Radicación n.° 48135 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17528-2017 Radicación n.°48135 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCELA IVONNE PUERTO LOZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
I.
ANTECEDENTES La actora demandó la declaratoria de un contrato de trabajo entre el 1 de diciembre de 2003 y el 2 de diciembre de 2005, bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, y «subsidiariamente» el reconocimiento de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios causadas en todo el tiempo, las vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, el reajuste salarial convencional, la bonificación por prima de convención, el auxilio de alimentación, la nivelación salarial, la prima técnica, y la sanción moratoria, todo ello indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Aseguró haberse vinculado a la demandada a través de distintos contratos de prestación de servicios, para ejercer como Enfermera, es decir un cargo misional que ejecutó por dos años y en el que cumplió idénticas tareas que los trabajadores de planta; que recibía órdenes, cumplía horario y debía acatar plenamente las directrices de sus superiores, tanto verbales, como escritas, así mismo que se le remuneraba mensualmente y que por ello lo que existió fue una verdadera relación laboral, que no una independiente pese a la suscripción de los referidos contratos que lo que pretendieron fue ocultar la realidad, y que como a la finalización del mismo no se le reconocieron los derechos a que tenía derecho los reclamó, con lo que se agotó la vía gubernativa (folios 2 a 8).
La entidad pasiva, al contestar, aceptó la suscripción de los contratos de prestación de servicios y el cargo desempeñado, negó la existencia de una relación laboral, pues advirtió que, en todo momento, tuvo autonomía en el ejercicio del objeto contractual y que por tanto no existió subordinación, sino lo que se presentó fue una supervisión del contrato.
En ese orden solicitó desestimar la totalidad de las peticiones y formuló como excepciones las de inexistencia del derecho, falta de justificación del derecho por el demandante, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y/o de competencia, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE, pago, prescripción y/o caducidad y la genérica (folios 152 a 169 y 295).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en determinación del 31 de octubre de 2008, absolvió a la demandada de todo lo pedido y gravó con costas a la parte actora (folios 358 a 370). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al definir la apelación de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, confirmó la dictada en primer grado, sin imponer costas (folios 402 a 409).
Esgrimió que en la demanda se pretendió la declaratoria de un contrato de trabajo, como Enfermera y que por ello era necesario, en primer término, analizar la naturaleza jurídica de la entidad demandada, para luego establecer si en efecto se concretó su calidad de trabajadora oficial, y si eran viables los derechos reclamados. En ese sentido indicó que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se creó a través del Decreto 1750/2003, como entidad pública descentralizada del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al entonces Ministerio de Protección Social y que en los términos del propio artículo 16 sus servidores tendrían el carácter de empleados públicos, con excepción de los que ejercieran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y los de servicios generales, los cuales tendrían la calidad de trabajadores oficial.
Prosiguió con que, de acuerdo con la documental allegada al proceso, Puerto Lozano fungió como Enfermera, y que por tanto carecía de la calidad de servidora oficial, lo que apoyó con la transcripción de un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, de manera que estimó que aun cuando se pretendía la declaratoria de una relación laboral, regulada por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, no era viable acceder, pues no fue trabajadora oficial y « por el hecho de que hubiera prestado los servicios personales, incluso bajo subordinación, cumplimiento de horarios, de manera ininterrumpida, no se puede predicar que su relación hubiera sido contractual … por manera que no encontrando la Sala que la demandante haya sido una trabajadora oficial, es inútil estudiar si, en efecto, su vinculación estuvo bajo subordinación, cumplimiento de órdenes, de horario o no», por lo que absolvió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Sala de la Corte case la decisión del Tribunal para que, en su lugar, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Aduce que la sentencia de segundo grado violó directamente la ley, por interpretar erróneamente el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, en relación con el 24 del CST y el 768 del Código Civil, Sostiene por tanto que el Tribunal no comprendió que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a integrar las Empresas Sociales del Estado, podían reclamar ante la jurisdicción ordinaria sus derechos, en los términos del artículo procesal denunciado, en la medida en que este adjudica el conocimiento de los conflictos jurídicos que se originen directa, o indirectamente del contrato de trabajo y en cambio, el precepto 134 B del Código Contencioso Administrativo solo indica que los jueces administrativos tienen competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no deriven de un contrato de trabajo y que ello lo que viene a significar es que la decisión debió definir sobre lo pedido, al margen de si fuera empleada pública o trabajadora oficial, y que en ese sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en decisión de 14 de marzo de 1975, que no identificó por proceso.
