 de marzo de 1951 y cumplió 55 años de edad el 23 de marzo de 2006; que estuvo vinculado con el Banco mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 10 de octubre de 1972 hasta el 21 de mayo de 2001, ostentando la condición de trabajador oficial dentro de los primeros 20 años; que el último cargo desempeñado fue Cajero Auxiliar II; que conforme la liquidación final el Banco le reconoció un salario promedio de $1.284.510,18, que equivalían a 4.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2001; que la entidad bancaria desde el 20 de diciembre de 1969, adquirió el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, naturaleza que modificó a sociedad anónima mediante escritura pública «No. 85 de 13 de enero de 1997», y que es beneficiario del régimen de transición, por contar al 1º de abril de 1994 con más de 15 años de servicios y 40 años de edad.

El Banco demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la naturaleza jurídica de la entidad como E.I.C.E. desde la fecha indicada, pero aclaró que el cambio a Sociedad Anónima se dio por escritura pública No. 5901 de 4 de diciembre de 1996; el vínculo laboral, los extremos temporales y la calidad de trabajador oficial hasta el mes de noviembre de 1996, así como el último cargo desempeñado.

Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación administrativa; cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Sexto Adjunto Laboral de Barranquilla, que dispuso: “ 1º. CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., al reconocimiento y pago a favor del señor JORGE ENRIQUE VELASCO RODRÍGUEZ de una Pensión de Jubilación Vitalicia a partir del 22 de Mayo de 2006, en cuantía inicial de $ 1.255.130.37 a partir del 21 de Mayo de 2006, con sus incrementos anuales de ley y sus mesadas adicionales”.

(Sic). 2º. Absolver de las demás pretensiones al BANCO POPULAR S.A. formuladas en su contra por parte del señor JORGE ENRIQUE VELASCO RODRÍGUEZ. 3º. Costas a cargo de la parte demandada.”. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Banco, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla - Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral -, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió: 1º MODIFIQUESE el numeral 1º de la sentencia apelada de 31 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de esta ciudad en el juicio ordinario de JORGE ENRIQUE VELAZCO RODRIGUEZ contra BANCO POPULAR S.A. el cual quedará así: 1º.

CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante, delo señor JORGE ENRIQUE VELAZCO RODRÍGUEZ, una pensión de jubilación a partir del 23 de marzo de 2006, en cuantía inicial de $810.272.08, con sus incrementos anuales y sus mesadas adicionales. (Sic). 2º ADICIONAR a la sentencia el siguiente numeral: 4º DECLARESE que la pensión de jubilación delo señor JORGE ENRIQUE VELAZCO RODRÍGUEZ que le otorgó el BANCO POPULAR S.A., es compartida con la pensión de vejez que llegare a reconocer el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

(Sic). 3º. CONFIRMESE la sentencia en todo lo demás. 4º. Sin costas en esta instancia.” El Tribunal sostuvo que no existía discusión en cuanto a la relación laboral que existió entre las partes desde el 10 de octubre de 1972 hasta el 21 de mayo de 2001, pues así lo había aceptado la demandada y se corroboraba con el acta de conciliación celebrada el día 22 de mayo de 2011, que reposa a folios 9 a 11 y 55 a 57, precisando que la controversia se centraba en «si la demandada está obligada a reconocer al demandante la pensión de jubilación y si frente a esa obligación existe cosa juzgada» ”.

A partir de tales planteamientos indicó que estaba demostrado, que el actor había nacido el 23 de marzo de 1951 y cumplido la edad de 55 años en el mismo día y mes de 2006; que la composición accionaria con capital oficial hasta el 21 de noviembre de 1996 fue del 80%, y que cambió de naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta a Sociedad Anónima por E.P. No. 5901 de 4 de diciembre de 1996, inferencias que extrajo del registro civil de nacimiento, el certificado expedido por el revisor fiscal del Banco el 21 de diciembre de 2001, y el certificado de existencia y representación legal del ente, visibles a folios 6, 53 y 54, en su orden.