Recalca que « es dable reafirmar que la jurisdicción competente para conocer y fallar en este caso es la jurisdicción ordinaria laboral, en razón a que los derechos reclamados tienen su origen en una relación laboral, conforme lo afirma la parte que represento, entonces es de carácter contractual – laboral que como premisa jurídica se desprende que la controversia se origina en un contrato de trabajo; materia esta que se encuentra excluida de la jurisdicción contencioso administrativa, y se reitera que lo primero es erróneo y equivocado a tal punto que ignoró los requisitos legales que deben concurrir para que una persona adquiera la calidad de empleado público que una Empresa Social del Estado como la que aquí se demanda que son aquellas que la ley exige como indispensables, consistentes en el acto administrativo o acto condición de nombramiento expedido por la autoridad competente nominadora, la aceptación de la persona nombrada y la posesión de la misma, acreditada mediante acta respectiva», características sin las cuales no era posible derivar su calidad de empleada pública y por ello dice que se presentó el quebrantamiento de la ley.
CARGO SEGUNDO Es como sigue: Error de Hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía la calidad de empleada pública, cuando quiera que nunca fue nombrada para desempeñar un cargo en la entidad demandada, por lo mismo nunca expresó su aceptación de ningún cargo y por lo mismo nunca se posesionó para el ejercicio de ningún cargo en dicha institución. 2.
No haber dado por demostrado, estándolo, que bajo el principio de primacía de la realidad existió un contrato laboral que vinculó a las partes desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 2 de diciembre de 2005. Asegura que los anteriores yerros se produjeron por la interpretación equivocada de las normas atrás invocadas, y su argumentación es similar a la ya expuesta a lo que añade que la sentencia gravada también desconoció derechos constitucionales como la igualdad, el debido proceso y los derechos adquiridos.
LA RÉPLICA CONJUNTA Indica que en realidad solo se presentó una acusación que, en todo caso, carece de técnica para la definición de fondo, dado que la Ley 712 de 2001, no puede invocarse para fundar un yerro jurídico en casación, y para ello se remite a decisiones de esta Sala relacionadas con la ausencia de proposición jurídica y la falta de ataque de todos los argumentos del Tribunal, pues afirma que, además, nada se dijo sobre la conclusión central relacionada con el alcance dado al artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, el cual por ministerio de ley caracterizó a los trabajadores de las ESE.
CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora sobre el reparo técnico que le formula a la demanda con la que el impugnante pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, en la medida en que desconoce las reglas que gobiernan el mismo, que no es posible subsanar, dado el carácter dispositivo de este medio de impugnación. En efecto, en primer lugar no resulta adecuado acusar por la vía de los hechos, una sentencia, que supone un análisis probatorio, bajo la modalidad de interpretación errónea que implica un raciocinio eminentemente jurídico.
No obstante, si se entendiera que el ataque fue por la vía indirecta y, por ende, por aplicación indebida de la ley, no señaló cuáles fueron las pruebas erróneamente apreciadas, o que no fueron valoradas por el Tribunal, ni singularizó los supuestos yerros fácticos eventualmente cometidos por éste. De otro lado, en la primera de las acusaciones se observa insuficiencia de la proposición jurídica, dado que el censor acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que por sí sola no otorga derechos, ni es aplicable al caso controvertido, ya que no es dicha disposición, sino la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1946, la que gobierna la situación de los trabajadores oficiales, pues esa fue la calidad con que se accionó. Por tales deficiencias es que la Sala, para superarlas, acomete el estudio conjuntamente, incluso entendiendo que su debate está relacionado, específicamente, con el equivocado juicio hermenéutico que se realizó sobre las disposiciones enunciadas, y bajo el supuesto de que la alusión al Código Sustantivo del Trabajo, es en realidad a la presunción del contrato laboral que contiene el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945.
El Tribunal, para definir, advirtió que como la eventual relación que pudo sostener la accionante era la de empleada pública y no la de trabajadora oficial, no tenía competencia para declararlo, en los términos del artículo 2 del CPT y SS, lo cual acompañó con un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y por ello absolvió de lo pedido.
Es decir que, en el marco de su competencia, lo que resaltó fue la inviabilidad de proferir cualquier tipo de condena, dado que si bien se pidió declarar una relación de carácter laboral, la misma no podía tener ese talante dadas las funciones ejercidas como Enfermera y la naturaleza de la entidad demandada, conclusión que no se observa equivocada, pues finalmente resolvió sobre aquello que se reclamó ante la jurisdicción ordinaria, en sintonía con lo que esta propia Sala ha decantado, en el sentido de que cuando las partes comparecen a la jurisdicción ordinaria con tales peticiones, ello habilita su conocimiento, estudio y definición, tal como ocurrió en el presente asunto.
Así tras la conclusión según la cual la actora era empleada pública, en tanto que las funciones que desempeñó eran ajenas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en los términos del artículo 83 de la Ley 489 de 1998, el 195 de la Ley 100 de 1993 y el 26 de la Ley 10 de 1990, explicó que correspondía la absolución pese a que aquella aspiraba a que se le diera un tratamiento jurídico diferente, y ello en modo alguno podía afectarse por el hecho de que obrara en el expediente acto administrativo de nombramiento y la posesión, dado que la ley es la encargada de definir los criterios generales y especiales de clasificación y categorización de los servidores del Estado.
Tal postura es la que se ha decantado, entre otras, en sentencias CSJ SL 2603-2017, SL9315-2016, del 29 de jun. 2016, rad. 42575, se rememoró las providencias CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 20173, CSJ SL10610-2014, 9 jul. 2014, rad. 43847, en esta última se explicó: 2º) La definición judicial de la categoría laboral de un servidor y su consecuente forma de vinculación con la administración, es un asunto de orden sustancial A) En efecto, la sentencia dictada por un juez laboral que dirime una controversia judicial sobre la categoría laboral de un servidor público es en sí misma una decisión de fondo o de mérito, porque implica para el funcionario judicial un análisis fáctico, probatorio y normativo tendiente a verificar si quien demanda tiene la calidad de trabajador oficial que dice tener, y en consecuencia, si tiene derecho o no a los beneficios reclamados y derivados del contrato de trabajo, lo cual, claramente encaja dentro de su ámbito de competencia conforme lo establece el numeral 1º del CPT y SS: ARTICULO 2o.
COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (Negrillas propias de la Sala) Lo anterior bajo el entendido que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración pública mediante un contrato de trabajo, y por ello, para verificar la existencia de tal vínculo y los derechos que puedan derivar de él, es necesario como condición sustancial previa, determinar si conforme a los criterios legales quien demanda es un trabajador oficial o no. Sobre este tópico, resulta importante traer a colación lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 18. mar. 2003, rad. 20173, oportunidad en la cual expresó que las decisiones que resuelven las pretensiones relativas a la existencia del contrato, son de fondo o de mérito, y por ende, son ajenas a los presupuestos procesales: Como el tema de la existencia del contrato de trabajo fue materia de discusión, y el Tribunal absolvió por no encontrarlo demostrado, la sentencia no podía ser calificada de incongruente, porque ese presupuesto es, en los juicios laborales contra entidades oficiales, de fondo o mérito.
Y como la sentencia se pronunció sobre un presupuesto de la pretensión y no sobre uno formal (alguno de los presupuestos procesales), el Tribunal hizo actuar el derecho sustancial, y desde luego para beneficio de la demandada, por lo que no infringió ni el artículo 228 de la Constitución Política ni el 4 del C. de P. C., normas que le indican al juez cómo debe hacer actuar en juicio el derecho sustancial, uno de cuyos aspectos es, naturalmente, el derecho de defensa, con lo cual se le significa al recurrente que ese derecho no es únicamente el que beneficia al trabajador.
La circunstancia de que la entidad demandada haya aportado la copia de un contrato de trabajo en nada podía modificar la decisión impugnada, puesto que la definición de la relación personal de servicio con la administración pública corresponde al legislador y no a las partes. Para controvertir la existencia del contrato de trabajo en una relación de servicios personales con la administración pública no es necesario alegar las excepciones de falta de jurisdicción y competencia. Basta negar ese contrato.
En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato.
Y ha precisado la jurisprudencia esa particular manera de desarrollarse la relación procesal que vincula a los servidores de la administración pública con ella misma, para poner de presente que la decisión que declare la existencia del contrato, como la que lo niega, es de fondo, con lo cual ha rechazado como previas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia. Desde luego tampoco ha admitido que esas excepciones operen al finalizar la instancia, ya que ni la jurisdicción ni la competencia dependen del resultado del juicio.
La sentencia que absuelve a la administración por no haberse demostrado que el demandante le prestó un servicio personal como trabajador oficial es, resultado de lo dicho, una decisión de fondo que implica desestimar las pretensiones de la demanda. Lo anterior explica una irregularidad del cargo ya que éste, equivocadamente, propone la consecuencial infracción directa de las normas sustanciales, y todo porque el acusador asume erradamente que hubo una sentencia formal, sin advertir que hubo una de fondo, en la que se aplicó la ley sustancial en sentido adverso a lo pretendido por él, como actor del juicio (Negrillas propias de la Sala).
La sentencia reseñada sirve para precisar que en estos eventos la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral viene dada desde que el promotor del proceso en la demanda inicial afirma que tiene una relación laboral regida por un contrato de trabajo (ficto-presunto o expreso) con una entidad u organismo de la administración pública, bien sea con miras a obtener el reconocimiento de beneficios y derechos legales o extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales o discutir sobre los ya existentes, pretensiones que obviamente invitan al juez a razonar sobre la categoría laboral del funcionario como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo.