Luego, transcribió el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y se refirió al criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, que acerca de la calidad que tenían los trabajadores del banco demandado, determinó como regla general que eran trabajadores oficiales «mientras la entidad empleadora mantuviera su naturaleza jurídica de empresa industrial, y comercial del estado y que su status jurídico laboral dependía de la naturaleza del empleador.», reiterado en la sentencia de 11 de mayo de 2010, radicación 41773, y el cual tenía aplicación al asunto bajo examen, puesto que para computar el tiempo servido por el actor como trabajador oficial, bastaba excluir el tiempo transcurrido entre el 4 de diciembre de 1996 y el 21 de mayo de 2001, por lo que « Entonces, del 10 de octubre de 1972 al 4 de diciembre de 1996, laboró un total de 24 años, 1 mes y 24 días como trabajador oficial.».

En cuanto a la edad, indicó que como el actor nació el 23 de marzo de 1951, había cumplido los 55 años de edad en igual día y mes de 2006, reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 23 de marzo de 2006. En cuanto al salario base de liquidación de la pensión, trascribió al artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que consagraba los factores salariales a tener en cuenta.

Y tras analizar la liquidación final del contrato de trabajo del actor visible a folio 59, indicó que en la misma para efectos de «liquidar el auxilio de cesantías del periodo comprendido desde el 10 de octubre de 1972 al 20 de mayo de 2001, el salario básico es el de $774.381.00 y como horas extras la suma de $ 54.897.01, siendo estos únicos factores salariales de los tomados para obtener el salario base de liquidación del auxilio de cesantías, que constituyen factores salariales para pensión de jubilación», por lo que el salario que ha debido tomar en cuenta el a quo para liquidar la pensión fuera la suma de $829.278.01 y no $1.284.510.18, a la que luego de aplicarle el procedimiento aritmético de actualización, obtuvo como ingreso base de liquidación el monto de $1.080.368.11, y aplicándole el 75% estableció la primera mesada pensional en $810.276.08.

Respecto a la cosa juzgada, analizó la conciliación celebrada entre las partes el 22 de mayo de 2006 y de ella dedujo que no existía identidad de objeto y de causa, por cuanto lo conciliado fue por acreencias laborales distintas de la pensión de jubilación legal que aquí se reclama. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el Banco recurrente con el alcance subsidiario, que «(en el evento puramente teórico de llegar a considerar es H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento a la pensión de jubilación), aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral tercero de la sentencia impugnada ( en cuanto confirmó la decisión del a quo “en todo lo demás”, pese a que en ella no facultó al Banco Popular S.A., para descontar, de los retroactivos que ordena cancelar, los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado), con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, autorice a la sociedad enjuiciada a efectuar las deducciones por tales aportes obligatorios, completando así lo resuelto por el juez de primer grado».

Ese propósito está contenido en el segundo cargo, que no fue replicado y que a continuación se decide. VI. SEGUNDO GARGO Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. Indica que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional se descontaran las sumas correspondientes a los aportes para salud a cargo del pensionado en su totalidad, omisión con la que desconoció lo preceptuado en los artículos 143, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, y 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, y las sentencias proferidas por esta Sala el 6 de mayo de 2009, radicación 34601; 14 de febrero de 2012, radicación 47378, y 13 de marzo de 2012, radicación 49487.

Aseveró que los aportes por concepto de salud son administrados por las E.P.S., quienes al igual que los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente ésta, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. VII.

CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación y encontrar fundado el cargo, basta trascribir en lo pertinente, la sentencia CSJ SL, del 13 mar. 2012, rad. 49487, en el que al resolver un asunto similar sostuvo la Sala: « … la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”».

Las anteriores orientaciones constituyen la pacífica y reiterada doctrina de la Corte en ese punto, de donde surge evidente que el Tribunal se equivocó al no disponer que del monto de las mesadas adeudadas, se dedujera el importe de las cotizaciones por salud. Al ser, como ya se dijo, fundado el cargo, se casará la sentencia en ese puntual aspecto.

Las consideraciones vertidas en sede de casación sirven también como soporte a la decisión de instancia, por lo que se adicionará el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla el 31 de mayo de 2011, para AUTORIZAR al Banco Popular S.A., que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud de las cotizaciones por dicho concepto.

No hay lugar costas en el recurso extraordinario. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012, por el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Cuarta Dual de Decisión de Descongestión Laboral, en el proceso que promovió JORGE ENRIQUE VELASCO RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuando omitió disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para la cotización en salud.

NO LA CASA EN LOS DEMÁS. En instancia, ADICIONA el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 31 de mayo de 2011, en el sentido de AUTORIZAR al Banco Popular S.A., para que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción de las cotizaciones correspondientes con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor a salud.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11