Significa ello que la sentencia judicial que se pronuncia de esta forma, no define la competencia de esta jurisdicción, sino que determina (de fondo o de mérito) si el demandante que reclama un beneficio exclusivo de los trabajadores oficiales –y por ende derivado del contrato de trabajo- tiene derecho a lo solicitado o no, labor que solo es posible lograr si previamente el funcionario judicial dilucida si el promotor del proceso pertenece a tal categoría laboral de servidor público, y si en consecuencia su relación se encuentra regida por un contrato de trabajo.
B) Agréguese a lo ya expuesto, que desde un punto de vista procesal-constitucional, por regla general, no podría definirse la jurisdicción y competencia mediante sentencia, por cuanto: (i) La falta de jurisdicción es una causal de nulidad insaneable y frente a ella el juez debe adoptar las siguientes conductas cuando advierta su existencia: a) mediante auto decretar de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción; b) remitir las diligencias al juez competente y con jurisdicción. Es esta la vía y la forma diseñada por el legislador para sanear esta irregularidad; no otra.
De su lado, cuando la falta de jurisdicción se avizora desde el momento mismo en que se presenta la demanda, el juez debe rechazarla por falta de jurisdicción y remitirla al que estime con jurisdicción y competencia (CCons C-807/2009). Y es que resulta lógico que si el juez advierte que carece de jurisdicción, es decir, de absolutas facultades para decidir, lo natural es que resuelva esa vicisitud mediante auto y se abstenga de hacerlo a través de sentencia, porque de hacerlo en esta última forma invadiría la órbita de una jurisdicción distinta, con flagrante vulneración al debido proceso y con clara extralimitación de funciones públicas.
(ii) En realidad, el fallo que no se pronuncia sobre el fondo del asunto por ausencia de un presupuesto procesal, es una sentencia inhibitoria, las cuales en el actual ordenamiento constitucional –salvo excepcionalísimos casos- no tienen cabida, a tal punto que la jurisprudencia constitucional ha señalado que son la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y del debido proceso por cuanto son una forma de obstrucción de justicia y de prolongación de los conflictos sociales.
Por ello, en la sentencia C-666/1996, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de los numerales 3º y 4º de los artículos 91 y 333, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil «en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo».
C) Aquí y ahora, necesario es precisar que lo dicho no se opone al deber del juez de decretar la falta de jurisdicción cuando advierta que la controversia es totalmente ajena al contrato de trabajo –y por ende exclusiva de los empleados públicos-, y adoptar las conductas procesales atrás indicadas, esto es, proceder con el rechazo de la demanda o el decreto de la nulidad correspondiente, y, en ambos casos, enviar las diligencias a la jurisdicción que considere competente.
En efecto, nada le ayudaría a la realización de la justicia que advirtiendo el funcionario judicial la falta de jurisdicción, por ejemplo, cuando el demandante de forma equivocada crea que su relación legal y reglamentaria se denomina contrato de trabajo –y así la intitule en la demanda- y pretenda un derecho o privilegio exclusivo de los empleados públicos (vrg. los de la carrera administrativa), que el juez laboral tramite el proceso a sabiendas de la incompetencia que le asiste y al final deniegue las pretensiones de la demanda bajo el argumento de no corresponder el asunto a esta jurisdicción, ya que, no solo se generaría una prolongación del conflicto y un desgaste de la administración de justicia, sino también una denegación de la misma porque seguramente habrá operado la caducidad de la acción ante el juez administrativo.
Luego, frente a estos asuntos que se ventilen ante la jurisdicción del trabajo y que tengan por objeto debatir temas relacionados con la relación legal y reglamentaria, es deber del juez adoptar las medidas de saneamiento correspondientes y remitir las diligencias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que, conforme lo establece el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, es la que tiene competencia para conocer de los procesos «relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado [ ]».
Por demás, la presencia de actos externos de las partes y consecuenciales al hecho legal de ser empleado público o trabajador oficial, como lo son el nombramiento, la posesión, la suscripción de un contrato de trabajo o la percepción de beneficios convencionales, no constituyen parámetros válidos o relevantes a la hora de establecer la naturaleza del vínculo de los servidores de la administración pública.
Incluso sobre similar debate, la Sala, en sentencia CSJ SL, 8 nov. 2006, rad. 28490, reiterada en CSJ SL10610-2014, indicó que «la ubicación del servidor público como trabajador oficial ora como empleado público, no se define por acuerdos voluntarios, por normas convencionales, por resoluciones o decretos administrativos sino exclusivamente por la Ley».
En ese sentido y al no advertirse equívoco en la sentencia impugnada es que los cargos se declaran imprósperos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCELA IVONNE PUERTO LOZANO contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16